轉載 民主法治與極權統治的區別

作者 關敏 寫於 二零零六年

法治
第壹節 法治的起源 1．法律的起源與發展 世界公認最早的文字——距今5500年的蘇美爾楔形文字壹開始是用來記帳的，這表明“私有財產神聖不可侵犯”的原則已經初步確立，這與主要用於占蔔的甲骨文明顯不同。另外蘇美爾各城邦的王雖然有國王，但其權力受貴族會議和民眾會的限制，這是全世界最早的分權制度。距今約 4400年前，烏魯卡基那在平民支持下，在拉格什（蘇美爾城邦之壹）進行了壹系列旨在保護小生產者利益的社會改革和立法活動，這是迄今所知世界最早的社會改革，其改革已體現出了初步的平等思想及其保障制度。 公元前18世紀，在現在的兩河流域出現了世界上最早的壹部法典——《漢穆拉比法典》，這部法典有較多關於商品交換和保護動產私有權的規定。與主要以刑法為主的我國古代法律不同，它更像壹部民法。從這部法律上已看到了拿破侖《民法典》的雛形。同時兩河流域還出現了具有民主色彩的陪審員制度。 在古巴比倫、古印度、古希臘，立法完全受宗教觀念的指導，法律與宗教的教義、教規自然地融為壹體。博登海默說，“在古希臘的早期階段，法律和宗教在很大程度上是合壹的。宗教儀式滲透在立法和司法的形式之中，祭祀在司法中起著極為重要的作用。國王作為最高法官，其職責和權力也被看作是宙斯親自賜予的”。 伯裏克利指出：“我們遵守法律，是因為這種法律使我們心悅誠服。我們服從法律本身，特別是服從那些保護被壓迫者的雖未寫成文字的法律。” 古希臘哲學家伊壁鳩魯視國家和法律為人們相互約定的產物。 羅馬城的最初建立估計在公元前753年。公元前7世紀，以帕拉丁為中心的拉丁部落建立“七丘同盟”，羅馬城邦國家的產生就是由這七個山丘上的村落聯盟而成。羅馬的創建者羅慕路斯王曾經在各部族中挑選出100位族長，協助他建立了羅馬，並作為他的顧問。羅慕路斯死後，羅馬進入貴族統治時代，三大部落各推選出100名族長，組成了300人的元老院。自此，元老院便成為羅馬政制的三大構成要素之壹（另外兩項是國王或執政官和民眾）。公元前510年，羅馬人民驅逐了塔爾奎尼王族，結束了已淪為僭政的“王政時代”，由此進入貴族政體。兩位首任執政官采取了兩個重要措施，即勸說人民發誓不再允許任何人在羅馬擔任國王；並擴大了元老院的規模。 元老院起初僅是壹個咨詢機構，貴族大會通過的法律要由元老院批準，王遇重大事項也壹定要咨詢元老院。共和國時期元老院逐漸變成行政機構，其成員由監察官從貴族和平民中選拔產生，歷史上，幾乎全由有聲望的高級退職官員（執政官、裁判官、監察官等）組成，正常為300人，共和國末年增至600人。元老院的職權主要是掌管財政、編制預算，執政官在支配公共財產和動用國庫資金時，須得到元老院的許可；主管軍事與外交，壹切外交關系，如締結條約、派遣使節，接受外交使書等均由元老院主管，元老院還有廣泛的軍事參與權，如確定征兵人數、監督戰爭的進行、負責為被征服地區確定有關制度等。 執政官由軍伍大會選舉產生，擁有“治權”。與王政時期“王”的單壹性、終身制、權力無限制而又不承擔責任性相比較，執政官職位具有集體性、暫時性、及治權的有限性（指城內治權）等顯著特征。羅馬執政官的治權及其外部標誌（肩扛插著斧頭的束捧）源於埃特魯斯人的傳統，最初以軍事權力為中心，突出強制和懲罰的色彩。治權是共和國時期國家最高權力的表現形式，它受到壹系列的限制，其中重要的限制有三項：壹受立法的限制。公元前509年和公元前300年的《瓦勒裏法》都規定了“向民眾申訴”制度，即市民有權就執政官判處死刑的決定向民眾會議申訴，被羅馬人視為對市民自由權的最高憲法保障；二受集體性原則的限制。兩位執政官有平等的權力，輪流執政，每人執政1個月，不執政的對執政的有否決權；③受任職時間的限制。執政官任職期僅為1年，並在10年期限內禁止再次擔任。 民眾會議。民眾會議不是由代表組成的，而是由全體羅馬市民組成的。整個羅馬有3個民眾會議，最早的是“庫裏亞大會”（Comitia curiata，又譯貴族大會），由三個氏族部落中達到從軍年齡的男子（17-60歲）組成，婦女、平民、門客不能參加，其職權是選舉王和高級官吏，制定和通過法案，決定宣戰；司法方面可以受理上訴的死刑案件以及確認收養，遺囑等。但自軍伍大會和地區大會產生後，庫裏亞大會就逐漸喪失了立法權，變成壹個禮儀性的機構，至共和國末年終至消滅。 軍伍大會（Comitia centuriata，又譯百人團民眾大會）是塞爾維烏斯?圖利烏斯改革後成立的，它既是壹種軍事組織，又是按財產組成的政治權力機關，由平民和貴族共同組成，但為富有者所操縱，最初的職能是決定戰爭和納稅等事項，共和國時期成為最高權力機構，公元前339年後，它通過的法律不須送元老院批準，改由事前同元老院協商。它通過的法律以公法居多。公元前287年《霍爾騰西阿法》公布後，平民會議決議成為法律（lex），軍伍大會的作用就降低了。它還具有選舉職能，高級官吏如執政官、裁判官、監察官都是由它選舉產生的。此外還具有司法職能，受理科處極刑的案件。公元74年，軍伍大會不復存在。 早期貴族的生活方式與平民的區別並不明顯，並非像後來的貴族那樣出入於宮廷、過著奢華的上層生活。貴族們也粗茶淡飯、穿自家織出的粗布，親自幹活、扶犁掄斧，而且往往比其他人能幹。所以，在當時的羅馬，雖然平民與貴族有著尖銳的利益沖突，但即便在平民與貴族們鬥爭時，也絲毫不減對貴族們尊敬，甚至貴族被稱為“最高階級”（Classicus）的尊稱，也來自平民對貴族的尊敬：貴族不僅標誌著最高階級及更大權力，也標誌著更優秀的能力和品德。羅馬平民雖然可以參加全民會議，但由於表決權受到限制，結果會議往往成為元老貴族所利用的工具。多數貧窮的平民，因為受到債務和貧困的壓迫，還經常有人成為債務奴隸。這樣，平民和貴族的矛盾，並沒有因為改革而緩和下來，反而更尖銳了。 公元前494年，羅馬平民為了反抗壓迫和控制，團結壹致、攜帶武器，成群結隊地離開了羅馬，向東郊的聖山進發。人們壹個個滿懷激憤。有的氣憤地說：“壹個不把自己的保衛者當作公民的城市，還值得留戀嗎？”有的抱怨說：“我們拼命作戰，卻落得家破人亡，他們倒坐在家裏享樂。”更多的人喊起來：“走！走！永不回來！我們去建立壹個自己的城市。” 羅馬當時還沒有多少奴隸，農業和手工業勞動主要依靠平民。