轉載 憲政制度概論
作者 關敏 寫於二零零六年
憲政
第壹節 憲法的性質
憲法（constitution）起源於中世紀羅馬的神法學和宗教法律，故憲法被看成是神法的壹部分，是人與上帝的契約。後來用於解釋憲法的種種契約理論[盧梭除外]，都有基督教神學背景，都離不開天賦權利。
民主政治意味著每個人自己掌握自己的命運，意味著保障每個人的權利和自由。因此，就必須以壹套明確而恒久的規範來設計壹個民主的政權組織形式，以防止權力的濫用和侵害人權，並把神聖而不可侵犯的人權轉化為具體的法律規範，這些人權在任何情況下都不能侵犯，否則，將遭到懲罰。此外，民主社會的掌權者的任期是有限的，必須定期更換；為了避免因掌權者的更叠而導致社會的動蕩，需要壹套明確的規範來使權力能和平、安全地轉移。民主政治的這些宗旨、原則和要求需要壹套特殊的規則來把它們系統化、規範化，並把它們上升為具有最高法律效力的規範系統，這種特殊的法律規範系統就是憲法。
1．憲法必須具有中立性
憲法是人民的第壹契約，它是社會公平、政府公正的根本。憲法要獲得恒久的正當性，就必須具有政治中立性，保持不偏不倚的立場，壹視同仁地給予全體國民以平等的待遇。
憲法要保持中立的立場，就不能過多地涉及實體權利義務的具體配置。由此，決定了憲法規範主要是壹些合乎正義的程序性規範，即規定分配憲法性權利的程序。
通俗地講，憲法可以設立總統或首相，但不能“欽定”某個人成為總統；憲法可以規定選舉制度，但不能規定某人或某政黨或某階級是國家領導人或領導集團或領導階級。憲法要有讓所有競爭執政權的各方，擁有公平競爭的機會。
憲法是超階級的，凡是主張階級專政的“憲法”都不是真憲法，因為它偏離了中道。這種“憲法”只會導致斯大林似的階級鬥爭大屠殺，不過是自欺欺人的幌子。
2．憲法要有嚴格的制定程序和批準的程序
近代憲法是民約或公約。憲法不是人民和政府之間的契約，而是人民之間的契約，政府只是憲法的產物。因此，憲法應有嚴格的制定程序和批準程序。
“憲法”壹詞的英文對稱為“Constitution”，“Con”有“合作、協作、共同”之意，“Stitution”來自“Institution”,意思為“創立、設立、制度、機構”等，照字面解釋，“Constitution”有“協商共建的社會制度”之涵義。
在“協商共建”的過程中，必須允許所有的社會成員通過其代表參與制憲活動，必須要有執政者的反對派參加，各參與主體的地位、資格和實際的政治處境應當平等，因為只有平等的主體之間才能展開真正的對話和協商。協商對話應包括所有涉及國家、政府和社會的基本問題，而不應當設置某些禁區，或預先確定什麽原則，將其置於不容討論、不可質疑的優越地位，任何統壹思想、統壹立場的做法都是反民主的。因此在憲法制訂的過程中必須讓各方，特別是反對派，都願意參加，憲法才能具有真正的合法性。
憲法要規定嚴格的批準的程序，這是憲法獲得權威的必經之途。憲法的批準實施壹般需要通過公民投票，經2/3以上公民通過，憲法才有合法地位和權威。此外，憲法要維持自己的權威還必須有嚴格的修改程序。那種若幹年即變換壹次，且不經過充分自由辯論就可輕易修改的憲法是不可能有權威的。原則上憲法應當先於政府而由人民制定，所以現行政府不可過多地涉足修憲過程，尤其不可利用修憲牟取“私利”。為此，“有些國家為了使憲法修改不至於草率，憲法規定，提議修改憲法的政府在任內不得實行公民投票，而實行公民投票的政府在任內不得推行修改的憲法。因此修改憲法至少需三屆政府的時間。”
憲法不憲法，不是槍桿子強加於人的，而是全民投票公認的。中國的“憲法”從來沒經過公民認可這壹最基本的程序。凡是未經過全民投票的“憲法“就不是真憲法，根本就不存在“推翻”的問題，因為它根本就不是憲法。這種“憲法”連劉少奇、趙紫陽都保護不了，不過是欺世盜名的遊戲而已，唯壹的辦法就是取締它。
愛因斯坦說得好：真正的憲法是活在人們心中的神聖信念，憲法的生命和力量源於每個公民要捍衛它的決心和勇氣。只有當每個公民都意識到他有義務為保衛憲法作出自己的貢獻時，憲法上的權利才有保障，憲法才會存在。
3．憲法必須先於政府
在憲法與政府的先後順位關系上，憲法必須先於所有合法政府，政府只能是憲法的產物。憲法必須先於政府而由全體人民制定，而後根據人民制定的憲法來選舉、成立政府。因此制憲不是政府的事，“壹國的憲法不是其政府的決議，而是建立其政府的人民的決議”。
如果由政府來制定憲法，政府會利用執政的優勢牟取有利於自身的憲政格局。中國憲政史上所有“有用”的憲法都是由政府制定頒布的，即先成立政府，後由政府制定憲法，對其統治地位予以“追認”。當制憲權由政府掌握和控制時，人民對於什麽時候制訂憲法、制訂壹部怎樣的憲法，就沒有多少實質發言權。政府在制定憲法時明確地規定某種力量的固定不變的統治領導地位，而且頻繁地廢立憲法、修改憲法，目的無非是使憲法變得有利於自己的統治。所以，必須先定憲法，後立政府。
4．憲法是公民權利保障書
憲政主義把人權置於更高的地位，當代政治制度的核心是保障人權。個人自治原則是憲政主義的首要原則。憲政主義者尊重政治參與的權利，但認為“不受幹擾的權利”更為基本。憲政主義者卻傾向於把[人民]主權概念當作危險的模糊概念。
憲政主義者對人的本性更為悲觀，他們害怕“大眾”壓迫他人。正如麥迪遜所說：“在我們的政府中，真正的權力掌握在社團多數人的手中，且對私人權利的侵犯主要不是來自和其選民的感覺相抵觸的政府行為，而是來自政府僅僅是多數選民的工具之行為”。所以，憲政主義的前提是：人民對政府有不信任的權利、有改組的權利。
憲法的目的在於保障公民的權利，不宜給公民規定義務。這不是主張公民不應承擔任何義務。公民應承擔義務，這些義務只能從公民所享有的權利中產生，不存在任何獨立於權利之外的義務。如果有的話，那肯定是統治者強加給人民的義務。這類義務越多，公民剩下的自由就越少。憲法中也不存在權利與義務平衡的問題，憲法中應把公民的義務規定盡可能少。如果有健全的法治，即使不在憲法中規定公民的義務，也無礙這些義務的履行。中國憲法對公民的權利與自由，如財產權、人身權、結社權、遷徒權等閃爍其辭；對公民義務的規定卻不厭其詳。這樣的憲法壹方面授予政府幹預私人生活的無限的權力，另壹方面，又把各種義務左壹道右壹道地綁在公民身上；結果，連國家主席的人身權利也保護不了。
憲法和刑法、民法都有保障公民權利的規定，但是兩者有本質區別。普通法律調整的是公民間關系，防範的對象是公民侵權行為。而憲法調整公民和政府關系，防範的對象是政府對公民的侵權。憲法主要適用公權行為，而不是私權行為。
現代憲政的壹個根本原是“權力都是有限的，個人權利是絕對的無限的”（特殊限制例外）；凡非法律禁止的，人民都有權去作，凡非法律所準許的，政府都無權去做。
英國的《人身保護令》（1676）主要針對郡官，典獄官及其他官吏而言。美國《權利法案》全部內容都是限制國家權力的。
儒教與馬教的原則是“權力是無限的，權利是相對的和有限的”，稱為“無限政府+有限權利。馬克思主義的法律觀認為，權利並非人民固有的，而是國家授予的。“權利是指國家通過憲法和法律所確認的公民實現某種行為的可能性”。因此在大陸，政府擁有無限權力，可做任何它認為應做的事情；而人民只能做法律準許做的事情。中國74年間的14部憲法典有8部創造了“權力無邊、權利有限”的記錄。
5．憲法是限制政府的“限法”，必須確認三權分立
憲法必須明載限制政府權力的條款。不是壹國的根本大法就叫憲法。否則，古代專制王朝（秦、漢、唐、宋、明、清等）就是憲政國家了。憲法的本義即包含著對政府權力的明確規定和限制，這就是說，壹個肯定了無限權力存在的“憲法”實際上並沒有資格稱為憲法。
憲法的矛頭對著政府。憲法約束的對象是掌握權力的人，而不是用來約束國家的主權者——人民。國家壹切權力源於人民，憲法就是人民將權力給予國家的授權書。這份授權書也是人民頒發給政府的營業執照，政府不得超範圍經營，否者違憲。
憲政主義是指政府的運作按照既定規則，透過條文的規範將政府的權責明文化，統治者的權力受到憲法的拘束藉以防止權力的濫用。憲法是規範國家機構的行為規範，是限制國家權力的壹部特殊法，憲法就是“限法”。
憲政主義強調，對政府的權力應該實行分權制衡。政府最高的權力機構中，具有平行、互相不隸屬的權力。若行政、立法、司法三權均集中在同壹批人手中，那就是暴政，不論這些人是否是人民所選出。因此，制衡野心，最好的方法就是用野心來遏制野心，將權力給壹個野心勃勃的政治家（總統），再用壹群野心勃勃的政治人物（國會）來加以制衡。
1789年法國《人權與公民權宣言》第16條說:“凡是權利沒有得到保障或是權力未曾分立的社會，就沒有憲法”。因為權力的分立才能防止權力被獨裁者壟斷，才能以權力制約權力，才能保障自由；而保障人權的目標只有在民主政治下才能實現。因此，只要權力分立和人權有保障的地方，就說明這國必實行著民主政治，必存在著名副其實的憲法。相反，凡權力不分立和人權無保障的社會，無論字面上的憲法多漂亮，實際上是不存在憲法的。
如果對權力的腐蝕性的沒有認識，就不會有分權的的概念；國家機器在黨書記[皇帝]領導下的分工負責，絕不是三權分立；如果權利沒有保障，國民就是壹群羊，國家與國民就是牧羊人和羊的關系，怎能談憲法？憲法不過是牧羊人手中的牧鞭而已。
由於對權力的不信任，所以要分權制衡。在歐美憲政制度發展健全的國家例如美國，他們是將行政權、立法權以及司法權三權分立，相互監督制衡、互不隸屬。
6．“憲法至上”是法治的靈魂
沒有憲法至上，就無憲政，也就不可能存在法治。法治是法律的統治而非人的統治，也就是說，法的權威高於人的權威，由法律支配權力是法治的根本。憲法的內容及地位決定了憲法至上是保證權力服從法律，從而實現法治的關鍵環節。
法治離開了憲法至上，法律體系和法律制度就失去了存在的基礎，法治就失去了存在的前提。因此，如果憲法不具有其應有的權威，那麽法治的實現也就絕無可能。
憲政主義強調政府的施政須依法律而為，法律上規範的運作模式不容其它因素加以改變。民主的要旨在於以民決政，憲政之要旨在於以法治國。沒有法治不能保證民主，而僅有法治卻不壹定有民主。法治的目的是民主，而民主則必須由法治理獲得公正和秩序。
7．人權高於憲法
人權至高無上，憲法雖然規定了人權，憲法由此而得益：成為至高的法律、萬法之母。但人的自由無邊無際，憲法沒有規定、不能規定、無法規定、無可名狀的權利，人都天然地保留，不受人間任何條條框框哪怕是憲法的約束。
有人以為，不管是什麽東西，只要寫進了憲法（通過這樣那樣的方式），就批評不得，壹批評就是違憲，就該遭禁止。這實在是荒謬的。陳獨秀說：自由應包括“法律以外的自由，法律只應拘束人民的行為，不應拘束人民的言論；因為言論要有逾越現行法律以外的絕對自由，才能夠發見現在文明的弊端、現在法律的缺點。”
“憲法至上”並不意味著“憲法是不可以批評的”。“憲法至上”指人們的行為尤其是政府的行為要遵循憲法；“說憲法可以反對”，意指人們的言論可不贊同憲法。法律本是為統壹人們行為而設的，這是因為人們的思想不壹致。憲法的權威性並不否認異議的合法性。
有人會爭辯道：憲法是全國人民所公認的，怎麽能允許批評反對呢？這種指責是空洞的。“全民都贊同”，是指沒有任何人批評反對。如果有壹個人提出了反對意見，就表明沒有受到全體人民的贊同。事實上，憲法不可能、也沒有必要被每壹個公民所贊同。人們對憲法提出各種意見，包括反對的意見，這正是憲法本身所賦予的權利。
沒有言論自由就沒有真正的憲法。憲法是壹個國家的全體公民意誌的最大公約數。如果要得出全體公民意誌最大公約數，首先必須有全體公民的參與，且每個公民必須具有表達意誌的言論自由，否則就不能產生真實的全體公民意誌的最大公約數；再進壹步，在憲法產生後，由於社會和科技的進步，公民的意誌也會產生變化，如果憲法限制言論自由，公民就不能提出與憲法規定不同的言論，從而不能產生與憲法規定不同的觀點和思想，從而也不能順利形成新的全體公民意誌最大公約數。所以，沒有言論自由就沒有真正的憲法。如果憲法限制言論自由，在邏輯上就失去了產生憲法的基礎，從而使憲法的存在不合邏輯。
民主原則不僅要求在行動上少數服從多數，同時也要求保護少數人傳播己見的權利。任何承認民主原則的法律，包括憲法都不應排斥或限制言論自由。
第二節 全民公決決定憲法的真身
全民公決權和人民自決權是防止政府專制腐敗的重要抗衡力量。在各種和平抵抗權中，全民公決權屬於最基本的、最重要的及參與人數最多的最有利於社會平穩發展的抵抗權。
全民公決是國際社會公認的壹項基本人權。《世界人權宣言》第21條規定，人人有直接或通過自由選擇代表參與治理本國的權利；人人有平等機會參加本國公務的權利；人民的意誌是政府權力的基礎。可見，全民公決或公民投票的權利，是人人直接參與治理國家和平等參加國家公務的壹項重要權利。
