【笔记】张千帆 宪法学讲义 第二讲 宪法能为我们做什么?(下)

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宪法的理论基础:


1. 民主缺陷—多数人暴政

上篇已经陈述,法律本身为中性,只有民主才能保证法律符合公共利益。然而,在某些情况下,多数人可以剥夺少数人的基本权利,而不影响自己的切身利益甚至从中得利,由于民主程序的主要特征是多数人决定,民主本身无法防止少数人的基本权利受到侵犯。更何况多数人可能错误认识社会的公共利益,从而做出事实上有损多数人自己的决断。多数人的错误正是通过民主程序表现出来的。(举例:美国某些州甚至在联邦废除奴隶制后仍然剥夺黑人的选举权;苏格拉底之死;托克维尔关于群体暴政的论述

其实,(有别于通俗的理解宪法的目的正是通过抗衡多数人的暴政,保护所有人的基本权利世界第一部成文宪法——《美国联邦宪法》——就是为了保护少数、限制民主、抗衡多数人暴政而起草的,美国独立后,有些州通过立法免除农民的债务,被认为是多数人对少数人的财产权之侵犯,因而美国之所以制定《联邦宪法》,正是为了防止各州民主发展为“多数人的暴政”。1788年制定的《联邦宪法》明确禁止联邦和各州政府取消债务。

宪法的出发点和一般法律不同:如果普通法律的理论基础是社会功利主义,宪法的理论基础是社会契约论


2. 社会契约论概要

近代宪法一开始就是以保障权利的契约形式出现的,第一部“权利法案”,《大宪章》是君主和封建贵族之间的权利契约。经过君主和贵族的不断斗争,权利保障被逐渐扩展到平民;在此过程中,作为自由主义理论基础的社会契约(Social Contract)论发挥了重要作用。

契约论的目的是为国家权力的产生和维持提供合法性依据,或者说是为界定什么是合法国家权力提供标准真正的执政合法性根基,起源于文艺复兴、新教革命和启蒙运动中对国家权利的反思)。18世纪的许多制宪者认为,宪法在本质上就是一部社会契约。以下简要介绍对社会契约论做过开创性贡献的四位思想家——霍布斯(Thomas Hobbes)、洛克(John Locke)、卢梭(Jean-Jacquer Rousseau)和当代的罗尔斯(JohnRawls)。

社会契约论的开创者是现代第一位自由主义思想家霍布斯其最著名的著作是1651年的《利维坦》,不知某葱友是否以此取的ID):

简单概括,霍布斯首次系统建立了以权利(而不是义务)为本位的政治哲学。《利维坦》假想了一个没有国家或政府存在的“自然状态”(State ofNature),其中人人都在没有任何国家与法律约束的条件下完全自由地生存。由于有限的资源,丛林法则的必然结果是人人都生活在孤独,贫穷,野蛮之中,因此个人之间通过实际或虚构的契约(Covenant)过程,彼此同意把自己手中的武器交付于更超越的权利(主权国家),以抵御侵略并保障国内安定与和平。这种国家最初的合法性的理论被称为“专制契约论”如今的社会稳定,民族主义思路似乎也遵循这样的逻辑)。尽管霍布斯的理论尤其时代局限性,但却对后世产生了极大的影响。

洛克在很大程度上沿袭了霍布斯的思路,但把它进行改造并反过来为新兴资产阶级服务。洛克最重要的著作《二论国民政府》建立了自由主义的契约理论,因而也被称为“自由契约论”。和霍布斯类似,洛克的理论中也有一个“自然状态”,但是和霍布斯的理论相比,洛克的自然状态要乐观得多。自然资源相当丰富,只要劳动就能获得充足的供给;人们并没有陷入“各自为战”的状态,个人生存也并不那么悲惨。但由于没有国家,自然状态对于规定并实施人的权利与义务不太方便。因此,人们通过契约建立了国家,并规定了立法与司法权的分工。契约的目的是保障人民所享有的权利,并且对国家设置相应
的义务。如果统治者违背了基本的契约义务,人民有权揭竿而起、“向天呼吁”。洛克提出了在当时具有革命性的学说:人民有反叛统治者的自然权利,因而受到新兴资产阶级的普遍欢迎,并为美国的独立革命提供了理论基础。在美国制宪运动中,洛克的自由契约论和孟德斯鸠的三权分立理论发挥了同样重要的作用。

和洛克一样,卢梭也是在批判与继承霍布斯学说的基础上建立了自己的契约理论。卢梭最重要的著作有两部:《论社会不平等的起源》和《社会契约论》。第一本书彻底批判了社会文化中的种种弊端,尤其是社会不平等所造成的奴役;第二本书则寻求通过民主的社会契约,建立一个人人平等的新文明,使人类社会踏上新的自由之路。卢梭的契约论尤其强调民主与平等,因而被称为“民主契约论”卢梭对自然状态的看法甚至比洛克更为乐观。在真正的自然状态下,野蛮人在丛林里健康、潇洒、无忧无虑地生活着。人与人之间是相对平等的,因为他们的自然能力是相当平等的;只是在文明不知不觉发生以后,
平等的自然状态才被打破,而人在自然状态下的自由也从此一去不复返。既然人类已经知道不平等与不自由的根源,而又不能简单取消文明并回到已经永别的自然状态中去,那么他们就必须共同设计新的社会体制,使每个人都能在新的社会现实中重新获得自由与平等。这个体制就是人们通过相互同意建立起来的民主政权,其中公民被保证平等参与以实现公共自由。然而卢梭的理论并不建立在多数主义之上,其中强制平等化甚至有专制的危险性,因而对自由主义或功能主义宪政理论贡献不大,对少数意见的简单否定则具有压制意见与言论自由的倾向

