各国对于“一般行为自由”的态度。在中国,“一般行为自由”应当作为一项人权列入宪法

一般行为自由是一项保护范围相当广泛的人权,简言之,就是“法无禁止皆可为”。如果宪法规定这项人权,几乎导致公共机关所有的行为都成为干涉人权的行为,都需要接受比例原则的考察。

因此,是否接受“一般行为自由”这项权利,有不同的做法:

1、肯定态度:如德国、巴西、瑞士、台湾、阿根廷。

(1)德国(参见《德国基本法》第2条第1款以及德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 6, 32, 36);

(2)巴西(参见《巴西宪法》第5条第2项);

(3)瑞士(参见《瑞士宪法》第10条第2款以及瑞士联邦最高法院裁判BGE 118 Ia 427, 434 E. 4.b);

(4)台湾(参见《中华民国宪法》第22条以及台湾司法院释字七四九号大法官解释);

(5)阿根廷(《阿根廷宪法》第19条,事实上起到“一般行为自由”的保护作用)。

实际上,上述国家中,只有巴西和阿根廷宪法中明确规定了一般行为自由(葡文liberdade de ação)。德国、瑞士、台湾的“一般行为自由”,都是在宪法原则性规定的基础上,通过判例确立的。

2、否定态度:如葡萄牙、东帝汶、波兰、奥地利、荷兰、比利时、法国;此外,《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》、《欧盟基本权利宪章》也均未规定“一般行为自由”。在西班牙,这个问题存在争议,但西班牙宪法法院倾向于否定“一般行为自由”(参见西班牙宪法法院89/1987号裁判)。

规定“一般行为自由”主要意义在于宪法诉愿,因此,在上述采否定态度的国家中,情况分别如下:

(1)实行违宪上诉制的葡萄牙、西班牙,宪法法院审查对象是法律是否违宪,因此,法律违反法治原则本身就违宪,是否规定“一般行为自由”实际上并无影响;

(2)不单设宪法法院的荷兰、东帝汶,法院对案件的审查是全案审查,并不限于审查人权事项,是否规定“一般行为自由”同样不会产生影响;

(3)设立宪法法院、但不设宪法诉愿制度的法国、比利时,是否规定“一般行为自由”同样没有影响;

(4)只有在少数实行宪法诉愿制度,又不规定“一般行为自由”的国家,会对人权的保护产生影响。当公共机关的行为未侵害宪法上明文规定的人权,但违反宪法其他规定侵害个人权利,是否能提起宪法诉愿就存在疑问。在人权规定不足时,宪法法院只能通过扩张解释弥补。例如奥地利、波兰。

未来中国实行宪法诉愿制度,有必要规定“一般行为自由”,为宪法诉愿提供宽松的管道。

一般行为自由范围很广,涵盖一切行为。例示如下:
(1)自杀自由(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 142 I 195, 198)。
任何人都有结束自己生命的权利,公共机关无权阻止。例如监狱囚犯对生活绝望,绝食自杀,监狱不得违背其意愿进行医疗救助。

(2)冒险自由。
任何人都有自愿实施对自己生命或健康有危险的行为。例如坐车不系安全带的自由、在私人住宅吸食毒品的自由。

(3)饲养动物的自由或持有任何物品的自由

(4)驾驶交通工具的自由

(5)基于性关系同居的自由

(6)生育子女的自由

(7)乘坐公共交通工具的自由,以及使用公共交通工具运输物品的自由

(8)交通工具通行于公共场所的自由,包括公共空域;凡是对地面或地面设施不产生直接影响的空域,均为公共空域

(9)在公共地域,采集、捕捞、狩猎或者以其他方式收集自然资源的自由

(10)使用个人拥有的土地上自然自由的自由

等等等等

以上自由,为保护他人利益或公共利益,且[b]符合比例原则的前提下,可以通过法律限制[/b]
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分享 2020-02-21

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