《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會、文化權利國際公約》均規定，所有人民都有自決權，他們憑這種權利自由決定他們的政治地位，並自由謀求他們的經濟、社會和文化的發展。人民行使自決權的方式不外乎兩類：暴力方式與和平方式。全民公決或公民投票應當說是人民行使自決權的最重要的和平方式。當代許多國家壹些重大問題，正是在國際社會的監督下通過全民公決的形式得到解決的。
全民公決可以分為以下幾種形式：公民復決、公民創制。
公民復決在法學上主要是指對議會所通過的憲法草案或法律草案進行公民投票表決。所謂復決，強調的是對議會的決定進行公民投票表決，然後根據表決結果決定是否可行。
將憲法付諸公民復決是同盧梭的社會契約論和人民主權論的影響分不開的。1792年法國國民議會曾通過壹項決議，宣布凡未經人民認可和批準的憲法，不得視為憲法。這已經為人類社會所公認。該國民議會於1793年制定的憲法是最早交付人民投票表決的憲法。
法國第五共和國的憲法於1958年9月28日由公民投票通過。法國第五共和國憲法第3條規定：國家主權屬於人民、人民通過自己的代表和通過公民復決來行使國家主權。
19世紀對憲法實行公民復決的國家，還有瑞士和美國。瑞士和美國主要是各州陸續采行公民復決，對州憲法由各州居民進行投票表決。在20世紀，公民復決制憲的做法已逐漸成為許多國家走向憲政道路所普遍采用的方法。據利普哈特1984年的統計，從1945年到1980年間，在21個西方國家中，總計舉行過244次公民投票，其中有169次發生在瑞士。
從公民復決的對象來看，各國的公民復決大致可分為兩類：壹是制憲復決；二是立法復決。制憲復決是指對議會或其他制憲團體所通過的憲法案或憲法修正案進行公民復決。當代日本憲法是二戰後美軍占領期間幫日本起草的憲法，先經議會各黨派和自由媒體的長期充分的辯論，再由超過2/3公民投票通過而具備了合法性。日本憲法第96條規定，憲法的修改必須經各議院全體議員2/3以上的贊成，由國會提議，向國民提出，並得其承認。此項承認，必須在特別國民投票或國會規定的選舉時舉行的投票中獲得半數以上的贊成。由公民投票對憲法案或憲法修正案進行復決，這已成為現代法治國家憲法制度的壹個重要發展趨勢。
立法復決是指對議會通過的普通法律案進行公民投票表決。在瑞士，公民復決不僅適用於制憲，而且在各州適用於壹些普通法律案。20世紀瑞士各州制定的許多普通法律都是由公民復決通過的。德國基本法規定，關於重新劃分聯邦區域的法律，須經公民投票認可。
除制憲復決和立法復決外，公民復決還包括對其他事項的復決。如對政府的某壹重大決策或對某壹爭議較大的重大問題進行公民復決，或就壹般自治問題進行公民復決。
公民復決又可分為強制復決和自動復決。強制復決是指議會所通過的憲法案或法律案必須經過復決始能成立。自動復決是指憲法案或法律案等事項的復決是根據公民自動的要求或者其他機關的自動要求必須進行的復決。由公民要求進行的復決，這是現代憲政國家中憲法規定的較為普遍的壹種自動復決方式。議會所通過的憲法案或法律案在通過後壹定期限內，如果有公民若幹人聯名要求，達到法定人數時，必須交付公民全體投票表決。在憲法上確認公民要求復決的權利，這是推動憲政發展的壹個重要途徑。
在各國規定公民復決的憲法中，普遍都規定議會可以提出公民復決的建議。意大利憲法規定，對議會通過的憲法修正案，在公布後三個月內，如果有議會任何壹院五分之壹的議員請求進行全民公決時，必須提交全民公決。
有的國家憲法規定，總統或其他行政機關對議會通過的法律案，可要求提交公民復決。法國憲法第10條規定，總統根據政府在議會開會期間所提出的或議會兩院聯合提出的、公布在《政府公報》上的建議，可將有關公共權力機構的組織、核準共同體協定或旨在授權批準雖不違反憲法但影響現行體制運行的條約的任何法律草案，提交公民復決。如公民復決通過該法律草案，總統應在15天內予以頒布。1969年4月，戴高樂提交的法案被公民投票否決而不能付諸實施，戴高樂因此辭去了總統職務。
公民投票的時間、地點和方式等問題需要由專門的公民復決法來規定。法國憲法第60條規定，憲法委員會確保公民復決合法進行，並宣布其結果。像法國憲法這樣考慮到公民復決的監督實施問題的憲法在世界上還是不多的。隨著各國民主度的不斷提高，公民復決的實施應當由專門法律規定，以確保國民主權原則的逐步實現。
公民創制(Popular Initiative)與公民復決(Referendum)的區別在於：復決的憲法案或法律案是由議會提出或通過；而創制的憲法案或法律案是由公民提出。復決只是對議會通過的議案表示贊成或否定；創制是指公民自己提出關於憲法或法律的建議案，要求付諸全民表決，並在達到法定人數時，該建議案必須付諸全民公決。復決的目的在於防止議會違反民意而制定惡憲或惡法；創制的目的在於防止議會違反民意而不制定某種法律或不修改憲法。
在瑞士各州，公民創制既適用於制憲問題，也適用於普通立法問題。除制憲創制和立法創制外，公民創制還包括對其他事項的動議。
公民有關憲法或法律的創制權，又可以根據其建議案的形式和內容，分為原則性建議案和完整性法律草案。完整性法律草案是公民就制憲或立法問題提出的在體例上是完整的法律草案。例如韓國在1982年修憲時，憲法學教授金哲洙等人的《修憲六人學者試案》就是完整性的修憲建議案。在現代憲政國家，由公民若幹人草擬並提出的完整性法律草案被議會采納的事情也是經常發生的。在美國的壹些州，公民的完整性建議案由州議會主動采納或經公民復決後由州議會被動采納的事情時有發生。
全民公決實施的頻率的高低標誌著民主度的高低。在國民完全高度自治的狀態中，全民公決成為解決-般性問題而經常使用的手段。全民公決的行使與否以及行使的次數多少，大體上是衡量壹個社會基本性質的標尺。
全民公決是對壹個國家人權意識的衡量。只有人權意識達到壹定高度的社會，才能順利地舉行全民公決。統治集團缺乏人權意識，就不可能允許舉行全民公決；歷史上的專政國家，全民公決權被完全剝奪，專政國家中的任何重大事項都不敢付諸全民投票。
在從專政主義國家向憲政主義國家轉型的過程中，全民公決是使社會避免發生暴力流血的重要途徑。近代以來，全民公決已成為專制國家向憲政國家轉型所采用的具有開端意義的普遍有效的方法，全民公決已成為人類社會文明發展的基石。
唯有全民意誌才能代表社會前進的正確方向。國家的重大事務必須由全民意誌主宰，而不應被少數人或政治集團所左右。無論總統、還是黨魁，無論專家權威、還是媒體領軍，都必須服從共同的規則，任何人都不能以權勢將自己的觀點強加於人。只有尊重規則的社會大討論，才能看到民主多元的真意。為使人民不被架空並真正成為國家的主人，以便保衛民主成果，使民主制度得以延續，全民公決應寫進憲法。
1990年10月16日俄羅斯公布的《全民公決法》規定：“全民公決就國家和社會生活中最重大問題進行的全民投票。全民公決的決定具有最高法律效力，不需要進行任何批準，而且全國均須遵照執行。”全民公決解決了國家重大變革的合法性問題。1991年3月17日，俄就實行總統制舉行全民公決，75.31% 的選民參加了投票，其中69.85% 的選民贊成。1993年12月12日，俄舉行全民公決，58.4% 的選民贊成俄獨立後的第壹部新憲法。
全民公決是民主的基礎。公民投票是動員公民參與政治的有效手段，是普及民主常識、推動開放討論的社會大課堂。公民投票的結果既不為執政者也不為精英所控制，削弱了黨派的作用。公投的機器壹旦開啟，權力就回歸於人民。全體人民通過公開投票的方式，對國家走什麽道路或對有爭議的事件作出表決──這是民主主義的最神聖的標誌。
憲政國家在壹些重大問題上使用全民公決的方法保障民意的實現。憲政國家的建設，必須首先制定壹部良憲。壹部憲法究竟是良憲還是惡憲，在形式上要看它的誕生是否經過全民公決。現代憲政國家，必須以全民公決憲法起步。憲法作為國家的根本大法，其制定應是國家的頭等大事。公民投票表決憲法，這是公民直接參與國事的第壹步。只有經過全民公決的憲法，才充分表明依據憲法成立的政府是以人民意誌為基礎的。
全民公決憲法是憲政建設的第壹步。中國要保障人權的話，首先應當保障全民公決的權利，應當對憲法舉行壹項全民公決。舉行壹次全民公決，就能奠定良好的憲政基礎。
根據全民公決的憲法建立的政府才是代表人民的，當然會得到人民的擁護和支持。全民公決將是中國走上憲政道路的良好開端。以全民公決開始憲政建設，通過憲政建設逐步實現民主和自由，這是未來中國走向繁榮富強的正確道路。
第三節 中國偽憲政史 若用憲法的性質標準來衡量中國的憲法，則大多數的憲法都是不合要求的假冒偽劣品。 中國的憲法本質上不是各階級和利益集團平等協商並共同遵守的“約定”，而是由強勢統治集團“欽定”而強加於國民的“治國章程”。因此中國憲政最“強悍”、最直接的障礙在於，政治上強烈的黨派意識形態色彩妨礙了憲法的價值中立性，使得中國憲政的實踐缺乏協商共存、理性妥協的精神，憲法很難被不同利益的階層和利益集團所共同接受，不易形成尊崇憲法的共同信仰。哥倫比亞大學政治學教授安德魯J內森說：“在中國，憲法被視為凝聚集體力量、被看做推動輿論的手段。因此，中國的憲法壹直隨社會目標的變化而改變，…”並且，“憲法為統治者要求承認其合法性提供了依據”。可以說，中國百年憲政史，總體上是壹部黨派意識形態之間水火不相容的鬥爭史。 將憲法作為政治統治的合法性來源始於清末的“預備立憲”。1908年清政府公布了《欽定憲法大綱》，其動機“壹曰皇位永固”、“二曰外患漸輕”、“三曰內亂可弭”，其根本的在於永固皇位。《欽定憲法大綱》共計23條，分為正文“君上大權”（共14條）和附錄“臣民權利義務”（共9條）。《大綱》第壹、二條宣稱，“大清皇帝統治大清帝國，萬世壹系，永永尊戴”，“君上神聖尊嚴，不可侵犯”。從法理上講，這種欽定憲法比無憲法更加倒退，若人民接受這樣的憲法，就意味著接受了“法定”的臣民身份，要改變這種身份就是違法，是對法律秩序的踐踏，就顯得“理屈詞窮”了。這種純粹的“特權狀”當然不會被朝野改革力量接納，也無法挽救窮途末路的腐朽清王朝。 辛亥革命爆發後的1911年10月29日，駐灤州第20鎮統制張紹曾與第二混成協協統藍天蔚聯名發動兵諫，奏請清廷立即實行英國式君主立憲政體，並提出了12條政綱，要求清廷參照執行。幾天之內清廷即按張紹曾所提出的12條政綱擬定了《憲法重大信條十九條》（以下簡稱《重大信條》）。與《欽定憲法大綱》相比，皇權有所削弱、國會權威有較大提高。《重大信條》規定：“皇帝之權，以憲法規定者為限”；“皇帝繼承順序，於憲法規定之”；“憲法由資政院起草議決，由皇帝頒布之”；“憲法改正提案權屬於國會”；“內閣總理大臣由國會公舉，皇帝任命”；“皇族不得為總理大臣及其他國務大臣，並各省行政長官”；“皇帝直接統帥海陸軍，但對內使用時，應依國會議決之特別條件，此外不得調遣”；“年度預算，須經國會議決”；“國務裁判機關由兩院組織之”。以歷史的眼光看，《重大信條》是壹部比較中立、平衡的憲法，含有“虛君共和”的因素，憲法文本規定的國會之地位，足以與皇權分庭抗禮。但此時清廷覆亡在即，為時晚矣。 1912年南京臨時政府頒布的《中華民國臨時約法》，是中國眾多憲法中最具民主性的憲法之壹，它的民主性體現在“主權在民”的憲政原則和程序性規範兩個方面。其第壹條規定，“中華民國由中華人民組織之”；第二條規定，“中華民國之主權，屬於國民全體”。《中華民國臨時約法》規定“中華民國為永遠之民主國”，設立有上下兩院的國會並充分保障人權。 1913年國會成立，袁世凱已就任大總統，才開始考慮制憲。先選總統並成立政府，後制訂憲法，此決非壹單純之順序錯置問題。美國革命時潘恩就指出，憲法必須先於政府由人民制訂，否則先成立的政府必定幹預制憲，謀取“私利”。潘恩的話不幸在中國得到驗證。 1913年10月《中華民國憲法案》（間稱《天壇憲草》）在憲法起草委員會三讀通過。《天壇憲法》規定“中華民國人民壹律平等，無種族階級宗教之區別”，並保障國民的人權。袁於1913年11月解散國民黨，1914年1月10日下令停止全體國會議員職務，國會即遭解散。《天壇憲草》因無法滿足袁氏的權力欲望而被其廢棄，未及實施即告流產。 1914年5月袁世凱廢除《臨時約法》，制訂了《中華民國約法》。《中華民國約法》又稱《新約法》、《民三約法》（因其制定於民國三年），因它是根據袁世凱的意願炮制的，又稱為“袁記約法”。這部憲法確立了沒有君王的獨裁專制政體。 1914年6月30日袁世凱下令裁撤各省督軍，以後演變為由中央任命各省省長。隨後由參政院兩次推戴，袁世凱於1915年12月12日復辟稱帝。袁世凱的復辟之舉遭至全國各地強烈反彈，蔡諤更在雲南發起討袁“護國戰爭”。1916年6月6日袁世凱病逝，復辟結束。 黎元洪隨之繼任大總統，《中華民國約法》也隨之廢除。黎元洪宣布恢復《中華民國臨時約法》，與在中央掌實權的總理段祺瑞發生了壹場“府院之爭”；1917年7月，張勛復辟帝制；1917年8月，孫中山領導“護法”運動對段祺瑞實行武力討罰。 1923年5月，曹錕趕黎元洪下臺，以1356萬元行賄議員，買下大總統。為了擺脫賄選總統後的困境，1923年10月10日，曹錕公布了《中華民國憲法》，世稱“曹錕憲法”，又因它是賄選議員制定，故有人稱為“賄選憲法”。