壹旦外族入侵，上前線作戰更少不了平民。平民大量出走，勢必造成生產停頓、田園荒蕪。更嚴重的是，這時候，羅馬的西北方正受到伊特拉裏亞人和高盧人的侵略，形勢相當危急。因此，羅馬元老院和貴族聽到平民向聖山進發的消息，立刻派代表追到聖山。平民們聚集在聖山，以分裂（disunion）相威脅，迫使貴族作出讓步。 貴族同意創立了保民官（Tribuni）制度。保民宮是平民利益的保護人，如果政府官吏對任何平民采取危害行動，保民官有權加以阻止。他們為了便於隨時接待平民的申訴，長期住在羅馬，家門到晚上也是開著的。保民官的人身自由是神聖不可侵犯的。 公元前494年還產生了壹個完全由平民組成的平民會議（concilia plebis）。它由護民官負責召集，職責是通過對平民有效的平民會議決議。保民官直接對平民會議負責。他的職責是保護平民權利不被國家官吏侵奪,並對國家官吏的決定直至元老院法案行使否決權。只要保民官說壹聲“veto”（拉丁語，意思是“我禁止”），這些法令或決議就不能通過。最初保民官只有兩個人，壹年壹任。 公元前462年，當時五大保民官中的壹位針對執政官治權的濫用，建議成立專門的委員會立法規範執政官治權，因遭元老院反對而被擱置。第二年再次提出同樣的動議仍然未果。保民官在前457年成功地將保民官人數擴展到10名；三年之後，保民官提出了壹個不露鋒芒的建議：“請元老們讓紛爭停息；如平民的法律不為他們所贊同，則請他們允許由平民與貴族共同組成立法委員會，提出有益於雙方且能捍衛平等的自由之法律”。元老們同意了這個想法，卻堅持不讓平民進入立法委員會。 古時羅馬實行的是習慣法，立法權和司法權由貴族壟斷，而且司法解釋權也在貴族法官手中。習慣法，就是按照習慣來判決案子。這樣，壹些對平民不利的陳規陋俗就被保存下來了。而且，對習慣法的解釋伸縮性很大。既然沒有明文規定，貴族法官在審判案件的時候，常常從維護貴族的利益出發，武斷地作出不公平的判決。平民對這種情況非常不滿，要求制訂成文法。平民們並以第三次“分離運動”向貴族施壓。終於在公元前454年，元老院被迫承認人民大會制定法典的決議，設置由貴族及平民各五人組成的十人法典編纂委員會，赴希臘考察法制，主要是梭倫立法，而後於公元前451年制定法律十表，次年，又制定兩表。因各表系由青銅鑄成，故習慣上稱《十二銅表法》，公布於羅馬廣場。 羅馬跳出了古希臘城邦本位主義的狹隘範圍，從而使羅馬法律壹開始就有其廣泛性和普遍適用性。十二銅表法包括私法、公法、刑法和宗教法規等，除了羅馬貴族和祭司之外，其他普通人甚至小孩子也都可以學習和掌握這些法律知識，因此人們對之能達到耳熟能詳的程度。十二銅表法結尾的警句是：“使人民幸福就是最高的法律”。  《十二銅表法》之後羅馬法系的立法依然體現著保護平民的傾向，每頒布壹個成文法典，平民的政治、經濟、法律地位便提高壹步。 前449年前後，又增設公民大會（comitia tributa,又譯部落大會）以地域為基礎，由平民和貴族構成，並以平民占多，但權力沒有軍伍大會大，職權主要是通過高級長官的提案，選舉事務官、稅務官等低級官吏，通過次要的法律以及受理科處罰金的上訴案件。並規定全體公民都必須遵守大會的決議。 公元前367年通過的李錫尼和綏克斯都法案規定, 限制私人占有國家土地的數量，2名執政官必須有壹名由平民擔任。公元前326年通過了波提利阿法案，債權人不得因債務私自拘禁負債人，禁止將負債的公民變成奴隸。以後，當奴隸的只是外族人。 公元前287年平民的最後壹次分離運動贏得的成果，即霍騰西阿公布的法案規定：平民會議的決議，不必經過元老院的批準就對全體公民具有法律效力，必須共同遵守。此法案的通過標誌著平民反對貴族鬥爭的勝利結束。平民會議成為具有完全立法權的機構。到公元前3世紀左右，平民在法律上已取得與貴族平等的地位，開始享有完全的公民權。平民會議決議壹般屬私法方面的內容，如《卡努來亞法》（前445年）、《阿奎利亞法》（約前287年）、限制贈與的《辛西亞法》（前204年）等。共和國末年，平民會議亦不復存在。
古羅馬這些面朝黃土背朝天的農民，能鬥爭出如此多的成果，這對古羅馬的發展當然有重要意義：首先，平民取得了充任各種官職的權利，並可與貴族通婚，這擴大了共和國統治的社會基礎；其次，債務奴隸制的廢除使廣大平民徹底擺脫了淪為奴隸的命運，促進了公民集團的鞏固，強化了公民兵制度，加強了國家的軍事實力，羅馬從此走上奴役外族的道路。再次，新法令的頒布、新官職和新機構的設立，使羅馬的上層建築更加完善。當然，羅馬的官職無薪水，普通平民讓當也當不起，土地問題沒有得到徹底解決。但無論如何，在鬥爭中勝利的平民，其處境比其它古國中失敗的平民要好得多。 總之，共和國五百年間，羅馬國家的民主制進程是不斷發展的，主要的表現是公民有權參加國家管理、官職對所有公民開放、民眾會議的基礎有所拓寬。 偉大的古羅馬政治家監察官加圖說：“我們的政治制度優越於所有國家的制度的原因就在於：其他國家的政治制度是按照某些個人的提議實行某些法律或制度而創造出來的，……與之相反，我們的國家則不是由壹個人獨力創建的，而是由很多人共同創建的；她不是在某壹個人的有生之年建成的，而是通過若幹代人在幾百年間建成的。在這個世界上，沒有誰會聰明到可以洞悉萬物，即使我們將所有人的智慧都集中到某個人的頭腦中，但由於他不具有從漫長的歷史中獲得的經驗，也不可能壹勞永逸地解決所有問題。” 《十二銅表法》作為古羅馬的第壹部成文法典，被認為是羅馬法系法律制度和西方近代立法的基礎。自《十二銅表法》始，羅馬開始不斷地編纂成文法典，以適應高度發展的商品經濟及日趨復雜的社會關系，直至公元6世紀《國法大全》的問世，使羅馬法成為“以私有制為基礎的法律的最完備形式”。 現代西方立法理論的三大原則“法律面前人人平等”、“契約自由”和“財產所有權不容侵犯”在古羅馬法中有了充分體現。刻有法律條文的銅表於公元前390(或前387)年高盧族對羅馬的入侵時被毀壞而散佚，現在能從古代著作中略見其梗概。  壹度繁榮的羅馬時代可以被看作擁有初級法律文明秩序。當初，羅馬人的法律為羅馬人所獨享。當羅馬人和雅典人在經濟交往中發生糾紛時，羅馬人能享受羅馬民法的保護，而雅典人則不能。羅馬執政官於是制定了壹系列的原則和規則來解決這種糾紛，這些原則和規則被稱為萬民法。由於萬民法融合了當時為羅馬執政官知曉的各種法律的最普遍特點，且靈活多變，不拘壹格，實施後便自然而然地取代了羅馬民法。 為了給萬民法提供壹個哲學理論基礎，以西塞羅為首的羅馬法學家們從斯多噶學派的思想中提取了壹些成分，系統地提出了關於自然法的理論，認為存在著壹種永世不變的適應萬物之理的法則（這是法律聖化的開端）。西塞羅說：“法是上帝貫徹始終的意誌，上帝的理性依靠強制或者依靠約束支配壹切事物。為此，上帝把剛才贊美過的那個法賦予人類。” 伯爾曼教授說：壹個國家不可沒有法律，任何社會都需要法律秩序。但只有法律是不夠的，更重要的是要有信仰，要有宗教。宗教管精神，法律是管人們的行為，沒有宗教，法律就變成壹種形式。伯爾曼說，壹個國家不能缺少信仰，沒有宗教的國家是沒有生命力的。有壹個國家曾經宣布過，就是阿爾巴尼亞。霍查說，我們驕傲地向世界宣布，阿爾巴尼亞是世界上第壹個消滅了宗教的國家，但幾年以後他就垮臺了，宗教在阿爾巴尼亞繼續存在。  1135年左右，意大利彼薩人在攻陷阿馬爾菲城時獲得了《查士丁尼學說匯編》（《查士丁尼民法大全》第二部分）的原稿。查士丁尼（527年—565年在位）主持編寫的《羅馬法》，它對古代商品生產的各種法律關系作了詳盡的規定。這壹原稿的發現極大地促進了西歐各國對羅馬政治經濟制度的研究。中世紀中期第壹所大學——意大利北部的波倫亞大學就是從研究法律，主要是研究《查土丁尼民法大全》為代表的羅馬法開始的。15、16世紀，西歐各國普遍出現了采用羅馬法的熱潮，19世紀初《拿破侖法典》也是以羅馬法為基礎而制定的。從清末開始的民律草案以及中華民國時期的民法五編，也都深受其影響。 2．英美普通法系 約25萬年前，人類從歐洲大陸來到不列顛。5000年前，有了新石器。在新石器後期，不列顛出現了壹種特殊的建築群——巨石圈。大都是同心多圓形，直徑最大達518米，石塊重量最大的有50多噸，這麽多的巨石至少是從20公裏外運來的。它們是怎麽運來的？如何吊裝的？這可能是個永久的迷，但人們不會懷疑不列顛民族偉大的創造力。 約公元前55年，羅馬人進入不列顛，他們帶來了古希臘文明，帶來了基督教，各地都有了類似羅馬元老院的議事會，由擁有財產權的成年公民選舉產生。此後，英國壹再出現多民族融合情況。伊比裏亞人、克爾特人，日耳曼的盎格魯撒克遜人、丹麥人、諾曼人等和當地人先後融合成今天的英格蘭民族。 日耳曼人是有較大自由平等的民族，譬如：壹夫壹妻制，日耳曼尊重婦女的風俗比漢族蔑視婦女不知道先進多少倍。部落的公民大會選舉國王都是日耳曼的傳統，打仗時平均分配戰利品也是日耳曼的風俗。日耳曼人的自由主義和個人主義意識、契約觀念以及勇武冒險精神等這些卓越的種族稟性再加上偉大的基督教信仰和古希臘、古羅馬的寶貴遺產，從壹開始就已經決定了日後西方文明必將大行於世界。 5世紀中葉，盎格魯－撒克遜人在不列顛創建國家時， 把隨身帶來的日爾曼人習慣奉為治理國家、維護社會正常秩序的重要手段，於是產生了英國早期的習慣法。這些早期法律通過那時的中央法庭賢人會議和地方法庭（郡法庭、百戶區法庭、村鎮法庭）予以實施。 習慣法的權威基礎在於全社會的約定俗成和普遍認同，因此，它對所有社會成員都具有約束力，包括國王也必須遵守和服從它。事實上，英國國王自產生之日起，就受到古代習慣法的限制。愛德華壹世時的壹位法學家曾指出：國王“根據法律而不是個人意誌來引導他的人民， 並且和他的人民壹樣服從於法律。”  公元650年，英格蘭有十個國家，即戰國時代。公元825年左右，有了全英格蘭的國王。此後，國王不斷的更換。英格蘭任何壹個國王，從未單獨占有過全國的土地、礦山、森林等生產資料。從未有過象秦始皇那樣的中央集權專制，王權還要受到很多制約。主要有： 1）受到法律的限制。英國公眾的民主意識壹直保留著，長期公認的習慣法即天賦人權等對國王和王室有著堅韌的約束力，許多國王都制定法典，如“艾塞伯特法典”,“伊尼法典”等，內容大多為習慣法，對國王都有約束力。 2）受教會限制。基督教的傳教者大多是信仰虔誠知識豐富的學者，受羅馬教廷的委托，借著上帝的名義，引導蕓蕓眾生，協助國王治國安邦；而國王也樂得信教，聽從規勸，借用神權，使自己的權利合法化。 3）受賢人會議的限制。賢人會議（Witan）由氏族內的貴族組成，權力極大。作為決策機構，賢人會議有權決定氏族內部的重大事項，包括習慣制度確立、司法審判等。更為重要的，賢人會議有權決定氏族軍事首領的人選，甚至可以在壹定情況下剝奪首領的生命。 賢人會議是王國政府的重要機構，起源來自日耳曼人的“馬克大會”或民眾大會，由國王主持，參加者有高級教士、世俗貴族、國王近臣、地方官員。每年的聖誕節、復活節、顯聖節等都是理想的集會時間。它保留了群體表決、多數認可的原則。它天生具有遏制王權膨脹的性質，成為早期英國貴族與王權鬥爭的主要形式。賢人會議受古羅馬元老院的遺風影響。在威廉壹世期間，賢人會議改造成“大會議”。  國王低於法律的傳統通過國王加冕宣誓也體現出來。自8世紀起， 英王在登基之前都要舉行加冕宣誓，誓詞內容包括兩個方面：壹是“保證教會、國家和人民的安全”，二是“保證維護法律”，“在司法審判中懲惡揚善，伸張正義”，以“確保社會正常秩序”。加冕宣誓意味著國王負有壹定的法律義務，誓詞被認為是國王必須遵循的治國原則，在法律上和道義上對國王起著壹定的制約作用。如果國王違背誓言則被視為“違法行為”，有可能被廢黜，甚至招致殺身之禍。據歷史記載，盎格魯－撒克遜時代有數位國王因背信食言而受到懲處，如外號“昏君”的埃塞爾雷德二世因違背誓詞而被流放，埃塞克斯王國的壹位國王曾因過於寬大敵人，“違犯了古代習慣”，而喪失了王位和生命，威塞克斯國王希格伯特曾因有“非法行為”而被驅逐。 這些事例說明，那時的國王雖高於所有的社會成員之上， 但低於法律。 9世紀西塞克斯王愛格伯特統壹了七國，歷史上第壹次出現了英格蘭這壹名稱。這時的英格蘭有耆老會議，即貴族會議，國王的壹切重大政務，都要經過耆老會議的批準，由此而形成了英國貴族制約國王的傳統。 1066年，諾曼征服英國建立了諾曼王朝，征服者威廉壹世分封了眾多的附庸，並由國王的直接附庸組成大議會，負責決定重大事務，提出法令建議，確定賦。大議會每年召開三次，因過於龐大，開會有困難，於是又有壹個較小的庫裏亞（禦前會議），由宮廷大臣參加，也邀請貴族、騎士參加。