其第12條規定：“中華民國人民，有尊崇孔子及信仰宗教之自由，非依法律，不受限制”。由於“賄選事件”暴光，各地紛紛通電討曹，不出壹年，這部“賄選憲法”和曹錕之流的直系軍閥壹起土崩瓦解了。 1924年11月，段祺瑞以“臨時執政”自封“大總統”。 11月24日臨時執政府頒布《中華民國臨時政府制》， 12月14日執政府決定解散國會，取消憲法，取消約法。 民國早期，孫中山提出了建設中華民國三階段方案，即軍政3年、訓政6年、憲政三個階段。軍政時期以武力掃除壹切建立民國的障礙，奠定民國基礎；訓政時期督率國民建立地方自治，在地方進行局部的民主試驗，對人民大眾進行民主的指導和訓練；憲政時期國民選舉代表、建立憲法委員會，創制憲法，還政於民，舉行多黨競爭的全國大選。 1928年10月3日，國民黨中常委制訂《中國國民黨訓政綱領》。 1931年5月5日國民政府公布了《中華民國訓政時期約法》，宣稱：國民政府本革命之三民主義五權憲法以建設中華民國。既由軍政時期入於訓政時期，允宜公布約法，共同遵守，以期促成憲政，授政於民選之政府。該約法明確了委托國民黨代管政權是臨時的，最終目的是回歸憲政，還政於民。 1936年5月5日，國民政府公布《中華民國憲法草案》（俗稱《五五憲草》），標榜“還政於民”，國民黨統治進入憲政時期。 1946年底的《中華民國憲法》比1954年《中華人民共和國憲法》還民主些。前者是“保障性憲法”，為通向憲政提供保障（臺灣民主化已證明）；後者只是“名義性憲法”。 1946 年中華民國在制憲過程中，是非國民黨人主持、中國共產黨參與的。中華民國憲法制訂的過程符合憲政制訂程序。而中華人民共和國憲法的制訂沒有任何反對勢力的參與。 中華民國憲法（1946年制定，1947年1月1日公布，1947年12月25日生效）序言：中華民國國民大會受全體國民之付托，依據孫中山先生創立中華民國之遺教，為鞏固國權，保障民權，奠定社會安寧，增進人民福利，制定本憲法，頒行全國，永矢鹹遵。 1947年3月，國民黨六屆三中全會將“以黨馭政”變為“以黨誘政”，4月宣稱：結束壹黨政府，成立多黨政府。4月24日撤消國防委員會，11月21日全國普選，48年3月29日第壹屆國大召開，5月20日總統就任，標誌著立憲政府的成立。 中華民國憲法不僅繼續奉行三民主義的五權思想，又進壹步強調了司法不受黨派幹預的獨立性。憲法除肯定“訓政”的合法性外，從未將自己黨的領導以憲法形式作明文規定。 1950年代，蔣介石在臺灣指出，國民黨將“遵循民主政治的正當規則參加各級選舉，和任何壹個民主國家的政黨壹樣，爭取選民的選票”。蔣還說，“本人尊重憲法及其所代表的民主制度，我的唯壹希望是本黨同誌最終履行壹個民主國家中普通政黨的職責，帶領國家走向政黨政治之路。” 國民黨使訓政的期限壹拖再拖，但終究在1987年結束了訓政，開放了黨禁和報禁，還政於民了。共產黨沒有這樣的時間表，它是壹個權力的“巨無霸”。它不是有限政府是全能政府，它是“以黨治國”的極端化——壹黨專制。 二戰後中國有了憲政的機會，但共產黨拒絕參加全國選舉，堅持政治協商、不經過競選而瓜分政府職位[所謂聯合政府]，又壹次使中國失去了憲政民主的機會。 壹個政體是否民主，關鍵不在於是多黨執政還是壹黨執政，而在於執政黨的地位是如何取得的。如經過自由競選、獲得了多數選票才取得執政地位，就屬於民主範疇。 毛設想的“聯合政府”，不是根據民主原則而是按“新民主主義”原則建立的。新民主主義原則規定：必須由中共領導，必須實行民主集中制。究竟由哪個黨來領導，不由選民的選票來決定，卻由壹個參選黨的領袖事先規定必須由自己來領導，這豈不荒唐？ 1952年10月劉少奇在出訪蘇聯前夕曾給斯大林寫信，談到3年後召開全國人民代表大會和制訂憲法。劉到了蘇聯後，斯大林對中共代表說：“如果妳們不制訂憲法，不進行選舉，敵人可以用兩種說法向工農群眾進行宣傳反對妳們：壹是說妳們的政府不是人民選舉的；二是說妳們國家沒有憲法。因政協不是人民經選舉產生的，人家就可以說妳們的政權是建立在刺刀上的，是自封的。此外，共同綱領也不是人民選舉的代表大會通過的，而是由壹黨提出、其他黨派同意的東西，人家也可以說妳們國家沒有法律。”斯大林認為中國是各黨派的聯合政府，而“其他黨派的人是和英美有關系的”，所以，“有些重要機密外國人都知道”。“如果人民選舉的結果，當選者共產黨員占大多數，妳們就可以組織壹黨的政府。其他黨派在選舉中落選了，但妳們在組織政府時可給其他黨派以恩惠，這樣對妳們更好。”
斯大林的建議妙就妙在通過看似合法的選舉，將稍微有點“民主協商”味道的聯合政府改換成壹黨政府；而變成壹黨政府之後再“給其他黨派以恩惠”。如此既可將民主人士從權力結構中排除，把他們變成了完全意義上的“點綴”，卻又令他們對共黨感恩戴德。 中國共產黨建黨八十年來的十六次全國代表大會，竟對其黨章修改了十六次，而奪取政權之後的五十年，中國大陸已先後有四部憲法（1954、1975、1978、1982年各壹部），這些憲法是仿效蘇聯憲法制定的，均屬於社會主義類型的憲法。其特征如下： 1）黨政不分，以黨代政，黨淩駕於政府之上，事實上是黨治而非法治。1982年憲法的序言和第5條均規定，各政黨都必須遵守憲法和法律。但真正掌握政府權力的並非人民代表大會或國務院，而是政治局常委們。有壹次，時任全國人大常委會委員長的彭真被問到“黨大還是法大”，他答，“不清楚”。後來經反復研究後說，立法前是黨大、立法後則是法大。 在這樣的體制下，就會出現300多年以前英王查理壹世在受審時說過的情況，“只要有權，沒有法律可以造出壹條法律來。我不知在英國人能使他的生命和東西不受侵犯。” 《中華人民共和國憲法》不但比《中華民國憲法》落後了80多年，而且回到大清“君上獨裁”的老路上去了。1982年憲法（已4度修改）規定了X黨有領導權，就意味著人民無權選擇執政黨，中國就算不上是“共和國”。“憲法”公然追求壹黨之私，竟將壹黨專政制度化，整個社會就非常的機會主義，憲政落後造成了國家機會主義和腐敗的泛濫。朱熔基認為將幹部貪汙洗錢、資本外逃去掉後，中國的經濟增長率只有1%，這間接承認了中國政治制度落後造成了制度性腐敗。中國的憲法不是壹部保障人權的憲法，而是壹部保障黨權和官權穩定的憲法。只是為了黨權、政權延續的原因而施舍了壹點人權保障的余唾。 中國大陸的最高權力是黨，不是法律。不論是帝王制定的法律還是黨制定的法律，均無人民的絲毫意誌，法律均無權管治制定者本身。鄧多次說：“中央要有權威”。眾所周知，民主社會最重要的是法律的權威高於政府的權威，而不是中央政府的權威高於壹切。 根據新華網北京2004年３月15日，中華人民共和國憲法序言首句：中國是世界上歷史最悠久的國家之壹。中國各族人民共同創造了光輝燦爛的文化，具有光榮的革命傳統。 “具有光榮的革命傳統”，闡明了中共奪權的合法性。歷史上的“革命”，像陳勝、李自成、洪秀全起義，不過是新奴隸主代替舊奴隸主，和民主革命完全不是壹回事。顯而易見，中國的革命不足以稱之為傳統。這明明是為自己的執政之路，統治之路所鋪下的席墊。 憲法序言說：“中國革命和建設的成就是同世界人民的支持分不開的”。 明明是蘇聯壹家的幫助，卻說成是世界世界人民的支持。這是面對全世界撒謊。 中華人民共和國憲法最紮眼的是它的序言。憲法的序言有1900多個漢字，其意義極為重要。這個序言為中華人民共和國憲法贏得了舉世皆知的稱譽：“歌德式的憲法”，是“為共產黨歌功頌德”的簡稱。它回答了中華人民共和國為什麽要廢除競選制度而搞專政？中華人民共和國為什麽不能采納世界主流的政黨平等與政黨輪替制度？ 為什麽？很簡單。因為這群人需要永掌政權。 當我們看到美國憲法時，就會驚訝，尤其是看到前面的序言。 We the People of the United States, in Order to form a more perfect Union, establish Justice, insure domestic Tranquility, provide for the common defence, promote the general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity, do ordain and establish this constitution for the United States of America.僅此而已，不過短短50 余字。翻譯成中文如下： “我們美利堅合眾國的人民，為了組織壹個更完善的聯邦，樹立正義，保障國內的安寧，建立共同的國防，增進全民福利和確保我們自己及我們後代得享自由帶來的幸福，乃為美利堅合眾國制定和確立本憲法”。 譯成中文亦不過近百字。沒有見到什麽獨立戰爭的光榮、偉大、正確。而其核心是在於 form a more perfect Union （樹立壹個強大的國家），但同時必須保障每壹個人的權益，給人民帶來幸福。實際上是在政府人民間建立的壹紙合同。要約束有限政府，賦予民主自由。 這是中國共產黨政府所不曾有的觀念。真正的民主共和國誰又把政黨的合法性寫進史冊？正是其內心的虛弱，才使得其不得不通過憲法來樹立自己的正統性。 2）否定三權分立、分權制衡。中國的人民代表大會制與前蘇聯的蘇維埃制壹樣，實質上是“民主”名義下的中央集權制。鄧小平說:“我們的制度是人民代表大會制度，共產黨領導下的人民民主制度。社會主義國家有個最大的優越性，就是凡是壹件事情壹下決心，做出決議就立即執行不受牽扯”。又說:“我們講民主，不能搬出資產階級民主，不能搞三權鼎立那壹套，我經常批評美國當權者，說他們實際上有三個政府。” 恩格斯的評價則不同，他既沒有因為“三權分立、分權制衡”是資產階級創立的就斷然否定它，也沒有把“制衡”看作是對決策者不必要的限制，他只是把“三權分立”理解為國家管理的壹種方式，認為資產階級“以極其虔敬的心情把這種分權看作神聖不可侵犯的原則，事實上這種分權只不過是為了簡化和監督國家機構而實行的日常事務上的分工罷了。” 3）雖在憲法中列有壹批公民自由權利的清單，但由於種種原因，列入憲法的公民權和人權從未得到充分、切實的保障。此外，還有不少自由權利如思想自由、居住與遷徒自由、罷工自由、知情權、無罪推定權等未能載入憲法（“無罪推定”壹直作為資產階級法律思想受到批判，在1996年3月全國人大八屆四次會議通過的新刑事訴訟法中才首次被確立，但仍未像法國那樣作為壹項重要人權寫入憲法）。 3）缺乏司法審查制度。當中共“把黨的主張變成法律、變成國家意誌”時，中國的法律就成了違反民意的黨法。由於沒有對“合憲”的司法審查和對“違憲”的憲法訴訟，使憲法的實施沒有監督、沒有保障，普遍持續的違憲仍是常態。 對全國人大立法沒有制約，如《遊行示威法》、《國家安全法》、《治安管理處罰條例補充規定》，都侵犯了人權，是違憲的。公安機關的勞教、收審權，顯然侵犯憲法第37條規定的公民人身自由權；長期以來各級黨委對壹府兩院不是進行“政治領導”而是對人、對事進行具體的、事務性的領導，人大、黨委和壹府兩院均有違憲之嫌。 特別是經全國人大審議、於1996年3月1日起公布實施的《戒嚴法》，其後果將尤為嚴重。德國的教訓人們仍記憶猶新，1933年希特勒利用魏瑪憲法發布緊急命令，停止憲法規定的自由權利之保障，後又迫使國會通過確認其獨裁權力的授權法，魏瑪憲法至此被徹底撕毀。亨金教授曾指出:“遇緊急狀態中止立憲政府壹些基本要素的權力，對憲政主義和立憲政府將造成也許是最嚴重的威脅。”現代民主國家是很少采用這種做法的，如美國即使在兩次世界大戰的戰時，也並未因維持憲政而不能應付緊急事變。 4）司法不獨立，法院隸屬中共的政法委員會，法官、檢察官等均由中共組織部任免，重大案件、特別政治性案件判決均須由中共領導人裁定。 憲法第126條、第131條分別規定，人民法院和人民檢察院別依照法律規定獨立行使審判權和檢察權。但是，他們不僅必須接受同級黨政的領導而無法獨立行使法定權力，還必須接受同級政法委領導。顯然，政法委是嚴重侵犯司法權的非法組織。 憲法第131條規定，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權。但是，黨政機關和工作人員的刑事案件偵查權、雙規權全被各級紀委奪走，既違反“法律面前壹律平等”的憲條，又導致許多罪犯和犯罪集團逃避了檢察院的立案、偵查、公訴而消遙法外。著名的大案如廈門遠華走私案、上海周正毅案，都是由中紀委先查處定案定罪後才交檢察機關的。 奧斯特羅姆教授認為二十世紀憲政失敗的主要原因之壹，就是個人被當作棋子[不尊重人]，政府篤信“全國壹盤棋”。如果像中國教科書多年來所灌輸的那樣，任何統治在本質上都是建立在暴力基礎之上的專政，那麽，憲政是不可能的。在暴力和崇尚暴力占上風的地方，憲政只有失敗的命運。二十世紀憲政的失敗與國家暴力的猖獗是分不開的。哪裏崇尚暴力，哪裏就背棄憲政。要強迫個人放棄自由權，要把個人釘在集體主義國家的棋盤上，離開了暴力是絕對辦不到的。憲政與暴力是根本對立的。憲政，把政府的合法性從建立在暴力專政的基礎上，轉移到建立在個人自願同意的基礎上。中國必須從暴力基礎上的“專政”（無產階級專政或人民民主的專政）向自願同意的憲政轉變。