庫裏亞具有財政機關和最高法院職能。 同時，諾曼王朝開始在英國推行諾曼法。諾曼法和盎格魯-撒克遜法的融合，構成了普通法的源頭。諾曼王朝繼承了古代英國的法律習慣和王在法下的法治傳統。征服者威廉以懺悔者愛德華時的法律為基礎，編纂了壹部新法典，作為審案定刑的成文依據。據說，有壹次在審案時，威廉壹世特意派馬車請來學識淵博、德高望重的切斯特主教，請他解釋英國的古代法律。諾曼法是壹種典型的契約法。不管領主和附庸那壹方，只要是單方拒絕自己的義務，或者是尋求契約以外的權利，權益受害的壹方都可以投訴於法庭獲得救濟。如果法律解決不了，則受害者（不管是領主還是附庸）有權解除封建契約，封主可收回領地，附庸可放棄效忠義務。獨立的司法，在這裏已經有了苗頭。到安茹王朝在領主法庭以外形成了王室法庭，以三大中央固定法庭（普通訴訟法庭、王座法庭、財政法庭）和定期巡回全國的巡回法庭為標誌，有了相對獨立於王權的司法機構，形成了令狀制度和陪審制度，英國法體系出現了。  英國的普通法，也是壹種非集中的創制法律的模式，整個普通法的法律體系是由壹代又壹代法官分散地創制出來的，普通法就是壹種“法官法”，法官們逐案嚴密地進行推論，建立了壹個法律體系，使得其後的法官只能遵守“遵循先例”的原則，依據相同的判例審理類似的案件。雖然在普通法國家中，立法的作用得到普遍承認，而且也有大量有效成文法規存在，但從根本上說，普通法是由法官創造和建立起來的。
普通法的根本特征就是“法官造法”，即法官在解決提交到他面前的爭議的時候，會制定出法律規則。君主或國會確實可以立法，但法官卻可以自行對其作出解釋，從而決定是否適用。普通法又實行“遵循先例”原則，法官會參考前面的法官的判例。因而，前壹個案件，就是後壹個類似案件的法律。日積月累，法官們制定出壹整套法律體系。 這壹制度的妙處，它比君主立法或國會壟斷立法更有效率，但最重要的作用在於，它使法律的制定活動處於君權、國會的控制之外。這樣的制度，使法律規則體系盡可能地不受權力的控制，盡可能保持對於權力的獨立性。相比之下，也更容易做到公平。 法律家們在司法過程中自發地、分散地為人民和國家立法。而這些法律家的立法過程，則要受到習俗、先例和法律的精神的約束。全體民眾和他們的祖先們在歷史過程中壹起參與創造了法律體系。這樣的法律，才反映了真正的“公意”、民意。 哈耶克說：法律規則是人民在日常活動中不經意間創造出來的，是行動的結果，而非有意設計的產物。只有對現實生活有深入洞察，並運用理性和正義的標準進行判斷，才能確立正義的法律規則。否則，將立法者的意誌強加於民眾，即使其用心是良好的，也會適得其反：法律將擾亂民眾的預期，擾亂固有的規則體系，從而有可能使民眾更加無所適從。

第二節 法治的涵義和法治原則。 現代法治是從英國發展起來的。法治是要讓所有社會成員的活動毫無例外地接受法律的監控，而民主則是要讓所有社會成員均能以某種有效方式參與法律的制定和社會的管理。因為對自己毫無參與的法律，人們是不會十分重視和服膺的。由於立法及司法和其他公共事務，關系到每壹個人的切身利害，所以每壹個人都應以某種方式參與。 1．亞裏士多德認為法治的涵義 1）法律的統治，即任何個人、組織、國家機關都要服從法律。所有民主國家的最高權力都是本國的法律體系。它給每個公民以管理國家的平等權力，又公正地管治著每個公民。 誰是美國的最高權力？是總統？是眾議院院長？是參議院院長？是聯邦最高法院院長？都不是。美國的最高權力是美國的法律。 美國有壹句俗語：“阿貓阿狗也可以做總統”，其意思就是說，在壹個法治社會中，對於管理者的要求並不太高，因為制度安排已經使社會在壹條平穩的軌道上運行。克林頓可以被反復提審，政府可以因財政預算未被通過關門壹周，但社會秩序沒有亂，就是因為法律為王。這樣的境況，在壹個人治及強調道德提升的社會目前還是不可想象。  正如小布什總統所說：“美國是壹個法治國家，我們的法庭是公正和誠實的。我作為總統不可能告訴法庭應做什麽裁決，行政當局的任何官員和立法人員也都不可這樣做。根據我們的憲法，每個人都是平等的，沒有人可以置於法律之上，也沒有人不受法律的保護。” 2）法律面前人人平等。不管妳是國家元首、還是部長，或是普通工人、農民、知識分子，大家在政治權利上、在法律面前壹律平等；包括立法面前的人人平等，即人人有立法的建議權、憲法的投票權；執法、司法面前也要人人平等。 現代的“法治國家”通常包括五個方面的含義，即，“法律之治”、“人民主體”、“有限政府”、“社會自治”和“程序中立”。法律之治中壹個重要的原則就是法律面前人人平等。而程序中立中壹個重要的含義就是任何決策都應當在平等地聽取各方意見的前提下做出。由此可見，法治與平等有著密切的聯系。哈林頓就曾指出，法治國家是“法律的王國，而不是人的王國”，法律王國的基本要素是自由，均等和權利制約等。19世紀末的英國憲法學大師戴雪也曾明確指出法治的基本原則包括沒有專斷、法律至上、各個階級、階層在法律面前壹律平等。平等與法治的關系由此可見壹般。 3）良法的統治。法律應表達人民的意願，而不是君王、獨裁者、軍事首領、宗教領袖或自封執政黨的意念。法治的標誌主要不在於有無法律，法律多少，而在於法律是否由人民制定，是否切實體現和維護人民的利益。 民主制度下的公民因此而願意遵守社會法律，因為他們是在服從自己制定的規則。只有在人民制定自己必須遵守的法律時，法律才會最好地得到貫徹。人們之所以服從法律、接受法院的判決，在多數情況下，不是由於恐懼暴力，而是由於信服法律的理性。畢竟，大多數人都具有正常的理性與情感。無論社會再荒唐，“天理良心”自在每個人的心中。 法律要保護人權，限制官權，制約政府的行為。早在1766年瑞典公民就有權查閱官員直到首相的財產與納稅狀況；韓國1993年規定自總統以下1670名高官必須向社會公布財產；在禁止官員經商、接受禮品、接受兼職等等方面，也有著完備的反腐立法。香港財政司長梁錦松因為在加稅前購買私車被爆光，他又是掏出雙倍稅款，又是檢討認錯，可立法機構還是不依不饒，最終他下臺走人。香港“治官”之嚴可見壹斑。 法律是正義的同義語，體現正義的法律就是要反映人數占絕對優勢的庸常階層的最大利益和根本要求，這就是“良法”。 公民必須受到保護，不能被任意逮捕，被無理搜家或被沒收個人財產。受到犯罪指控的公民有權得到及時和公開的審理，並有機會與起訴人對質和向他們提問。如果被判有罪，他們不得受到酷刑或非常懲罰。公民不得被迫提供不利於自己的證詞。這些原則保護公民不遭受脅迫、虐待或酷刑，並大大減少警方訴諸這些手段的傾向。 2．法治原則 按照國際通行的法治標準，法的道義原則高於具體法律，乃為現代法治的母體。只有遵循“法之正義”制定的法律，才稱得上法治，否則就是“有治而無法”，即具體的立法和執法違背了人類道義。人類道義就是在現代文明中得到普世公認的正義準則：維護人的尊嚴和保障人權原則、公正公開原則、平等對待原則。1959年在印度召開的國際法學家會議上，通過了各國法學家認可的《德裏宣言》，其中的法治三原則是： 1）根據法治原則，立法機關的職能在於創設和維護得以使個人保持‘人類尊嚴'的各種條件；保障人權和人格尊嚴。 2）法治原則要對制止行政權的濫用提供法律保障，政府行使權力要遵守法定程序；而且要使政府能有效地維護法律秩序，借以保證人們具有充分的社會和經濟生活條件。 3）司法獨立和律師業自由是實施法治原則必不可少的條件。 第三節 司法獨立 1.司法公正四大基本原則 1）法律本身的公正――“耶和華的典章真實，全然公義”（詩19:9）。 2）審判官的公正――“妳們聽訟，無論是弟兄彼此爭訟，是與同居的外人爭訟，都要按公義判斷。審判的時候，不可看人的外貌；聽訟不可分貴賤，不可懼怕人，因為審判是屬乎上帝的”（申1:16－17）。 3）司法程序的公正――“人無論犯什麽罪，作什麽惡，不可憑壹個人的口作見證，總要憑兩三個人的口作見證才可定案”（申19:15）；“不先聽本人的口供，不知道他所作的事，難道我們的律法還定他的罪嗎？”“控告長老的呈子，非有兩三個見證就不要收”（提前5：19）。“要憑兩三個人的口作見證，句句都要定準”（太18:16）。 4）報應的公正――“若有兇惡的見證人起來，見證某人作惡，這兩個爭訟的人就要站在耶和華面前，和當時的祭司，並審判官面前，審判官要細細地查究，若見證人果然是作假見證的，以假見證陷害弟兄，妳們就要待他如同他想要待的弟兄。這樣就把那惡從妳們中間除掉。別人聽見都要害怕，就不敢在妳們中間再行這樣的惡了。妳眼不可顧惜，要以命償命，以眼還眼，以牙還牙，以腳還腳”（申19:16－21）。 2．英美的司法獨立 英國普通法院最早確立和堅守了司法獨立。離開了司法獨立，根本就不可能有英國的憲政制度。所謂司法獨立，意思很簡單：壹切司法事務，應當、並且只能由法官進行裁決，任何人，不管是國王也罷，是國會也罷，政黨也罷，軍隊也罷，甚至包括人民，都不得幹涉。 亞歷山大.漢密爾頓(Alexander Hamilton)指出，法院既不掌握刀把，又不掌握錢財，是政體中“危險性最小”的壹個分支。司法部門無法動用軍隊或警察來執行其法令，也無法扣住另外兩個分支的預算。它唯壹能做的，就是顯示自己不偏不倚的獨立性，對人民的權利予以堅決的保護，以致政治人物和公民都感到非服從其法令不可。 在美國，法院可以判定國會和州議會通過的法案同《憲法》相抵觸而宣布其無效，也可以類似的理由禁止總統的作為。 1957年，美國最高法院宣布“不同種族不同公立學校”制度違憲。因為它違反了憲法第14條修正案的平等保護條款。當時有許多人反對最高法院的判決。其中之壹是廣受阿肯色州人民支持的該州州長，另壹個是當時的美國總統艾森豪威爾威爾威爾將軍。當阿肯色州試圖抵制最高法院的判決，嘗試不遵守最高法院的判決時，艾森豪威爾威爾威爾將軍卻命令軍隊進入阿肯色州，強制執行了最高法院的判決，盡管他本人也不同意最高法院的這壹判決。 1974年最高法院下令當時的美國總統尼克松交出的文件和錄音帶。壹俟法院下令，在不到24小時之內，尼克松便通過他的律師指出：他不會遵從法院命令。尼克松的做法引發了公眾強烈抗議。尼克松被迫立即宣布他將遵守法院命令。2000年總統大選發生爭議，最高法院裁定小布什獲勝，民主黨馬上祝賀共和黨的小布什當選。 世界上沒有其它任何國家的法院擁有近似美國最高法院的這種在裁決社會爭議、解釋國家憲法和制定公共政策方面的非凡權力。之所以能如此，是因為大多數法官是終身任職的，可以不受政治幹擾，壹心壹意處理法案。 美國法官的權威雖大，卻不能直接判被告有罪。是否有罪完全由陪審團定奪。陪審團是先從公民中抽簽挑出壹批到法院聽候，由控辯方以同等權力篩選，最後篩剩12人，加上幾個候補。他們的全部責任就是在聽取所有證據後對每壹項罪名作出“有罪”和“無罪”的決定，無需提供理由和解釋。決定必須是12人壹致同意，如不能達成壹致則換壹個陪審團重來。陪審團說“有罪”還可以上訴。即使將來又有新證據，也不能以同樣罪狀起訴兩遍。在法庭上，被告在證實有罪之前是無罪的，而壹名警察或官員的話並不比被告的話具有更高的法律地位。“陪審團”制度被贊譽為民主的學校，在西方國家歷經幾百年不衰。 “陪審團”制度是民主社會的核心制度，是社會正義的制高點，對於“官官相護”等社會醜惡具有決定性的威懾阻斷作用，沒有這個制度不可能建立起真正的民主社會。把判罪權完全交給公民，既是對人類良知和公民權利的信任，又是對政府濫用職權的戒備。只有充滿自信的國家，才敢做到這壹點。公民權力被認為是高於任何權力的基礎性權力，任何公共權力都是公民權力的組成部分，而不是公民權力的對立。立法權、司法權、執法權都是公民權力的壹部分，這些權力都不應成為公民權力的敵人和反動！