第四節 用憲政取代專政 1．憲政民主取代無產階級專政 現代民主是憲政民主。以憲法為根本保證的民主就是憲政民主，簡稱憲政。憲政是法治的最高級形態，是法治與民主的統壹體。 憲政民主，通俗的說：就是民主基礎上的憲法和憲法指導下的民主。 何謂“民主基礎上憲法”？是指憲法是通過民主程序制定的，包括在自由輿論的環境裏民主競選產生制憲會議的代表，由代表們協商出憲法草案，經過全民公決產生真正的憲法。 何謂“憲法指導下的民主”,包括：（1）憲法是經過嚴格的民主程序產生的，憲法的首要目的是保障人權。（2）依憲法和選舉法周期性地競選出政府和議會。（3）司法、輿論、教育、宗教獨立。司法可審判政府及其官員的違法行為，輿論可不受幹涉地批評政府。 憲政民主的公式是: 民主競選出制憲會議——憲法草案——全民公決出憲法——依憲法和選舉法周期性地競選出政府——司法、輿論、教育、宗教獨立-----輿論監督批評政府。 根據歐美憲法學家的闡述，憲政民主制度有九項特征：1.政府權力應由憲法加以限制；2.實行分權制衡；3.人民主權和民選政府；4.建立憲法審查制度；5.司法獨立；6.警察應受控制；7.文官控制軍隊；8.保障個人權利；9.發生緊急狀態時堅持實施憲法。 上述九項可概括為以下三點，壹是限制政府權力，憲政並不只是“憲政”（依照憲法行政），更重要的還是“限政”（限制政府行政權）；二是保障個人權利；三是實行法治，憲政的目的是以法制權而達到以權制權。 傳統的社會主義的“人民民主”實際上就是民主集中制。民主集中制不值得壹駁。
民主作為壹種制度在運作過程中已經包含了集中，凡是制度化程序化的民主最後都必然產生集中。如作為民主最基本形式的選舉，最後必然產生集中：從侯選人中產生正式當選人。如議會通過壹項法案，經過壹定的民主程序最後也必然產生集中；通過或否定該項法案。 既然民主已經包含著集中，沒必要在民主的後面再加壹個“集中”，這純屬於畫蛇添足。 既然民主已經包涵了集中，民主與集中不過是同壹事情的2個不同視角而已，因此，集中不可能在民主之上而高於民主。“民主基礎上的集中”暗含了“集中高於民主”的觀念，這本身就是鄙視民主，根本就沒有民主的誠意。“集中指導下的民主”更是居高臨下，“民主”成了“集中”的下級、仆從，民主成了集中者[即權力者]手中的玩具而已，真是荒謬之極。 “集中指導下的民主”與“憲法指導下的民主”是不壹樣。“憲法指導下的民主”——強調的是依法辦事，實現法治，體現出憲法中的人權、公平與正義精神。 “集中指導下的民主”——指的是領袖操縱民主、控制民主，此時的“民主”是沒有民主精神的假戲而已。斯大林和毛時期都是證明。 因此，用憲政民主取代傳統的社會主義民主是人類社會客觀規律的要求！ 2．統壹後的中國應有四權分立的憲法 兩岸的中國統壹後，應該考慮制定壹部雙方都能接受的憲法。未來中國的憲法既沒有必要回到孫中山“五權憲法”上去，也沒有必要原封不動保留1949年後的大陸憲法。 首先，五權憲法的誤區是很大的。如五權憲法違反了三權分立的精神。例如，五權憲法中的司法，其司法部部長系由總統任命，不需要經過國會的同意，那麽司法豈不是成為執政黨打擊反對黨的工具？ 又譬如：國民大會沒有立法權，立法權由專門的立法院來行使，大會只能對立法院的立法進行贊成或否決投票；另外，國民大會也沒有監察權，監察權由監察院獨立實行。這樣，國民大會實際上沒有權利可言，即使各個權力機關都要向國民大會負責，但由於國民大會在權能上的極大限制，這樣的規定就容易流於形式。 孫中山設計了“五權憲法”,他以為西方的議會制度走向國會獨裁，行政不得不向議會低頭。他認為國民素質太低，又太自由；需要對他們進行制度束縛。因此，議會應削弱，行政要加強，他將監察權從議會中分離出來；為了保證官員的高質素又設置了考試院。 分權越多，效率越低，制度成本也越大。因此，仍需要回歸到三權分立。 監察權－－補充、輔助司法權，也制衡司法權，並分擔司法工作。不少國家和地區，監察院和廉政公署之類的機構是存在的。可以劃給議會行使。 考試權。壹件事要做得成，有兩個關鍵：資金和人才。資金，壹般情況下是由立法機構掌握和分配。那人才，就是由考試院來掌握和分配。這就和現實出現矛盾。什麽人是“人才”或不算“人才”，這不應由壹個機構決定的；哪個“人才”可用或不可用，也以具體辦這事的單位決定為宜。因此，“考試院院長”最後就成為壹個比較輕閑的工作，“考試院”也主要是管些公務員職稱、水平考核之類的事情。可劃給行政部門行使。 其次，1949年後的大陸照搬了蘇聯的憲法制度，不能適應未來中國的需要。何況，俄羅斯東歐順應人類社會的潮流都廢黜了社會主義時期的憲法，全民公決了新憲法。“中國特色”就是與人類的主潮流不同，人類的主流畢竟是人類社會的最基本的規律，以“特色”來抗拒人類的主流終究是不行的。因此，要考慮制定新憲法！ 第三，未來中國的新憲法要讓兩岸的中國人都能接受，所以，憲法應該避免提具體的人的名字和某主義的名字。 未來的中國憲法要把握幾個要點： 1）穩定的總統制。“總統”壹詞比“國家主席”節約紙張[也可以加快思維的速度]，中國應該設立穩定的總統制。世襲的皇帝制是不能考慮了，因為臺灣人已接受了總統制。 為保持穩定，總統的任期確定為8年。8，發嘛。總統權限可以類似法國和俄羅斯的總統權力，甚至比俄羅斯總統的權力還大。只能任壹屆，由全民投票選舉產生。不設副總統。 總統直接領導總理、統帥軍隊。總理指揮各行政部門的工作。總理和行政的設置及其權限可以參考法國俄羅斯的經驗。總理和部長的任期4年，向議會負責。總理的被議會不信任應該辭職。如果總統辭職和因健康等原因不能履行職務，由總理任代總統，並在三個月之內舉行總統大選。 2）二院制的國會。設立“人民院”代表全國人民，由各選區的人民直接選舉產生，人數500—600，任期4年。設立代表地方利益的參議院，人數200-300，任期4年。二院制國會的設置與職能可以參考美國、日本、俄羅斯的經驗。 3）設立資政院。資政院屬於半國會性質的顧問委員會。由國家科學院、國家工程院和國家社會科學院等科學機構推薦人選500～600；接著由總統從中選出300人交國會，國會就這些人選進行辯論投票表決，按得票率的高低錄取前200名組成資政院。以後若有人辭職和因健康等原因不能履行職務可以從200名後依得票率遞補。任期十年，可以連選連任。同時可以設立資政院終身資政，總統卸職後即為資政院終身資政。 資政院的權限為：有立法和施政的建議權，監督立法的質量和政府的施政政策；對國會的立法有否決權，但對國會2/3的多數通過的立法不能否決；對政府的施政措施有否定權。對資政院的否決，國會的該項立法必須重新獲得2/3的多數通過才有效。資政院的立法和施政建議，政府和國會必須給以討論表決；對政府的施政措施的否定，國會必須盡快地辯論表決，若國會也否定了政府的施政措施，政府必須辭職。 為什麽要資政院呢？這主要由於中國是個大國，壹旦出現立法和施政錯誤，危害巨大。因此中國既要講服從多數的民主性，也要講立法和政策的正確性，由資政院把關是有好處的，可以避免大躍進和建三門峽大壩的錯誤。這樣壹來，民主與科學就得到了統壹。而且資政院的決議也是在充分辯論的基礎上進行的最後表決，過半數才能作為決議。這種做法本身是民主與科學的統壹，也合乎儒家賢人治國的主張。 4）獨立的法院和違憲審查機制的設立，可參照先進國家的經驗。 因此。未來中國的憲法可以稱為四權憲法。
第五節 違憲審查 1．違憲審查的標準 違憲審查的標準並不是既定的憲法，而是既定憲法賴以存在的身後基礎：人的自由。壹切違背人的自由的法律，包括憲法本身，均是違憲的法律，自始至終不具備法律效力。 有人以為：違憲就是對憲法條文的違背。其實，這種理解是沒有操作意義的，只有把違憲理解為“違背憲法的底線條款”，為憲政設立不可違背的底線條款，才有可操作意義。 以美國為例，違憲主要是指違背“權利法案”的十條憲法修正案條款。而憲法的其它條款，都很少作為違憲審查中具有操作意義的條款。設立憲法底線條款使得憲法更容易理解，違憲審查更容易操作。例如：憲法規定了平等原則，憲法保護公民享受平等的權利，但事實上，很多國家都在標榜“宗教信仰自由”的同時確立某種思想的優先地位。原因何在？就在於憲法沒有設立“國會不得立法確立國教（國家指導思想）”的底線條款。沒有底線條款，違憲便很容易不被註意，違憲審查也就很難操作。 1954年憲法居然保證不了壹位國家主席劉少奇的尊嚴和生命，當然也就談不上保護其它公民的尊嚴和生命。1982年憲法仍然保護不了壹位總書記的尊嚴，其原因就在於我們的憲法沒有對違憲行為的懲治制度，中國應設立憲法委員會和憲法法院，專管違憲的懲處。 中國的現行《憲法》已明確寫上“尊重和保障人權”，憲法第三十五條也明確指出：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由”。當公民的上述權利遭到侵犯時，若有了憲法法院，人們就有了進行憲法訴訟的機構與程序，壹場場違憲官司將於焉興起。倘若真正尊重憲法，請自建立憲法法院始。 2．違憲審查機構 徒法不能自行。雖然幾乎所有憲法都規定了公民的基本權利，但僅僅依靠憲法的權利條文並不能自動地保障公民權利。倘若某些機構或黨派可以任意剝奪公民的權利；而公民則投訴無門。那麽，憲法何用？廢紙壹張而已。 為保護我們基本權利不受侵犯，獨立的違憲審查機構的建立是非常必要的。 中國全國人大常委會2004年5月份已成立“法規審查備案室”，專門審查包括國務院所立行政法規在內的全國各級法規是否違憲違法，該工作室隸屬法制工作委員會。 這並非國際通行的違憲審查機構。它只是立法機構下屬的委員會再下屬的壹個辦公室，不具有獨立的權威性；它只負責法規審查，不具有維護公民憲法權利的崇高功能。 立法者審查監督自己立的法，往往無效無力。前蘇聯由國家最高立法機關負責違憲審查完全失敗。1936年憲法剛通過，就發生了1937年的殘酷大清洗。該大清洗嚴重違憲，制造了大批冤、假、錯案，但負責違憲審查的國家最高機關卻視若罔聞，或束手無策。因為這些行為正是以它的名義進行的，或是他作為橡皮圖章批準的。所以，當蘇聯解體和東歐共產主義崩潰後，原來實行由國家最高立法機構負責違憲審查的獨聯體各成員國和東歐各國，大多數都改變了原來的違憲審查體制。如俄羅斯、烏克蘭、格魯吉亞等十壹個國家均實行憲法法院體制，愛沙尼亞采取美國式的司法審查模式，哈薩克斯坦設立憲法委員會來實施違憲審查。總之，都采用了與立法機構分立的另壹有獨立權威的機構來實施違憲審查。 俄羅斯憲法法院由19名法官組成，專門審理其他法律和規範性文件是否合憲。比如：壹個地方命令是否符合憲法，由憲法法院來審理，審理是終局的，立即生效。如果不合憲法立即被宣布無效。同時受理公民個人的起訴，如果公民認為法律侵犯其憲法人權。 英國議會的上院實施違憲審查是世界上唯壹特例。其可行性與兩院制有關，還與英國保有世界史上最為悠久和牢固的言論自由傳統作為制約監督因素緊密相關。 中國的違憲審查必須是司法的違憲審查。司法審查的意義，實際上是把憲法意義上的裁判權和立法權分離。目前通行有兩種司法性質的違憲審查。 壹種是美國首創的由法院經由司法訴訟達成的違憲審查，這是行之有效的模式，全世界效仿者有60多國。200多年來，美國聯邦最高法院成了“全世界最負盛名的法院”。現在，聯邦最高法院受理的案件基本上都是與憲法有關的案件。與此同時，作為司法系統之壹的州法院也可以對州法的合憲性問題行使初審管轄權。 當下的中國法院不具獨立性。因而，中國的普通法院（包括最高人民法院）缺乏違憲審查的獨立權威和獨立意誌，他與美國聯邦最高法院根本不同。因此，美國式由法院經由司法訴訟達成的違憲審查，在中國目前的現實情境下並不適合。 對中國較合適的就是憲法法院模式了。這種模式發端於奧地利，是根據著名法學家凱爾森(Kelsen, Hans 1881-1973）的設計建立的，得到很多國家效仿，歐洲大陸國家普遍流行。德國、意大利、法國、西班牙和葡萄牙等國的憲法法院模式運轉相當成功。鑒於中國屬於大陸法系，因而與這種憲法法院的司法審查模式易於接軌。對中國言，若要成功，其關鍵是要撇開過去的老舊機構，聘請德高望重享有國際清譽的憲法學家、憲法律師組建壹個具有公信力、獨立性和權威性的憲法法院，專司憲法審查。 自從1949年以來，中國大陸還從來沒有處理過違憲案件。最高人民法院對於憲法爭議實際上采取了回避的態度，使壹些侵犯公民權利、超越職權的規範性文件暢通無阻。今天，法學界乃至知識界已經有了基本的共識，那就是必須盡快設立專門的獨立的權威的違憲審查機構——憲法法院，以保證憲法的落實。憲法法院的職權至少應為:解釋憲法；審查法律、行政法規、地方性法規、單行條例、自治條例和規章等規範性文件的合憲性，並做出裁決；裁決國家機關之間的權限爭端；對公民、社會團體、政黨提起的憲法訴訟做出裁決。
憲政
第壹節 憲法的性質
憲法（constitution）起源於中世紀羅馬的神法學和宗教法律，故憲法被看成是神法的壹部分，是人與上帝的契約。後來用於解釋憲法的種種契約理論[盧梭除外]，都有基督教神學背景，都離不開天賦權利。
民主政治意味著每個人自己掌握自己的命運，意味著保障每個人的權利和自由。因此，就必須以壹套明確而恒久的規範來設計壹個民主的政權組織形式，以防止權力的濫用和侵害人權，並把神聖而不可侵犯的人權轉化為具體的法律規範，這些人權在任何情況下都不能侵犯，否則，將遭到懲罰。此外，民主社會的掌權者的任期是有限的，必須定期更換；為了避免因掌權者的更叠而導致社會的動蕩，需要壹套明確的規範來使權力能和平、安全地轉移。民主政治的這些宗旨、原則和要求需要壹套特殊的規則來把它們系統化、規範化，並把它們上升為具有最高法律效力的規範系統，這種特殊的法律規範系統就是憲法。
1．憲法必須具有中立性
憲法是人民的第壹契約，它是社會公平、政府公正的根本。憲法要獲得恒久的正當性，就必須具有政治中立性，保持不偏不倚的立場，壹視同仁地給予全體國民以平等的待遇。
憲法要保持中立的立場，就不能過多地涉及實體權利義務的具體配置。由此，決定了憲法規範主要是壹些合乎正義的程序性規範，即規定分配憲法性權利的程序。
通俗地講，憲法可以設立總統或首相，但不能“欽定”某個人成為總統；憲法可以規定選舉制度，但不能規定某人或某政黨或某階級是國家領導人或領導集團或領導階級。憲法要有讓所有競爭執政權的各方，擁有公平競爭的機會。
憲法是超階級的，凡是主張階級專政的“憲法”都不是真憲法，因為它偏離了中道。這種“憲法”只會導致斯大林似的階級鬥爭大屠殺，不過是自欺欺人的幌子。
2．憲法要有嚴格的制定程序和批準的程序
近代憲法是民約或公約。憲法不是人民和政府之間的契約，而是人民之間的契約，政府只是憲法的產物。因此，憲法應有嚴格的制定程序和批準程序。
“憲法”壹詞的英文對稱為“Constitution”，“Con”有“合作、協作、共同”之意，“Stitution”來自“Institution”,意思為“創立、設立、制度、機構”等，照字面解釋，“Constitution”有“協商共建的社會制度”之涵義。
在“協商共建”的過程中，必須允許所有的社會成員通過其代表參與制憲活動，必須要有執政者的反對派參加，各參與主體的地位、資格和實際的政治處境應當平等，因為只有平等的主體之間才能展開真正的對話和協商。協商對話應包括所有涉及國家、政府和社會的基本問題，而不應當設置某些禁區，或預先確定什麽原則，將其置於不容討論、不可質疑的優越地位，任何統壹思想、統壹立場的做法都是反民主的。因此在憲法制訂的過程中必須讓各方，特別是反對派，都願意參加，憲法才能具有真正的合法性。
憲法要規定嚴格的批準的程序，這是憲法獲得權威的必經之途。憲法的批準實施壹般需要通過公民投票，經2/3以上公民通過，憲法才有合法地位和權威。此外，憲法要維持自己的權威還必須有嚴格的修改程序。那種若幹年即變換壹次，且不經過充分自由辯論就可輕易修改的憲法是不可能有權威的。原則上憲法應當先於政府而由人民制定，所以現行政府不可過多地涉足修憲過程，尤其不可利用修憲牟取“私利”。為此，“有些國家為了使憲法修改不至於草率，憲法規定，提議修改憲法的政府在任內不得實行公民投票，而實行公民投票的政府在任內不得推行修改的憲法。因此修改憲法至少需三屆政府的時間。”
憲法不憲法，不是槍桿子強加於人的，而是全民投票公認的。中國的“憲法”從來沒經過公民認可這壹最基本的程序。凡是未經過全民投票的“憲法“就不是真憲法，根本就不存在“推翻”的問題，因為它根本就不是憲法。這種“憲法”連劉少奇、趙紫陽都保護不了，不過是欺世盜名的遊戲而已，唯壹的辦法就是取締它。
愛因斯坦說得好：真正的憲法是活在人們心中的神聖信念，憲法的生命和力量源於每個公民要捍衛它的決心和勇氣。只有當每個公民都意識到他有義務為保衛憲法作出自己的貢獻時，憲法上的權利才有保障，憲法才會存在。
3．憲法必須先於政府
在憲法與政府的先後順位關系上，憲法必須先於所有合法政府，政府只能是憲法的產物。憲法必須先於政府而由全體人民制定，而後根據人民制定的憲法來選舉、成立政府。因此制憲不是政府的事，“壹國的憲法不是其政府的決議，而是建立其政府的人民的決議”。
如果由政府來制定憲法，政府會利用執政的優勢牟取有利於自身的憲政格局。中國憲政史上所有“有用”的憲法都是由政府制定頒布的，即先成立政府，後由政府制定憲法，對其統治地位予以“追認”。當制憲權由政府掌握和控制時，人民對於什麽時候制訂憲法、制訂壹部怎樣的憲法，就沒有多少實質發言權。政府在制定憲法時明確地規定某種力量的固定不變的統治領導地位，而且頻繁地廢立憲法、修改憲法，目的無非是使憲法變得有利於自己的統治。所以，必須先定憲法，後立政府。
4．憲法是公民權利保障書
憲政主義把人權置於更高的地位，當代政治制度的核心是保障人權。個人自治原則是憲政主義的首要原則。憲政主義者尊重政治參與的權利，但認為“不受幹擾的權利”更為基本。憲政主義者卻傾向於把[人民]主權概念當作危險的模糊概念。
憲政主義者對人的本性更為悲觀，他們害怕“大眾”壓迫他人。正如麥迪遜所說：“在我們的政府中，真正的權力掌握在社團多數人的手中，且對私人權利的侵犯主要不是來自和其選民的感覺相抵觸的政府行為，而是來自政府僅僅是多數選民的工具之行為”。所以，憲政主義的前提是：人民對政府有不信任的權利、有改組的權利。
憲法的目的在於保障公民的權利，不宜給公民規定義務。這不是主張公民不應承擔任何義務。公民應承擔義務，這些義務只能從公民所享有的權利中產生，不存在任何獨立於權利之外的義務。如果有的話，那肯定是統治者強加給人民的義務。這類義務越多，公民剩下的自由就越少。憲法中也不存在權利與義務平衡的問題，憲法中應把公民的義務規定盡可能少。如果有健全的法治，即使不在憲法中規定公民的義務，也無礙這些義務的履行。中國憲法對公民的權利與自由，如財產權、人身權、結社權、遷徒權等閃爍其辭；對公民義務的規定卻不厭其詳。這樣的憲法壹方面授予政府幹預私人生活的無限的權力，另壹方面，又把各種義務左壹道右壹道地綁在公民身上；結果，連國家主席的人身權利也保護不了。
憲法和刑法、民法都有保障公民權利的規定，但是兩者有本質區別。普通法律調整的是公民間關系，防範的對象是公民侵權行為。而憲法調整公民和政府關系，防範的對象是政府對公民的侵權。憲法主要適用公權行為，而不是私權行為。
現代憲政的壹個根本原是“權力都是有限的，個人權利是絕對的無限的”（特殊限制例外）；凡非法律禁止的，人民都有權去作，凡非法律所準許的，政府都無權去做。
英國的《人身保護令》（1676）主要針對郡官，典獄官及其他官吏而言。美國《權利法案》全部內容都是限制國家權力的。
儒教與馬教的原則是“權力是無限的，權利是相對的和有限的”，稱為“無限政府+有限權利。馬克思主義的法律觀認為，權利並非人民固有的，而是國家授予的。“權利是指國家通過憲法和法律所確認的公民實現某種行為的可能性”。因此在大陸，政府擁有無限權力，可做任何它認為應做的事情；而人民只能做法律準許做的事情。中國74年間的14部憲法典有8部創造了“權力無邊、權利有限”的記錄。
5．憲法是限制政府的“限法”，必須確認三權分立
憲法必須明載限制政府權力的條款。不是壹國的根本大法就叫憲法。否則，古代專制王朝（秦、漢、唐、宋、明、清等）就是憲政國家了。憲法的本義即包含著對政府權力的明確規定和限制，這就是說，壹個肯定了無限權力存在的“憲法”實際上並沒有資格稱為憲法。
憲法的矛頭對著政府。憲法約束的對象是掌握權力的人，而不是用來約束國家的主權者——人民。國家壹切權力源於人民，憲法就是人民將權力給予國家的授權書。這份授權書也是人民頒發給政府的營業執照，政府不得超範圍經營，否者違憲。
憲政主義是指政府的運作按照既定規則，透過條文的規範將政府的權責明文化，統治者的權力受到憲法的拘束藉以防止權力的濫用。憲法是規範國家機構的行為規範，是限制國家權力的壹部特殊法，憲法就是“限法”。
憲政主義強調，對政府的權力應該實行分權制衡。政府最高的權力機構中，具有平行、互相不隸屬的權力。若行政、立法、司法三權均集中在同壹批人手中，那就是暴政，不論這些人是否是人民所選出。因此，制衡野心，最好的方法就是用野心來遏制野心，將權力給壹個野心勃勃的政治家（總統），再用壹群野心勃勃的政治人物（國會）來加以制衡。
1789年法國《人權與公民權宣言》第16條說:“凡是權利沒有得到保障或是權力未曾分立的社會，就沒有憲法”。因為權力的分立才能防止權力被獨裁者壟斷，才能以權力制約權力，才能保障自由；而保障人權的目標只有在民主政治下才能實現。因此，只要權力分立和人權有保障的地方，就說明這國必實行著民主政治，必存在著名副其實的憲法。相反，凡權力不分立和人權無保障的社會，無論字面上的憲法多漂亮，實際上是不存在憲法的。
如果對權力的腐蝕性的沒有認識，就不會有分權的的概念；國家機器在黨書記[皇帝]領導下的分工負責，絕不是三權分立；如果權利沒有保障，國民就是壹群羊，國家與國民就是牧羊人和羊的關系，怎能談憲法？憲法不過是牧羊人手中的牧鞭而已。
由於對權力的不信任，所以要分權制衡。在歐美憲政制度發展健全的國家例如美國，他們是將行政權、立法權以及司法權三權分立，相互監督制衡、互不隸屬。
6．“憲法至上”是法治的靈魂
沒有憲法至上，就無憲政，也就不可能存在法治。法治是法律的統治而非人的統治，也就是說，法的權威高於人的權威，由法律支配權力是法治的根本。憲法的內容及地位決定了憲法至上是保證權力服從法律，從而實現法治的關鍵環節。
法治離開了憲法至上，法律體系和法律制度就失去了存在的基礎，法治就失去了存在的前提。因此，如果憲法不具有其應有的權威，那麽法治的實現也就絕無可能。
憲政主義強調政府的施政須依法律而為，法律上規範的運作模式不容其它因素加以改變。民主的要旨在於以民決政，憲政之要旨在於以法治國。沒有法治不能保證民主，而僅有法治卻不壹定有民主。法治的目的是民主，而民主則必須由法治理獲得公正和秩序。
7．人權高於憲法
人權至高無上，憲法雖然規定了人權，憲法由此而得益：成為至高的法律、萬法之母。但人的自由無邊無際，憲法沒有規定、不能規定、無法規定、無可名狀的權利，人都天然地保留，不受人間任何條條框框哪怕是憲法的約束。
有人以為，不管是什麽東西，只要寫進了憲法（通過這樣那樣的方式），就批評不得，壹批評就是違憲，就該遭禁止。這實在是荒謬的。陳獨秀說：自由應包括“法律以外的自由，法律只應拘束人民的行為，不應拘束人民的言論；因為言論要有逾越現行法律以外的絕對自由，才能夠發見現在文明的弊端、現在法律的缺點。”
“憲法至上”並不意味著“憲法是不可以批評的”。“憲法至上”指人們的行為尤其是政府的行為要遵循憲法；“說憲法可以反對”，意指人們的言論可不贊同憲法。法律本是為統壹人們行為而設的，這是因為人們的思想不壹致。憲法的權威性並不否認異議的合法性。
有人會爭辯道：憲法是全國人民所公認的，怎麽能允許批評反對呢？這種指責是空洞的。“全民都贊同”，是指沒有任何人批評反對。如果有壹個人提出了反對意見，就表明沒有受到全體人民的贊同。事實上，憲法不可能、也沒有必要被每壹個公民所贊同。人們對憲法提出各種意見，包括反對的意見，這正是憲法本身所賦予的權利。
沒有言論自由就沒有真正的憲法。憲法是壹個國家的全體公民意誌的最大公約數。如果要得出全體公民意誌最大公約數，首先必須有全體公民的參與，且每個公民必須具有表達意誌的言論自由，否則就不能產生真實的全體公民意誌的最大公約數；再進壹步，在憲法產生後，由於社會和科技的進步，公民的意誌也會產生變化，如果憲法限制言論自由，公民就不能提出與憲法規定不同的言論，從而不能產生與憲法規定不同的觀點和思想，從而也不能順利形成新的全體公民意誌最大公約數。所以，沒有言論自由就沒有真正的憲法。如果憲法限制言論自由，在邏輯上就失去了產生憲法的基礎，從而使憲法的存在不合邏輯。
民主原則不僅要求在行動上少數服從多數，同時也要求保護少數人傳播己見的權利。任何承認民主原則的法律，包括憲法都不應排斥或限制言論自由。
第二節 全民公決決定憲法的真身
全民公決權和人民自決權是防止政府專制腐敗的重要抗衡力量。在各種和平抵抗權中，全民公決權屬於最基本的、最重要的及參與人數最多的最有利於社會平穩發展的抵抗權。
全民公決是國際社會公認的壹項基本人權。《世界人權宣言》第21條規定，人人有直接或通過自由選擇代表參與治理本國的權利；人人有平等機會參加本國公務的權利；人民的意誌是政府權力的基礎。可見，全民公決或公民投票的權利，是人人直接參與治理國家和平等參加國家公務的壹項重要權利。
《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會、文化權利國際公約》均規定，所有人民都有自決權，他們憑這種權利自由決定他們的政治地位，並自由謀求他們的經濟、社會和文化的發展。人民行使自決權的方式不外乎兩類：暴力方式與和平方式。全民公決或公民投票應當說是人民行使自決權的最重要的和平方式。當代許多國家壹些重大問題，正是在國際社會的監督下通過全民公決的形式得到解決的。