“陪審團”（“Jury Duty”）根本不應稱為“陪審團”，它是司法體系對等的另外壹套公民司法體系，它不是類似於“陪太子讀書”的“陪同審理”的司法客體，它是具有完全獨立審理權力的壹個完整的司法主體，這個司法主體的核心就是公民權力。 “Jury Duty”就是“正義責任”，Jury Duty先行也就是讓“正義責任”優先兌現。那些幫助公民正義得以實現的公民們至少應該被稱為“公民審判團”！ 3．德日的司法獨立 19世紀中葉普魯士國王弗裏德裏希.威廉壹世希望能夠買下波茨坦行宮旁的小磨房，幾次協商，可磨房主軟硬不吃。威廉壹怒之下，派警員把磨坊拆了。第二天，這老漢把國王告上了法庭。地方法院判決：國王必須“恢復原狀”，賠償由於拆房造成的損失。威廉壹世照辦了，還認識了自己的錯誤。 後來威廉壹世和那個磨房主都“駕崩”了，小磨房主希望把磨房賣了，就給威廉二世寫了壹封信。威廉二世回復道：“我親愛的鄰居，來信已閱。得知妳現在手頭緊張，作為鄰居我深表同情。妳說要把磨坊賣掉，朕以為期期不可。畢竟這間磨坊已成為我德國司法獨立之象征，理當世世代代保留在妳家的名下。至於妳的經濟困難，我派人送6千馬克，請務必收下。如果妳不好意思收的話，就算是我借給妳的，解決妳壹時之急。妳的鄰居威廉二世。” 1892年俄國皇太子尼古拉（後來的沙皇尼古拉二世）訪問日本時，被壹名負責警衛的警察劈頭砍了壹刀，受傷不輕。日本政府本想盡快極刑處決該警察以寧人息事，以免俄國對日本進行武裝報復，因為當時日本還不是俄國的對手。該案件送到日本最高法院，最高大法官卻說：“該犯只是殺人未遂罪，按日本法律不能判死刑”。最後該警察只判了壹個有期徒刑。日本政府無權幹涉司法，只好向俄國解釋。俄人並沒有追究日本政府的責任。 4．司法獨立的主要內容： 1)司法組織獨立。司法領域必須消除黨派幹擾，司法必須非黨化，司法才能獨立、公正和中立。對中國而言，任何反對共產黨的官司都必須將共產黨員排除於判案過程，才會有真正的司法公正。 俄羅斯憲法規定只有法院才能行使司法權；而我國除了法院以外，檢察院也行使司法權，這是中國法院不能獨立的壹個憲法制度上的原因。這導致了被告人權利時常被侵犯。 俄羅斯聯邦法院只是辦公地址在地方，人、財、物都與地方無關。這樣，不可能有地方保護主義，法院只對憲法和法律負責，這保證法律適用上的統壹。中國法院省壹級的在省會城市，地方法院都隸屬於地方，人、財、物都由地方財政負責，法院又如何獨立呢! 2)司法審判獨立。指法官獨立審判案件，僅依據法律，不得依據非法律的文件或政策，進行審判時不受任何幹涉。法官不受上級司法機關或行政機關的指揮或命令，上級法院對下級法院的審判，只能在壹審宣判後，依上訴程序變更其判決。 俄羅斯法院內部不區分行政級別，院長是榮譽稱號，不是案件的決定者。上級大法官也不能幹預下級法官的審理，法官審理案件完全是獨立的。 3)司法人事獨立。俄羅斯法官全部是終身制的，並且工資非常高。中國的法官由黨來任命，並且套用行政級別，這樣的獨立性是不能保障的，特別是案件審理方面也是不能獨立，審理案件的人不能決定案件的判決，決定案件判決的人不審理案件。 4）審判公開。俄羅斯司法制度吸收了西方司法制度先進的經驗和成果。比如：大陪審團制度，沈默制度，嚴禁刑訓逼供，非法證據排除規則，無罪推定制度，證人出庭和保護制度，辯護制度，等等。俄羅斯法院開庭完全實施公開原則。新聞單位可以對審判進行公開直播式的報道，新聞的監督作用很大。

第四節 中西法律差異
1．法觀念方面的差異表現為正義法和暴力法的差異
西方法觀念的核心是正義，把法作為正義的化身；法用來限制任意暴力，用法來維持公平交換。法應當符合外在的客觀標準：符合自然法或客觀規律等等。法的作用是實現法治，法律應當高於權力，大家受制於法律，訴諸法律即訴諸正義，請求正義的保護，受制於法律是榮耀。法律的偶像為正義女神、天平。
中國法觀念的核與西方恰恰相反：暴力為核心，法與暴力貫通，法是推進暴力的工具，始終未能確立限制立法權的外在標準，法是帝王拿在手裏治理治理臣下和百姓的工具，所以超越法律是光榮的，而受制法律是恥辱；訴諸法律是“見利而忘義”，是可恥的。法律的偶像是為青面僚牙的“獬豸”甚而刀鋸、斧鉞之類。
2．法律精神總體可歸納為理性法和意誌法的差異
西方法從古希臘開始講科學、理性、尊重人，所以有民主立法。即使在羅馬帝政時期，國王立法權仍受限制；在中世紀，也有尊重人權的法律。中國法則將“專制”、“特權”視為天經地義之事，帝王的立法權沒有任何實質性限制，統治可以不擇手段。隨著王朝更叠和統治經驗的增長，其專制程度日益提高、法網日趨縝密，對人的禁錮更加嚴密。
3．法律結構方面表現為“民法”和“王法”的差異
西方以個人為本位，民法發達；中國則是家庭本位和國家本位[實質是王權本位]，公[刑]法主宰壹切，壹切為了統治秩序而非個人自由權利，突出公民的服從義務和犧牲精神。孔子倡導“德主刑輔”，對良民施以仁政、對刁民訴諸刑罰。公民只是統治秩序中的小卒，這導致了對多數人的蔑視和虐待。保障人權的民法進不了儒的視野，因此刑法最為發達。
英國的享利?梅因說：壹個國家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家，民法少而刑法多；進化的國家，民法多而刑法少。他這幾句話被西方的學者奉為至理名言。日本有的法學家據此發揮說，中國古代只有刑法而沒有民法，是壹個半開化的、文化低落的國家。在中國，也有少數學者對此持贊同態度。
法的基本特點就是壹元性[至上性]，也就是常說的：天地之間壹桿秤。法作為衡量所有社會行為的準則，只能是壹桿秤，才可能有公平。平等理念是法律最為核心的要素。當社會成員發生了沖突，用習俗、道德、倫理等不能獲得解決時，人們還可以最後寄希望於法，去尋求法的幫助。但如果連法都不能使人們得到公平，那麽這個社會真的就無法無天了。
專制社會裏，由於君王的意誌始終在法之上，王的意誌隨時可以覆蓋、消解法。中國歷朝歷代的最高權力是帝王，不是法律。因此，即使是在壹個政治清明的朝代，法仍然居於次要地位，聖旨始終是不能違抗的，就如“王法”這個詞組，王壹定在法之前。
王法的實質是壹家之法、壹人之法。君王為了讓法威不可測，還要故意使民不知。王可以任意修改和否定已經頒布的律法，王可以臨時立法、口頭立法、當場立法，比如“令”，就是皇帝說的話。在司法過程中，君王大權獨攬，可以集公檢法各種權力於壹身，完全按自己的意誌來審判，當法與王出現沖突時，必須無條件以王為準。
在具體的實施中，王法具有高度的隨意性，而缺乏穩定性和持久性，不但壹朝天子壹朝臣，而且是壹朝天子壹朝法，甚至法隨著君王的情緒、興趣、愛好等等而顯得反復無常。由於王法沒有體現公共意誌，只是君王個人意誌的表達，因而君王可以隨意審判，這種隨意性的極端表現，就是“莫須有”——王隨意虛構罪名，以罪名來套行為。在這種情況下，法的意誌也被徹底消解了，所謂的王法反而成為對法的最大背叛，連道理都不講了。