全民公決可以分為以下幾種形式：公民復決、公民創制。
公民復決在法學上主要是指對議會所通過的憲法草案或法律草案進行公民投票表決。所謂復決，強調的是對議會的決定進行公民投票表決，然後根據表決結果決定是否可行。
將憲法付諸公民復決是同盧梭的社會契約論和人民主權論的影響分不開的。1792年法國國民議會曾通過壹項決議，宣布凡未經人民認可和批準的憲法，不得視為憲法。這已經為人類社會所公認。該國民議會於1793年制定的憲法是最早交付人民投票表決的憲法。
法國第五共和國的憲法於1958年9月28日由公民投票通過。法國第五共和國憲法第3條規定：國家主權屬於人民、人民通過自己的代表和通過公民復決來行使國家主權。
19世紀對憲法實行公民復決的國家，還有瑞士和美國。瑞士和美國主要是各州陸續采行公民復決，對州憲法由各州居民進行投票表決。在20世紀，公民復決制憲的做法已逐漸成為許多國家走向憲政道路所普遍采用的方法。據利普哈特1984年的統計，從1945年到1980年間，在21個西方國家中，總計舉行過244次公民投票，其中有169次發生在瑞士。
從公民復決的對象來看，各國的公民復決大致可分為兩類：壹是制憲復決；二是立法復決。制憲復決是指對議會或其他制憲團體所通過的憲法案或憲法修正案進行公民復決。當代日本憲法是二戰後美軍占領期間幫日本起草的憲法，先經議會各黨派和自由媒體的長期充分的辯論，再由超過2/3公民投票通過而具備了合法性。日本憲法第96條規定，憲法的修改必須經各議院全體議員2/3以上的贊成，由國會提議，向國民提出，並得其承認。此項承認，必須在特別國民投票或國會規定的選舉時舉行的投票中獲得半數以上的贊成。由公民投票對憲法案或憲法修正案進行復決，這已成為現代法治國家憲法制度的壹個重要發展趨勢。
立法復決是指對議會通過的普通法律案進行公民投票表決。在瑞士，公民復決不僅適用於制憲，而且在各州適用於壹些普通法律案。20世紀瑞士各州制定的許多普通法律都是由公民復決通過的。德國基本法規定，關於重新劃分聯邦區域的法律，須經公民投票認可。
除制憲復決和立法復決外，公民復決還包括對其他事項的復決。如對政府的某壹重大決策或對某壹爭議較大的重大問題進行公民復決，或就壹般自治問題進行公民復決。
公民復決又可分為強制復決和自動復決。強制復決是指議會所通過的憲法案或法律案必須經過復決始能成立。自動復決是指憲法案或法律案等事項的復決是根據公民自動的要求或者其他機關的自動要求必須進行的復決。由公民要求進行的復決，這是現代憲政國家中憲法規定的較為普遍的壹種自動復決方式。議會所通過的憲法案或法律案在通過後壹定期限內，如果有公民若幹人聯名要求，達到法定人數時，必須交付公民全體投票表決。在憲法上確認公民要求復決的權利，這是推動憲政發展的壹個重要途徑。
在各國規定公民復決的憲法中，普遍都規定議會可以提出公民復決的建議。意大利憲法規定，對議會通過的憲法修正案，在公布後三個月內，如果有議會任何壹院五分之壹的議員請求進行全民公決時，必須提交全民公決。
有的國家憲法規定，總統或其他行政機關對議會通過的法律案，可要求提交公民復決。法國憲法第10條規定，總統根據政府在議會開會期間所提出的或議會兩院聯合提出的、公布在《政府公報》上的建議，可將有關公共權力機構的組織、核準共同體協定或旨在授權批準雖不違反憲法但影響現行體制運行的條約的任何法律草案，提交公民復決。如公民復決通過該法律草案，總統應在15天內予以頒布。1969年4月，戴高樂提交的法案被公民投票否決而不能付諸實施，戴高樂因此辭去了總統職務。
公民投票的時間、地點和方式等問題需要由專門的公民復決法來規定。法國憲法第60條規定，憲法委員會確保公民復決合法進行，並宣布其結果。像法國憲法這樣考慮到公民復決的監督實施問題的憲法在世界上還是不多的。隨著各國民主度的不斷提高，公民復決的實施應當由專門法律規定，以確保國民主權原則的逐步實現。
公民創制(Popular Initiative)與公民復決(Referendum)的區別在於：復決的憲法案或法律案是由議會提出或通過；而創制的憲法案或法律案是由公民提出。復決只是對議會通過的議案表示贊成或否定；創制是指公民自己提出關於憲法或法律的建議案，要求付諸全民表決，並在達到法定人數時，該建議案必須付諸全民公決。復決的目的在於防止議會違反民意而制定惡憲或惡法；創制的目的在於防止議會違反民意而不制定某種法律或不修改憲法。
在瑞士各州，公民創制既適用於制憲問題，也適用於普通立法問題。除制憲創制和立法創制外，公民創制還包括對其他事項的動議。
公民有關憲法或法律的創制權，又可以根據其建議案的形式和內容，分為原則性建議案和完整性法律草案。完整性法律草案是公民就制憲或立法問題提出的在體例上是完整的法律草案。例如韓國在1982年修憲時，憲法學教授金哲洙等人的《修憲六人學者試案》就是完整性的修憲建議案。在現代憲政國家，由公民若幹人草擬並提出的完整性法律草案被議會采納的事情也是經常發生的。在美國的壹些州，公民的完整性建議案由州議會主動采納或經公民復決後由州議會被動采納的事情時有發生。
全民公決實施的頻率的高低標誌著民主度的高低。在國民完全高度自治的狀態中，全民公決成為解決-般性問題而經常使用的手段。全民公決的行使與否以及行使的次數多少，大體上是衡量壹個社會基本性質的標尺。
全民公決是對壹個國家人權意識的衡量。只有人權意識達到壹定高度的社會，才能順利地舉行全民公決。統治集團缺乏人權意識，就不可能允許舉行全民公決；歷史上的專政國家，全民公決權被完全剝奪，專政國家中的任何重大事項都不敢付諸全民投票。
在從專政主義國家向憲政主義國家轉型的過程中，全民公決是使社會避免發生暴力流血的重要途徑。近代以來，全民公決已成為專制國家向憲政國家轉型所采用的具有開端意義的普遍有效的方法，全民公決已成為人類社會文明發展的基石。
唯有全民意誌才能代表社會前進的正確方向。國家的重大事務必須由全民意誌主宰，而不應被少數人或政治集團所左右。無論總統、還是黨魁，無論專家權威、還是媒體領軍，都必須服從共同的規則，任何人都不能以權勢將自己的觀點強加於人。只有尊重規則的社會大討論，才能看到民主多元的真意。為使人民不被架空並真正成為國家的主人，以便保衛民主成果，使民主制度得以延續，全民公決應寫進憲法。
1990年10月16日俄羅斯公布的《全民公決法》規定：“全民公決就國家和社會生活中最重大問題進行的全民投票。全民公決的決定具有最高法律效力，不需要進行任何批準，而且全國均須遵照執行。”全民公決解決了國家重大變革的合法性問題。1991年3月17日，俄就實行總統制舉行全民公決，75.31% 的選民參加了投票，其中69.85% 的選民贊成。1993年12月12日，俄舉行全民公決，58.4% 的選民贊成俄獨立後的第壹部新憲法。
全民公決是民主的基礎。公民投票是動員公民參與政治的有效手段，是普及民主常識、推動開放討論的社會大課堂。公民投票的結果既不為執政者也不為精英所控制，削弱了黨派的作用。公投的機器壹旦開啟，權力就回歸於人民。全體人民通過公開投票的方式，對國家走什麽道路或對有爭議的事件作出表決──這是民主主義的最神聖的標誌。
憲政國家在壹些重大問題上使用全民公決的方法保障民意的實現。憲政國家的建設，必須首先制定壹部良憲。壹部憲法究竟是良憲還是惡憲，在形式上要看它的誕生是否經過全民公決。現代憲政國家，必須以全民公決憲法起步。憲法作為國家的根本大法，其制定應是國家的頭等大事。公民投票表決憲法，這是公民直接參與國事的第壹步。只有經過全民公決的憲法，才充分表明依據憲法成立的政府是以人民意誌為基礎的。
全民公決憲法是憲政建設的第壹步。中國要保障人權的話，首先應當保障全民公決的權利，應當對憲法舉行壹項全民公決。舉行壹次全民公決，就能奠定良好的憲政基礎。
根據全民公決的憲法建立的政府才是代表人民的，當然會得到人民的擁護和支持。全民公決將是中國走上憲政道路的良好開端。以全民公決開始憲政建設，通過憲政建設逐步實現民主和自由，這是未來中國走向繁榮富強的正確道路。
第三節 中國偽憲政史 若用憲法的性質標準來衡量中國的憲法，則大多數的憲法都是不合要求的假冒偽劣品。 中國的憲法本質上不是各階級和利益集團平等協商並共同遵守的“約定”，而是由強勢統治集團“欽定”而強加於國民的“治國章程”。因此中國憲政最“強悍”、最直接的障礙在於，政治上強烈的黨派意識形態色彩妨礙了憲法的價值中立性，使得中國憲政的實踐缺乏協商共存、理性妥協的精神，憲法很難被不同利益的階層和利益集團所共同接受，不易形成尊崇憲法的共同信仰。哥倫比亞大學政治學教授安德魯J內森說：“在中國，憲法被視為凝聚集體力量、被看做推動輿論的手段。因此，中國的憲法壹直隨社會目標的變化而改變，…”並且，“憲法為統治者要求承認其合法性提供了依據”。可以說，中國百年憲政史，總體上是壹部黨派意識形態之間水火不相容的鬥爭史。 將憲法作為政治統治的合法性來源始於清末的“預備立憲”。1908年清政府公布了《欽定憲法大綱》，其動機“壹曰皇位永固”、“二曰外患漸輕”、“三曰內亂可弭”，其根本的在於永固皇位。《欽定憲法大綱》共計23條，分為正文“君上大權”（共14條）和附錄“臣民權利義務”（共9條）。《大綱》第壹、二條宣稱，“大清皇帝統治大清帝國，萬世壹系，永永尊戴”，“君上神聖尊嚴，不可侵犯”。從法理上講，這種欽定憲法比無憲法更加倒退，若人民接受這樣的憲法，就意味著接受了“法定”的臣民身份，要改變這種身份就是違法，是對法律秩序的踐踏，就顯得“理屈詞窮”了。這種純粹的“特權狀”當然不會被朝野改革力量接納，也無法挽救窮途末路的腐朽清王朝。 辛亥革命爆發後的1911年10月29日，駐灤州第20鎮統制張紹曾與第二混成協協統藍天蔚聯名發動兵諫，奏請清廷立即實行英國式君主立憲政體，並提出了12條政綱，要求清廷參照執行。幾天之內清廷即按張紹曾所提出的12條政綱擬定了《憲法重大信條十九條》（以下簡稱《重大信條》）。與《欽定憲法大綱》相比，皇權有所削弱、國會權威有較大提高。《重大信條》規定：“皇帝之權，以憲法規定者為限”；“皇帝繼承順序，於憲法規定之”；“憲法由資政院起草議決，由皇帝頒布之”；“憲法改正提案權屬於國會”；“內閣總理大臣由國會公舉，皇帝任命”；“皇族不得為總理大臣及其他國務大臣，並各省行政長官”；“皇帝直接統帥海陸軍，但對內使用時，應依國會議決之特別條件，此外不得調遣”；“年度預算，須經國會議決”；“國務裁判機關由兩院組織之”。以歷史的眼光看，《重大信條》是壹部比較中立、平衡的憲法，含有“虛君共和”的因素，憲法文本規定的國會之地位，足以與皇權分庭抗禮。但此時清廷覆亡在即，為時晚矣。 1912年南京臨時政府頒布的《中華民國臨時約法》，是中國眾多憲法中最具民主性的憲法之壹，它的民主性體現在“主權在民”的憲政原則和程序性規範兩個方面。其第壹條規定，“中華民國由中華人民組織之”；第二條規定，“中華民國之主權，屬於國民全體”。《中華民國臨時約法》規定“中華民國為永遠之民主國”，設立有上下兩院的國會並充分保障人權。 1913年國會成立，袁世凱已就任大總統，才開始考慮制憲。先選總統並成立政府，後制訂憲法，此決非壹單純之順序錯置問題。美國革命時潘恩就指出，憲法必須先於政府由人民制訂，否則先成立的政府必定幹預制憲，謀取“私利”。潘恩的話不幸在中國得到驗證。 1913年10月《中華民國憲法案》（間稱《天壇憲草》）在憲法起草委員會三讀通過。《天壇憲法》規定“中華民國人民壹律平等，無種族階級宗教之區別”，並保障國民的人權。袁於1913年11月解散國民黨，1914年1月10日下令停止全體國會議員職務，國會即遭解散。《天壇憲草》因無法滿足袁氏的權力欲望而被其廢棄，未及實施即告流產。 1914年5月袁世凱廢除《臨時約法》，制訂了《中華民國約法》。《中華民國約法》又稱《新約法》、《民三約法》（因其制定於民國三年），因它是根據袁世凱的意願炮制的，又稱為“袁記約法”。這部憲法確立了沒有君王的獨裁專制政體。 1914年6月30日袁世凱下令裁撤各省督軍，以後演變為由中央任命各省省長。隨後由參政院兩次推戴，袁世凱於1915年12月12日復辟稱帝。袁世凱的復辟之舉遭至全國各地強烈反彈，蔡諤更在雲南發起討袁“護國戰爭”。1916年6月6日袁世凱病逝，復辟結束。 黎元洪隨之繼任大總統，《中華民國約法》也隨之廢除。黎元洪宣布恢復《中華民國臨時約法》，與在中央掌實權的總理段祺瑞發生了壹場“府院之爭”；1917年7月，張勛復辟帝制；1917年8月，孫中山領導“護法”運動對段祺瑞實行武力討罰。 1923年5月，曹錕趕黎元洪下臺，以1356萬元行賄議員，買下大總統。為了擺脫賄選總統後的困境，1923年10月10日，曹錕公布了《中華民國憲法》，世稱“曹錕憲法”，又因它是賄選議員制定，故有人稱為“賄選憲法”。