在中國，法本是為皇帝服務的，所以權大於法，“聖人”的教導[父子相隱等]，使情大於法，官吏的腐敗，使錢大於法。法律在中國不是用來維護正義和公正的，而只是統治者手中的專制棍棒，是官吏們手中敲詐勒索的工具。中國的法官、官吏們壹方面是鎮壓民眾的冷酷打手，壹方面又是精通於權法交易、錢法交易之道的商人。“官大壹級壓死人”；“衙門朝南開，有理沒錢莫進來”這些俗語透露了中國司法界，這個權、錢交易市場的壹些“行情”。可以說，中國的司法就是由冤假錯案構成的。對此，中國人早就接受了現實，變的事禮通達、心平氣和了：“哪個廟裏沒有冤死鬼呢？”
有人說：中國古代是皇帝面前人人平等，證據是“王子犯法與民同罪”。網上的儒家之徒甚至編造出“天子犯法，與庶民同罪”。皇帝是龍的化身，他怎會與百姓平等？皇帝的懲罰和獎賞與其說是犯罪或善行的結果，不如說是皇帝憤怒或寵愛的表示。
“王子犯法與庶民同罪”這壹可望而不可及的希望也只是處罰的平等。戰國時秦太子在實行新法時“犯法”，商鞅認識到“法之不行，自上犯之”，但太子是“君嗣”，於是將刑罰施到太子師傅的身上。執法時遇到權貴，法令條文就打了折扣；官官相護，大事化小，小事化了。“王子犯法與庶民同罪”這句話，在中國永遠是壹個響亮的屁！
墨家反對儒家的等級主義，主張“人無幼、長，皆天之臣”的人類平等觀，主張人應當“兼相愛，交相利”。要治理好國家，就必須“不黨父兄、不偏富貴、不嬖顏色”，在官員的任命上，應當尚賢，而不是尚身份，“賢者舉而上之，以為官長”。至於賞罰，則“罰當暴”，即將罰與行為的為害性聯系起來，主張處罰平等。墨家自己這麽說，也這麽做。墨家的壹個首領(巨子)名叫腹黃享的，在秦國為官，其獨生子殺人，秦惠王念其年長無他子而“令吏勿誅”。腹黃享卻說：“墨者之法，殺人者死，傷人者刑，此所以禁殺傷人也，夫禁殺傷人者，天下之大義也，王雖為之賜，而令吏勿誅，腹黃享不能不行墨子之法”，遂殺子。
即使是墨家，也只是在“愛”普及於眾人的意義上講平等，對於身份制、等級制，對於王子與平民身份之差異不平等，是想也沒有想過的。這就失去了走向法治的基本動力與橋梁。
法治是建立在平等人格之上的，具有平等人格的主體間通過法律來交往這就是法治。由形式意義的法治(嚴格執法)過渡到實質意義的法治的必要條件是平等權。當嚴格執行的法律本身是等級制時，法律中的惡就難以剔除。壹句話，只要法律承認等級制，“壹部分人用法治人，壹部分人被人用法治”這壹人治社會就無法邁進人人居於法律之下的法治社會。
“刑不上大夫，禮不下庶人”；對平等壹無所知、將人分成三六九等的儒家思想成了官吏們司法的最高指南，中國司法的不公正、黑暗也就可想而知了。
唐朝開國功臣秦瓊的孫子，也是皇帝的外孫－－秦英，打死了皇帝壹個貴妃的爹，結果秦英的姥姥、娘跑到皇帝跟前哭哭鬧鬧就使得秦英安然無恙。被秦英打死的是國舅，尚且如此，如果被他打死的是平民百姓，又將會如何？就這樣壹個以情代法、踐踏法律的故事在中國竟然成為千古美談，代代傳唱！中國人根本不知道世上還有正義、平等的存在。

明朝正德年間，被誣告成殺害丈夫的兇手，並屈打成招的小女子蘇三，在黑暗的司法制度面前，無力回天，只能將滿腔的怨恨化作壹句“洪桐縣裏沒好人”。只到過洪桐縣的蘇三哪會知道，全國本是壹盤棋，天下的烏鴉壹般黑。洪桐縣在歷史上有名氣，壹是因為蘇三的壹句唱詞，二是因為它是中國明代由山西向中原移民的起點，許多中國人都是洪桐縣的移民，因此壹句“洪桐縣裏沒好人”竟具有了某種讖言的味道。像蘇三、竇娥、楊乃武與小白菜等被搬上戲劇舞臺的著名冤案，僅僅是中國冤案冰山之壹角，眾多的“葫蘆僧”亂判的“葫蘆案”都因符合儒教道德而被永遠地埋沒在歷史的“海平面”之下了。
只要王是法律上的特權者，那麽接下來，在他的周圍壹定會再產生壹批次級特權擁有者，形成壹個特權集團；然後親信又有親信，副手還有副手，在這些次級的特權者周圍，又會產生壹批下級的特權者，如此層層推延、擴展下去，結果是特權普遍存在。
由於王法是壹人之法，所關註的其實只有王壹個人的權益，對王的權利保護規定得極為詳細、周到，比任何人都完整，但對老百姓而言，首先在立法上的權利規定的很少，甚至通常只有各種義務，沒有權利；而在司法過程中，權利保護更少，刑訊逼供、有罪推定、株連緣坐等是常態。因而對老百姓而言，王法往往只意味著刑，意味著杖責、充軍、梟首、戮屍、刺字、緣坐等，法不是老百姓權利的保護傘，而只是王的護身符或牧民之器。
專制者往往表面上制定壹些良好的法律和出臺壹些表面上看來是為人民利益著想的政策，以欺騙老百姓，減少老百姓的反抗意識。而在實際的執法和司法過程中，法律成了幌子和遮羞布，專制者本人及其專制工具完全以壹己之利為執法和司法的出發點和最終依歸。專制的奴仆們為了攫取最大的專制利益，往往只是表面上聽從上級的政策，而實際上則采取“上有政策，下有對策”的陽奉陰違的做法，使法律、政策到了下面就形同虛設。
總之，王法的實質是雙重標準。首先，它違背了法的壹元性前提；其次，王法是王壹個人定的規矩，違背了法的公共意誌的實質；最後，王法沒有平等性可言，即使王法大如天，王還是獨立於法之外，法律在王的腳下。因此，王法在本質上是與法的精神背道而馳的，王法不是法。很多人之所以會認為王法是法，總感覺有個法，其實是因為話語誘導、話語控制、個案渲染、再加上自己的強烈預期等等，從而形成的壹種錯覺而已。
4．運作中法律的差異
在立法方面，西方有民眾立法、代議立法，而中國皇帝是唯壹立法機關；西方認可“法學家法”、“教授法”，這在中國從來沒有過，中國法學家很少有立法發言權。
在法律實施方面，古希臘羅馬實行分權，中世紀後期已分化出專職的司法法院，現代西方無壹不實行分權和司法獨立。西方法官地位崇高，而中國行政官歷來兼任司法官，即使中央的專職司（大理院、刑部之類），其地位也只是行政機關的壹個部門。
此外，西方法文化有濃厚的宗教色彩，中國法歷來是世俗；在法學研究方面，中國只有宣傳、解釋法的法學，沒批判的法學等等。
5．德治、人治與法治
相傳舜帝任命臯陶為司法官時，稱“汝作士，明於五刑，以弼五教，期於予治，刑期於無刑，民協於中”。周朝是建立在宗法等級制度之上的，其法律是由“禮”和“刑”組成，其中“禮”主“刑”輔，“禮不下庶人，刑不上大夫”，刑法是專門針對庶民百姓的。刑法掌握在世襲貴族官僚手中，並不公布出來，貴族官僚可以很隨意地斷罪量刑。
新興地主和商人為了保護自己的利益，要求打破貴族官僚對法律的壟斷，要求將法律公布於眾。代表他們利益，旗幟鮮明地要求公布成文法，就是春秋時代百家爭鳴中的法家。
公元前536年，鄭國執政子產，把刑書鑄在鐵鼎上，公諸於眾，打破了藏刑書於官府的慣例，開創了公布成文法的先河。晉國叔向指責說“民知有辟，則不忌於上”。叔向主張采取秘而不宣的刑法原則，使人民常處於“刑不可知，則威不可測”的恐怖狀態，以便官方隨心所欲地以言代法。壹旦平民百姓知道法律上的規定，就會不俯首聽命於官員的任意擺布；而人們知道了法律，就會依法進行爭辯，造成種種爭端事情的出現，官員就不再威風了。
鑄鼎頒布成文法增加了法律的透明度，使天下盡人皆知，從而每壹個有是非判斷能力的人都可以為“法官”。同時，法律條文成為無法隨意更改的“程序”，使定罪量刑有壹個公開的、統壹的標準，在壹定程度上限制了官員對民眾的任意迫害。只要符合程序不論何人，均應受到懲罰。它打破了“刑不上大夫”的傳統，肯定了法律限制貴族特權的作用。
現代的法律概念認為不公布的法是“非法之法”。在我國至今也還有不少不向大家公布的內部法規，它事關每個人的切身利害，可是又不讓人知道，有時把它稱之謂“土政策”。例如過去對申請出國的人員要進行“政審”，但對什麽樣的人不批準出國，始終向群眾保密。
鄧析[公元前545-前501年]，鄭國人，名學創始人。鄧析招收學生講解法律，幫下層人打官司，擾亂了上層的壟斷利益。公元前501年，鄧析起草了適應社會進步的新成文法刻在竹簡上，史稱竹刑。子產找了個“私造刑書”的罪名，把他殺了。鄧析被殺後，其所編的《竹刑》仍被官方使用。“私造刑書”象如今的所謂的“非法出版物”，前人大代表姚立發自費印刷法律資料就被指控過“非法出版物”罪。
公元前513年，晉國大臣趙鞅和荀寅將刑書鑄於鐵鼎之上，公諸於眾。儒教竭力維護周朝的等級禮治，主張“厚古薄今”“法古無過，循禮無邪”。孔子在評論趙鞅鑄刑鼎壹事時說：“民在鼎矣，何以尊貴”；“貴賤無序，何以為國？”
孔子的意思是：如果不公布成文法,“民”就只知按習慣服從上級，君主就可任意擺布臣民。現晉國公布成文法，那“民”就會根據法而不聽從統治者的任意擺布了；且統治者的行事也要受到法的制約，而不會像以前那樣只按習慣法去處理，勢必會造成“貴賤無序”；而且民既已知道法律規定，還談什麽“不可使知之”的規矩呢？法律和禮教都是用以“整民”的，是統治階級用以維護自己階級利益的秘密武器，也是統治階級獨占的特權的象征，怎可輕易示人？所以孔子站在統治階級的立場痛恨公布法律的做法。
人類自組成社會之起就有了法律，但有了法律並不等於就是法治社會，只有做到在法律面前人人平等，才叫做法治社會。孔丘沒有絲毫平等概念的，平等在他的眼中永遠是沒大沒小、貴賤無序、國將不國。所以他對公布成文法，對法治是刻骨仇恨的。……
子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎！無情者不得盡其詞，大畏民誌，此謂知本。”　　（審理訴訟，我同別人壹樣，但我壹定要使得訴訟絕跡。要使得不講人情的人不能說話。要讓老百姓從內心害怕，這才是知道統治的根本）。
對儒教的禮都嫌多余的道教對法制更是敵視：“人多技巧，奇物滋起，法令滋彰，盜賊多有”（人的技術高超了，奇巧之物就會多起來；法律制度明確了，盜賊就會多起來）。這就是道教的邏輯。在中國，道教是站在儒教身旁破壞法制的鬼軍師。
秦國以苛酷的法治壹統天下，也因苛酷的法治而失天下。漢代，法儒合流，法家思想成為立法的主導，儒家思想成為司法的主導，法家苛酷的法治與儒家“溫柔”的人治有機地結合在壹起，構成了中國特有的有骨有肉的專制工具。
漢武帝結束了“文景之治”清靜守法的時代，按孔子編的《春秋》作判案依據。依歷史著作判案，官吏的自由裁量權大，官吏因之貪贓枉法，國家治理章法全無。結果是“上請”制度的出現，重大案子向上請示定奪。有文人在旁，皇帝從史書中找出壹條合乎自己心意的典故，太容易了！這樣，皇帝不再受任何法律的制約。漢武帝通過“獨尊儒術”，繼承和發揮了中國歷史上最壞的人治傳統，社會生活中的壹切關系都被納入道德判斷的轂中。
西漢時東郡太守韓延壽，把民間發生詞訟看作是自己的德化不足所致，因而常常閉門思過，使得訴訟當事人也都“深自責讓”，“郡內二十四縣莫復以詞訟言者”。
宋代，開國功臣趙普，審案時總找不到感覺，後學習《論語》，讀了壹半，就能“斷案如神”隨心所欲了。後世譽之為“半部《論語》治天下”。
法治和人治的壹個重要的區別，就是在對嫌疑人量罪判刑時，法治需要證據，而人治則不需要。有罪推定就是假定嫌疑人就是罪犯，要證明自己的清白，嫌疑人必須拿出自己沒有犯罪的證據；無罪推定就是假定嫌疑人是清白的，要證明他是罪犯，執法者必須拿出嫌疑人犯罪的證據。兩者之所以大不相同，原因在於收集證據是困難的。在很多案件中由於時間、精力、技術等原因，法官既拿不出嫌疑人犯罪的證明，嫌疑人也拿不出自己不犯罪的證據，面對這種情況，無罪推定的法制就要將嫌疑人當成清白者釋放，而有罪推定的人治則將嫌疑人當成罪犯判刑。　　　
法治受到舉證困難的約束，會不會像叔向所預言的那樣“犯法的案件就會多起來，賄賂到處通行”，導致犯罪的加劇呢？
不會的，因為在人世間，除了法律還有道德。因為人所做的事，連壹切隱藏的事，無論是善是惡，上帝都必審問（傳12:13）。因此，真正的法治是片刻離不開道德輔助的。究其根源，道德實為法制之基礎，法治實為道德之延伸。法治的實質就是神治。
人治是無神論的必然結果。人治就是標榜賢人的統治[表現為德治]。人治社會的信條是權力者至上，“有權就有壹切”；無權就壹無所有，成了奴隸。人治的最大錯誤就是把人、把法官當成了神，他們可以在沒有證據的條件下憑著自己的經驗、感覺來斷案，來決定別人的命運和生死。誰能保證他們的經驗不出錯？誰又能保證他們不受賄賂或個人私情的影響？
不承認上帝的主權，人間的壹切權力就失去了可靠的來源。若是槍桿子裏面出政權，靠暴力奪取政權、維持政權，這樣的政權是強盜的政權，不需要法治；若是說錢眼子裏出政權，靠金錢奪取政權、維持政權，這樣的政權是竊賊的政權，也不需要法治；若是說心眼子裏出政權，靠權謀奪取政權、維持政權，這樣的政權是陰謀家的政權，也不需要法治。不以上帝的律法為絕對法，沒有客觀、超驗的尺度；法律朝令夕改，成為施行私欲的工具；這樣的法就是惡俗惡規，既不會得到上帝的祝福，也不會得到人民的尊重。