其第12條規定：“中華民國人民，有尊崇孔子及信仰宗教之自由，非依法律，不受限制”。由於“賄選事件”暴光，各地紛紛通電討曹，不出壹年，這部“賄選憲法”和曹錕之流的直系軍閥壹起土崩瓦解了。 1924年11月，段祺瑞以“臨時執政”自封“大總統”。 11月24日臨時執政府頒布《中華民國臨時政府制》， 12月14日執政府決定解散國會，取消憲法，取消約法。 民國早期，孫中山提出了建設中華民國三階段方案，即軍政3年、訓政6年、憲政三個階段。軍政時期以武力掃除壹切建立民國的障礙，奠定民國基礎；訓政時期督率國民建立地方自治，在地方進行局部的民主試驗，對人民大眾進行民主的指導和訓練；憲政時期國民選舉代表、建立憲法委員會，創制憲法，還政於民，舉行多黨競爭的全國大選。 1928年10月3日，國民黨中常委制訂《中國國民黨訓政綱領》。 1931年5月5日國民政府公布了《中華民國訓政時期約法》，宣稱：國民政府本革命之三民主義五權憲法以建設中華民國。既由軍政時期入於訓政時期，允宜公布約法，共同遵守，以期促成憲政，授政於民選之政府。該約法明確了委托國民黨代管政權是臨時的，最終目的是回歸憲政，還政於民。 1936年5月5日，國民政府公布《中華民國憲法草案》（俗稱《五五憲草》），標榜“還政於民”，國民黨統治進入憲政時期。 1946年底的《中華民國憲法》比1954年《中華人民共和國憲法》還民主些。前者是“保障性憲法”，為通向憲政提供保障（臺灣民主化已證明）；後者只是“名義性憲法”。 1946 年中華民國在制憲過程中，是非國民黨人主持、中國共產黨參與的。中華民國憲法制訂的過程符合憲政制訂程序。而中華人民共和國憲法的制訂沒有任何反對勢力的參與。 中華民國憲法（1946年制定，1947年1月1日公布，1947年12月25日生效）序言：中華民國國民大會受全體國民之付托，依據孫中山先生創立中華民國之遺教，為鞏固國權，保障民權，奠定社會安寧，增進人民福利，制定本憲法，頒行全國，永矢鹹遵。 1947年3月，國民黨六屆三中全會將“以黨馭政”變為“以黨誘政”，4月宣稱：結束壹黨政府，成立多黨政府。4月24日撤消國防委員會，11月21日全國普選，48年3月29日第壹屆國大召開，5月20日總統就任，標誌著立憲政府的成立。 中華民國憲法不僅繼續奉行三民主義的五權思想，又進壹步強調了司法不受黨派幹預的獨立性。憲法除肯定“訓政”的合法性外，從未將自己黨的領導以憲法形式作明文規定。 1950年代，蔣介石在臺灣指出，國民黨將“遵循民主政治的正當規則參加各級選舉，和任何壹個民主國家的政黨壹樣，爭取選民的選票”。蔣還說，“本人尊重憲法及其所代表的民主制度，我的唯壹希望是本黨同誌最終履行壹個民主國家中普通政黨的職責，帶領國家走向政黨政治之路。” 國民黨使訓政的期限壹拖再拖，但終究在1987年結束了訓政，開放了黨禁和報禁，還政於民了。共產黨沒有這樣的時間表，它是壹個權力的“巨無霸”。它不是有限政府是全能政府，它是“以黨治國”的極端化——壹黨專制。 二戰後中國有了憲政的機會，但共產黨拒絕參加全國選舉，堅持政治協商、不經過競選而瓜分政府職位[所謂聯合政府]，又壹次使中國失去了憲政民主的機會。 壹個政體是否民主，關鍵不在於是多黨執政還是壹黨執政，而在於執政黨的地位是如何取得的。如經過自由競選、獲得了多數選票才取得執政地位，就屬於民主範疇。 毛設想的“聯合政府”，不是根據民主原則而是按“新民主主義”原則建立的。新民主主義原則規定：必須由中共領導，必須實行民主集中制。究竟由哪個黨來領導，不由選民的選票來決定，卻由壹個參選黨的領袖事先規定必須由自己來領導，這豈不荒唐？ 1952年10月劉少奇在出訪蘇聯前夕曾給斯大林寫信，談到3年後召開全國人民代表大會和制訂憲法。劉到了蘇聯後，斯大林對中共代表說：“如果妳們不制訂憲法，不進行選舉，敵人可以用兩種說法向工農群眾進行宣傳反對妳們：壹是說妳們的政府不是人民選舉的；二是說妳們國家沒有憲法。因政協不是人民經選舉產生的，人家就可以說妳們的政權是建立在刺刀上的，是自封的。此外，共同綱領也不是人民選舉的代表大會通過的，而是由壹黨提出、其他黨派同意的東西，人家也可以說妳們國家沒有法律。”斯大林認為中國是各黨派的聯合政府，而“其他黨派的人是和英美有關系的”，所以，“有些重要機密外國人都知道”。“如果人民選舉的結果，當選者共產黨員占大多數，妳們就可以組織壹黨的政府。其他黨派在選舉中落選了，但妳們在組織政府時可給其他黨派以恩惠，這樣對妳們更好。”
斯大林的建議妙就妙在通過看似合法的選舉，將稍微有點“民主協商”味道的聯合政府改換成壹黨政府；而變成壹黨政府之後再“給其他黨派以恩惠”。如此既可將民主人士從權力結構中排除，把他們變成了完全意義上的“點綴”，卻又令他們對共黨感恩戴德。 中國共產黨建黨八十年來的十六次全國代表大會，竟對其黨章修改了十六次，而奪取政權之後的五十年，中國大陸已先後有四部憲法（1954、1975、1978、1982年各壹部），這些憲法是仿效蘇聯憲法制定的，均屬於社會主義類型的憲法。其特征如下： 1）黨政不分，以黨代政，黨淩駕於政府之上，事實上是黨治而非法治。1982年憲法的序言和第5條均規定，各政黨都必須遵守憲法和法律。但真正掌握政府權力的並非人民代表大會或國務院，而是政治局常委們。有壹次，時任全國人大常委會委員長的彭真被問到“黨大還是法大”，他答，“不清楚”。後來經反復研究後說，立法前是黨大、立法後則是法大。 在這樣的體制下，就會出現300多年以前英王查理壹世在受審時說過的情況，“只要有權，沒有法律可以造出壹條法律來。我不知在英國人能使他的生命和東西不受侵犯。” 《中華人民共和國憲法》不但比《中華民國憲法》落後了80多年，而且回到大清“君上獨裁”的老路上去了。1982年憲法（已4度修改）規定了X黨有領導權，就意味著人民無權選擇執政黨，中國就算不上是“共和國”。“憲法”公然追求壹黨之私，竟將壹黨專政制度化，整個社會就非常的機會主義，憲政落後造成了國家機會主義和腐敗的泛濫。朱熔基認為將幹部貪汙洗錢、資本外逃去掉後，中國的經濟增長率只有1%，這間接承認了中國政治制度落後造成了制度性腐敗。中國的憲法不是壹部保障人權的憲法，而是壹部保障黨權和官權穩定的憲法。只是為了黨權、政權延續的原因而施舍了壹點人權保障的余唾。 中國大陸的最高權力是黨，不是法律。不論是帝王制定的法律還是黨制定的法律，均無人民的絲毫意誌，法律均無權管治制定者本身。鄧多次說：“中央要有權威”。眾所周知，民主社會最重要的是法律的權威高於政府的權威，而不是中央政府的權威高於壹切。 根據新華網北京2004年３月15日，中華人民共和國憲法序言首句：中國是世界上歷史最悠久的國家之壹。中國各族人民共同創造了光輝燦爛的文化，具有光榮的革命傳統。 “具有光榮的革命傳統”，闡明了中共奪權的合法性。歷史上的“革命”，像陳勝、李自成、洪秀全起義，不過是新奴隸主代替舊奴隸主，和民主革命完全不是壹回事。顯而易見，中國的革命不足以稱之為傳統。這明明是為自己的執政之路，統治之路所鋪下的席墊。 憲法序言說：“中國革命和建設的成就是同世界人民的支持分不開的”。 明明是蘇聯壹家的幫助，卻說成是世界世界人民的支持。這是面對全世界撒謊。 中華人民共和國憲法最紮眼的是它的序言。憲法的序言有1900多個漢字，其意義極為重要。這個序言為中華人民共和國憲法贏得了舉世皆知的稱譽：“歌德式的憲法”，是“為共產黨歌功頌德”的簡稱。它回答了中華人民共和國為什麽要廢除競選制度而搞專政？中華人民共和國為什麽不能采納世界主流的政黨平等與政黨輪替制度？ 為什麽？很簡單。因為這群人需要永掌政權。 當我們看到美國憲法時，就會驚訝，尤其是看到前面的序言。 We the People of the United States, in Order to form a more perfect Union, establish Justice, insure domestic Tranquility, provide for the common defence, promote the general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity, do ordain and establish this constitution for the United States of America.僅此而已，不過短短50 余字。翻譯成中文如下： “我們美利堅合眾國的人民，為了組織壹個更完善的聯邦，樹立正義，保障國內的安寧，建立共同的國防，增進全民福利和確保我們自己及我們後代得享自由帶來的幸福，乃為美利堅合眾國制定和確立本憲法”。 譯成中文亦不過近百字。沒有見到什麽獨立戰爭的光榮、偉大、正確。而其核心是在於 form a more perfect Union （樹立壹個強大的國家），但同時必須保障每壹個人的權益，給人民帶來幸福。實際上是在政府人民間建立的壹紙合同。要約束有限政府，賦予民主自由。 這是中國共產黨政府所不曾有的觀念。真正的民主共和國誰又把政黨的合法性寫進史冊？正是其內心的虛弱，才使得其不得不通過憲法來樹立自己的正統性。 2）否定三權分立、分權制衡。中國的人民代表大會制與前蘇聯的蘇維埃制壹樣，實質上是“民主”名義下的中央集權制。鄧小平說:“我們的制度是人民代表大會制度，共產黨領導下的人民民主制度。社會主義國家有個最大的優越性，就是凡是壹件事情壹下決心，做出決議就立即執行不受牽扯”。又說:“我們講民主，不能搬出資產階級民主，不能搞三權鼎立那壹套，我經常批評美國當權者，說他們實際上有三個政府。” 恩格斯的評價則不同，他既沒有因為“三權分立、分權制衡”是資產階級創立的就斷然否定它，也沒有把“制衡”看作是對決策者不必要的限制，他只是把“三權分立”理解為國家管理的壹種方式，認為資產階級“以極其虔敬的心情把這種分權看作神聖不可侵犯的原則，事實上這種分權只不過是為了簡化和監督國家機構而實行的日常事務上的分工罷了。” 3）雖在憲法中列有壹批公民自由權利的清單，但由於種種原因，列入憲法的公民權和人權從未得到充分、切實的保障。此外，還有不少自由權利如思想自由、居住與遷徒自由、罷工自由、知情權、無罪推定權等未能載入憲法（“無罪推定”壹直作為資產階級法律思想受到批判，在1996年3月全國人大八屆四次會議通過的新刑事訴訟法中才首次被確立，但仍未像法國那樣作為壹項重要人權寫入憲法）。 3）缺乏司法審查制度。當中共“把黨的主張變成法律、變成國家意誌”時，中國的法律就成了違反民意的黨法。由於沒有對“合憲”的司法審查和對“違憲”的憲法訴訟，使憲法的實施沒有監督、沒有保障，普遍持續的違憲仍是常態。 對全國人大立法沒有制約，如《遊行示威法》、《國家安全法》、《治安管理處罰條例補充規定》，都侵犯了人權，是違憲的。公安機關的勞教、收審權，顯然侵犯憲法第37條規定的公民人身自由權；長期以來各級黨委對壹府兩院不是進行“政治領導”而是對人、對事進行具體的、事務性的領導，人大、黨委和壹府兩院均有違憲之嫌。 特別是經全國人大審議、於1996年3月1日起公布實施的《戒嚴法》，其後果將尤為嚴重。德國的教訓人們仍記憶猶新，1933年希特勒利用魏瑪憲法發布緊急命令，停止憲法規定的自由權利之保障，後又迫使國會通過確認其獨裁權力的授權法，魏瑪憲法至此被徹底撕毀。亨金教授曾指出:“遇緊急狀態中止立憲政府壹些基本要素的權力，對憲政主義和立憲政府將造成也許是最嚴重的威脅。”現代民主國家是很少采用這種做法的，如美國即使在兩次世界大戰的戰時，也並未因維持憲政而不能應付緊急事變。 4）司法不獨立，法院隸屬中共的政法委員會，法官、檢察官等均由中共組織部任免，重大案件、特別政治性案件判決均須由中共領導人裁定。 憲法第126條、第131條分別規定，人民法院和人民檢察院別依照法律規定獨立行使審判權和檢察權。但是，他們不僅必須接受同級黨政的領導而無法獨立行使法定權力，還必須接受同級政法委領導。顯然，政法委是嚴重侵犯司法權的非法組織。 憲法第131條規定，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權。但是，黨政機關和工作人員的刑事案件偵查權、雙規權全被各級紀委奪走，既違反“法律面前壹律平等”的憲條，又導致許多罪犯和犯罪集團逃避了檢察院的立案、偵查、公訴而消遙法外。著名的大案如廈門遠華走私案、上海周正毅案，都是由中紀委先查處定案定罪後才交檢察機關的。 奧斯特羅姆教授認為二十世紀憲政失敗的主要原因之壹，就是個人被當作棋子[不尊重人]，政府篤信“全國壹盤棋”。如果像中國教科書多年來所灌輸的那樣，任何統治在本質上都是建立在暴力基礎之上的專政，那麽，憲政是不可能的。在暴力和崇尚暴力占上風的地方，憲政只有失敗的命運。二十世紀憲政的失敗與國家暴力的猖獗是分不開的。哪裏崇尚暴力，哪裏就背棄憲政。要強迫個人放棄自由權，要把個人釘在集體主義國家的棋盤上，離開了暴力是絕對辦不到的。憲政與暴力是根本對立的。憲政，把政府的合法性從建立在暴力專政的基礎上，轉移到建立在個人自願同意的基礎上。中國必須從暴力基礎上的“專政”（無產階級專政或人民民主的專政）向自願同意的憲政轉變。
第四節 用憲政取代專政 1．憲政民主取代無產階級專政 現代民主是憲政民主。以憲法為根本保證的民主就是憲政民主，簡稱憲政。憲政是法治的最高級形態，是法治與民主的統壹體。 憲政民主，通俗的說：就是民主基礎上的憲法和憲法指導下的民主。 何謂“民主基礎上憲法”？是指憲法是通過民主程序制定的，包括在自由輿論的環境裏民主競選產生制憲會議的代表，由代表們協商出憲法草案，經過全民公決產生真正的憲法。 何謂“憲法指導下的民主”,包括：（1）憲法是經過嚴格的民主程序產生的，憲法的首要目的是保障人權。（2）依憲法和選舉法周期性地競選出政府和議會。（3）司法、輿論、教育、宗教獨立。司法可審判政府及其官員的違法行為，輿論可不受幹涉地批評政府。 憲政民主的公式是: 民主競選出制憲會議——憲法草案——全民公決出憲法——依憲法和選舉法周期性地競選出政府——司法、輿論、教育、宗教獨立-----輿論監督批評政府。 根據歐美憲法學家的闡述，憲政民主制度有九項特征：1.政府權力應由憲法加以限制；2.實行分權制衡；3.人民主權和民選政府；4.建立憲法審查制度；5.司法獨立；6.警察應受控制；7.文官控制軍隊；8.保障個人權利；9.發生緊急狀態時堅持實施憲法。 上述九項可概括為以下三點，壹是限制政府權力，憲政並不只是“憲政”（依照憲法行政），更重要的還是“限政”（限制政府行政權）；二是保障個人權利；三是實行法治，憲政的目的是以法制權而達到以權制權。 傳統的社會主義的“人民民主”實際上就是民主集中制。民主集中制不值得壹駁。
民主作為壹種制度在運作過程中已經包含了集中，凡是制度化程序化的民主最後都必然產生集中。如作為民主最基本形式的選舉，最後必然產生集中：從侯選人中產生正式當選人。如議會通過壹項法案，經過壹定的民主程序最後也必然產生集中；通過或否定該項法案。 既然民主已經包含著集中，沒必要在民主的後面再加壹個“集中”，這純屬於畫蛇添足。 既然民主已經包涵了集中，民主與集中不過是同壹事情的2個不同視角而已，因此，集中不可能在民主之上而高於民主。“民主基礎上的集中”暗含了“集中高於民主”的觀念，這本身就是鄙視民主，根本就沒有民主的誠意。“集中指導下的民主”更是居高臨下，“民主”成了“集中”的下級、仆從，民主成了集中者[即權力者]手中的玩具而已，真是荒謬之極。 “集中指導下的民主”與“憲法指導下的民主”是不壹樣。“憲法指導下的民主”——強調的是依法辦事，實現法治，體現出憲法中的人權、公平與正義精神。 “集中指導下的民主”——指的是領袖操縱民主、控制民主，此時的“民主”是沒有民主精神的假戲而已。斯大林和毛時期都是證明。 因此，用憲政民主取代傳統的社會主義民主是人類社會客觀規律的要求！ 2．統壹後的中國應有四權分立的憲法 兩岸的中國統壹後，應該考慮制定壹部雙方都能接受的憲法。未來中國的憲法既沒有必要回到孫中山“五權憲法”上去，也沒有必要原封不動保留1949年後的大陸憲法。 首先，五權憲法的誤區是很大的。如五權憲法違反了三權分立的精神。例如，五權憲法中的司法，其司法部部長系由總統任命，不需要經過國會的同意，那麽司法豈不是成為執政黨打擊反對黨的工具？ 又譬如：國民大會沒有立法權，立法權由專門的立法院來行使，大會只能對立法院的立法進行贊成或否決投票；另外，國民大會也沒有監察權，監察權由監察院獨立實行。這樣，國民大會實際上沒有權利可言，即使各個權力機關都要向國民大會負責，但由於國民大會在權能上的極大限制，這樣的規定就容易流於形式。 孫中山設計了“五權憲法”,他以為西方的議會制度走向國會獨裁，行政不得不向議會低頭。他認為國民素質太低，又太自由；需要對他們進行制度束縛。因此，議會應削弱，行政要加強，他將監察權從議會中分離出來；為了保證官員的高質素又設置了考試院。 分權越多，效率越低，制度成本也越大。因此，仍需要回歸到三權分立。 監察權－－補充、輔助司法權，也制衡司法權，並分擔司法工作。不少國家和地區，監察院和廉政公署之類的機構是存在的。可以劃給議會行使。 考試權。壹件事要做得成，有兩個關鍵：資金和人才。資金，壹般情況下是由立法機構掌握和分配。那人才，就是由考試院來掌握和分配。這就和現實出現矛盾。什麽人是“人才”或不算“人才”，這不應由壹個機構決定的；哪個“人才”可用或不可用，也以具體辦這事的單位決定為宜。因此，“考試院院長”最後就成為壹個比較輕閑的工作，“考試院”也主要是管些公務員職稱、水平考核之類的事情。可劃給行政部門行使。 其次，1949年後的大陸照搬了蘇聯的憲法制度，不能適應未來中國的需要。何況，俄羅斯東歐順應人類社會的潮流都廢黜了社會主義時期的憲法，全民公決了新憲法。“中國特色”就是與人類的主潮流不同，人類的主流畢竟是人類社會的最基本的規律，以“特色”來抗拒人類的主流終究是不行的。因此，要考慮制定新憲法！ 第三，未來中國的新憲法要讓兩岸的中國人都能接受，所以，憲法應該避免提具體的人的名字和某主義的名字。 未來的中國憲法要把握幾個要點： 1）穩定的總統制。“總統”壹詞比“國家主席”節約紙張[也可以加快思維的速度]，中國應該設立穩定的總統制。世襲的皇帝制是不能考慮了，因為臺灣人已接受了總統制。 為保持穩定，總統的任期確定為8年。8，發嘛。總統權限可以類似法國和俄羅斯的總統權力，甚至比俄羅斯總統的權力還大。只能任壹屆，由全民投票選舉產生。不設副總統。 總統直接領導總理、統帥軍隊。總理指揮各行政部門的工作。總理和行政的設置及其權限可以參考法國俄羅斯的經驗。總理和部長的任期4年，向議會負責。總理的被議會不信任應該辭職。如果總統辭職和因健康等原因不能履行職務，由總理任代總統，並在三個月之內舉行總統大選。 2）二院制的國會。設立“人民院”代表全國人民，由各選區的人民直接選舉產生，人數500—600，任期4年。設立代表地方利益的參議院，人數200-300，任期4年。二院制國會的設置與職能可以參考美國、日本、俄羅斯的經驗。 3）設立資政院。資政院屬於半國會性質的顧問委員會。由國家科學院、國家工程院和國家社會科學院等科學機構推薦人選500～600；接著由總統從中選出300人交國會，國會就這些人選進行辯論投票表決，按得票率的高低錄取前200名組成資政院。以後若有人辭職和因健康等原因不能履行職務可以從200名後依得票率遞補。任期十年，可以連選連任。同時可以設立資政院終身資政，總統卸職後即為資政院終身資政。 資政院的權限為：有立法和施政的建議權，監督立法的質量和政府的施政政策；對國會的立法有否決權，但對國會2/3的多數通過的立法不能否決；對政府的施政措施有否定權。對資政院的否決，國會的該項立法必須重新獲得2/3的多數通過才有效。資政院的立法和施政建議，政府和國會必須給以討論表決；對政府的施政措施的否定，國會必須盡快地辯論表決，若國會也否定了政府的施政措施，政府必須辭職。 為什麽要資政院呢？這主要由於中國是個大國，壹旦出現立法和施政錯誤，危害巨大。因此中國既要講服從多數的民主性，也要講立法和政策的正確性，由資政院把關是有好處的，可以避免大躍進和建三門峽大壩的錯誤。這樣壹來，民主與科學就得到了統壹。而且資政院的決議也是在充分辯論的基礎上進行的最後表決，過半數才能作為決議。這種做法本身是民主與科學的統壹，也合乎儒家賢人治國的主張。 4）獨立的法院和違憲審查機制的設立，可參照先進國家的經驗。 因此。未來中國的憲法可以稱為四權憲法。
第五節 違憲審查 1．違憲審查的標準 違憲審查的標準並不是既定的憲法，而是既定憲法賴以存在的身後基礎：人的自由。壹切違背人的自由的法律，包括憲法本身，均是違憲的法律，自始至終不具備法律效力。 有人以為：違憲就是對憲法條文的違背。其實，這種理解是沒有操作意義的，只有把違憲理解為“違背憲法的底線條款”，為憲政設立不可違背的底線條款，才有可操作意義。 以美國為例，違憲主要是指違背“權利法案”的十條憲法修正案條款。而憲法的其它條款，都很少作為違憲審查中具有操作意義的條款。設立憲法底線條款使得憲法更容易理解，違憲審查更容易操作。例如：憲法規定了平等原則，憲法保護公民享受平等的權利，但事實上，很多國家都在標榜“宗教信仰自由”的同時確立某種思想的優先地位。原因何在？就在於憲法沒有設立“國會不得立法確立國教（國家指導思想）”的底線條款。沒有底線條款，違憲便很容易不被註意，違憲審查也就很難操作。 1954年憲法居然保證不了壹位國家主席劉少奇的尊嚴和生命，當然也就談不上保護其它公民的尊嚴和生命。1982年憲法仍然保護不了壹位總書記的尊嚴，其原因就在於我們的憲法沒有對違憲行為的懲治制度，中國應設立憲法委員會和憲法法院，專管違憲的懲處。 中國的現行《憲法》已明確寫上“尊重和保障人權”，憲法第三十五條也明確指出：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由”。當公民的上述權利遭到侵犯時，若有了憲法法院，人們就有了進行憲法訴訟的機構與程序，壹場場違憲官司將於焉興起。倘若真正尊重憲法，請自建立憲法法院始。 2．違憲審查機構 徒法不能自行。雖然幾乎所有憲法都規定了公民的基本權利，但僅僅依靠憲法的權利條文並不能自動地保障公民權利。倘若某些機構或黨派可以任意剝奪公民的權利；而公民則投訴無門。那麽，憲法何用？廢紙壹張而已。 為保護我們基本權利不受侵犯，獨立的違憲審查機構的建立是非常必要的。 中國全國人大常委會2004年5月份已成立“法規審查備案室”，專門審查包括國務院所立行政法規在內的全國各級法規是否違憲違法，該工作室隸屬法制工作委員會。 這並非國際通行的違憲審查機構。它只是立法機構下屬的委員會再下屬的壹個辦公室，不具有獨立的權威性；它只負責法規審查，不具有維護公民憲法權利的崇高功能。 立法者審查監督自己立的法，往往無效無力。前蘇聯由國家最高立法機關負責違憲審查完全失敗。1936年憲法剛通過，就發生了1937年的殘酷大清洗。該大清洗嚴重違憲，制造了大批冤、假、錯案，但負責違憲審查的國家最高機關卻視若罔聞，或束手無策。因為這些行為正是以它的名義進行的，或是他作為橡皮圖章批準的。所以，當蘇聯解體和東歐共產主義崩潰後，原來實行由國家最高立法機構負責違憲審查的獨聯體各成員國和東歐各國，大多數都改變了原來的違憲審查體制。如俄羅斯、烏克蘭、格魯吉亞等十壹個國家均實行憲法法院體制，愛沙尼亞采取美國式的司法審查模式，哈薩克斯坦設立憲法委員會來實施違憲審查。總之，都采用了與立法機構分立的另壹有獨立權威的機構來實施違憲審查。 俄羅斯憲法法院由19名法官組成，專門審理其他法律和規範性文件是否合憲。比如：壹個地方命令是否符合憲法，由憲法法院來審理，審理是終局的，立即生效。如果不合憲法立即被宣布無效。同時受理公民個人的起訴，如果公民認為法律侵犯其憲法人權。 英國議會的上院實施違憲審查是世界上唯壹特例。其可行性與兩院制有關，還與英國保有世界史上最為悠久和牢固的言論自由傳統作為制約監督因素緊密相關。 中國的違憲審查必須是司法的違憲審查。司法審查的意義，實際上是把憲法意義上的裁判權和立法權分離。目前通行有兩種司法性質的違憲審查。 壹種是美國首創的由法院經由司法訴訟達成的違憲審查，這是行之有效的模式，全世界效仿者有60多國。200多年來，美國聯邦最高法院成了“全世界最負盛名的法院”。現在，聯邦最高法院受理的案件基本上都是與憲法有關的案件。與此同時，作為司法系統之壹的州法院也可以對州法的合憲性問題行使初審管轄權。 當下的中國法院不具獨立性。因而，中國的普通法院（包括最高人民法院）缺乏違憲審查的獨立權威和獨立意誌，他與美國聯邦最高法院根本不同。因此，美國式由法院經由司法訴訟達成的違憲審查，在中國目前的現實情境下並不適合。 對中國較合適的就是憲法法院模式了。這種模式發端於奧地利，是根據著名法學家凱爾森(Kelsen, Hans 1881-1973）的設計建立的，得到很多國家效仿，歐洲大陸國家普遍流行。德國、意大利、法國、西班牙和葡萄牙等國的憲法法院模式運轉相當成功。鑒於中國屬於大陸法系，因而與這種憲法法院的司法審查模式易於接軌。對中國言，若要成功，其關鍵是要撇開過去的老舊機構，聘請德高望重享有國際清譽的憲法學家、憲法律師組建壹個具有公信力、獨立性和權威性的憲法法院，專司憲法審查。 自從1949年以來，中國大陸還從來沒有處理過違憲案件。最高人民法院對於憲法爭議實際上采取了回避的態度，使壹些侵犯公民權利、超越職權的規範性文件暢通無阻。今天，法學界乃至知識界已經有了基本的共識，那就是必須盡快設立專門的獨立的權威的違憲審查機構——憲法法院，以保證憲法的落實。憲法法院的職權至少應為:解釋憲法；審查法律、行政法規、地方性法規、單行條例、自治條例和規章等規範性文件的合憲性，並做出裁決；裁決國家機關之間的權限爭端；對公民、社會團體、政黨提起的憲法訴訟做出裁決。