罗尔斯的当代学说借鉴了以前的三种契约论以及其他道德与政治哲学,包括亚里士多德、康德的理论及功利主义和理性选择等学说,在美国的政治多元主义基础上建立了和20世纪后期的社会问题相关的契约论。在第二次大战以后,西方世界普遍关心社会公正问题,因而罗尔斯发展了“正义契约论”。罗尔斯尝试用社会契约的衍生方式来解决分配公正(distributive justice)的问题,由此产生的理论被称为"justice as fairness"(以公平体现的正义,或略作公平即正义),理论导出了他的正义两原则:自由原则和平等原则。其中平等原则详细表述为机会均等原则和差别原则


不论根据哪种契约理论,“社会契约”的基本思路是国家并不是从来就有的,而是(或应该是)通过一组契约产生的。人和社会先于国家而存在,国家则是人类理性的有目的与有意识的后天产物。既然国家权力是由人产生的,它的行使就必须符合某种社会目的(而不是统治者的个人目的),必须满足人和社会的现实需要;只有这样的国家权力才是合法的,只有这样的政府才具有合法存在的必要或理由。

3.政治多元主义与美国宪政思想的形成

不同版本的契约论对欧美大陆产生了不同影响。卢梭的平等主义对法国革命与《人权宣言》的制定产生了巨大影响,美国的主流则接受洛克与孟德斯鸠的学说。建立在洛克的社会契约论之上,联邦党人麦迪逊发展了最早的“政治多元主义”(political pluralism)理论,并至今仍统治着美国的思想界。它不仅构成了美国宪政的思想基础,而且对于世界宪政主义具有普遍意义。在著名的《联邦党文集》第十篇,麦迪逊第一次提出了政治多元主义理论,并对联邦主义的必要性作了精辟阐述。

和社会契约论略微不同的是,麦迪逊的出发点不是孤立的个人,而是组成社会视的一些“派系”(factions)。(这里的“派系”是一个含义很广的概念,甚至可以是马克思说的阶级,并不局限于党派,具体定义为“派系是指一定数量的公民——不论他们是全体的多数或少数,被一种共同的爱好或利益所推动,因而联合起来、受其驱使;这种爱好或利益与其他公民的权利相冲突,或与社会的长远集体利益相匹敌”)对于美国制宪者而言,所有的政治与经济团体都是为了追求自己利益或实现自己理想的派系,所有派系在道德上都是大致平等的,不存在正确错误、先进落后之分,至少不存在一个超然的旁观者对派系的道德正当性做出公正判断;即便是代表大多数选民利益的政治党派,也只不过是一个“多数派系”而已。

和华盛顿总统一样,麦迪逊也承认派系斗争的危害,但他把派系的形成视为人类本性的一部分,因而根除派系也就扼杀了人的基本自由,这无异于因噎废食;人类所能做的,只是通过不同方式去控制派系的危害。他指出:要治理派系的危害有两种办法:一种是根除其原因,另一种是控制其效力。消除派系的根源又有两种方法:一种是摧毁其生存所必需的自由(如某党);另一种是赋予每个公民相同的见解、相同的爱好与相同的利益。(如统战,真理部)……第一种疗方要比疾病本身更坏。自由对于派系而言就好比空气对于火灾一样;没有前者做养料,后者将骤然熄灭。但因自由滋生派系而取消政治生命至关重要的自由,就和因空气点燃毁灭性力量而企图湮灭动物生命所必须依存的空气一样愚蠢。麦迪逊认为“派系的潜在根源生存于人类本性的萌芽之中”,而“调控多样化和相互干扰的利益构成现代议会的主要任务,它涉及通常和基本的政府运作中的党派或派系斗争”(由此可见美国的宪政着早早就承认了所谓阶级斗争!但与马克思主义者不同的是,受怀疑主义(scepticism)传统的影响,美国制宪者并不承认在这些派系中存在一个更“优越”或“先进”的派系,更不承认这个派系压制、打击甚至消灭其他派系的合法性。)

根据麦迪逊的推理,在派系消失的瞬间,自由也不复存在;要维持自由,就必须制衡派系力量,制止任何派系消灭或吞并其他派系,而这正是一个政治多元主义国家的首要任务。

如果说在专制社会,最大的威胁是掌控政治权力的少数派系,那么在一个真正的民主社会,少数派系不可能垄断政治权力,多数人成为最强大因而也最需要受到制约的派系;专制社会需要多数主义民主击破少数人的权力垄断,民主社会则反而需要制约多数派系才能防止暴政。因此,多数主义民主成为美国宪政的主要制衡对象。更准确地说,美国宪政就是专门为了抗衡多数人的暴政而设计的。

*引申多元政治和自由经济的类似性:

政治多元主义类似于经济自由主义。经济自由主义要求不同商品在市场中自由竞争,且消费者是竞争结果的最终决定者;政治多元主义则强调不同的观点在公共场合下公开辩论,且最后结果由广大选民决定。经济自由主义和政治多元主义也都依靠法律的保障,并将此视为国家的主要职能与义务:如果自由竞争的最终结果是导致垄断,那么国家有义务实施反不正当竞争法以维持自由竞争状态;如果多数主义的民主游戏规则将导致多数派系的“暴政”,那么宪法的任务就是最大程度地防止“多数人的暴政”,以维持多元主义的基本政治条件。宪法就是一部政治领域的反垄断法。如果宪法被认为是一部基本契约,那么这部契约的基本条款就是“同意存在不同意见”(agree to disagree)。
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分享 2019-02-01

7 个评论

赞。品葱读书会。
在你支研究宪法就是个吃力不讨好还没成果以及容易遭遇牢狱之灾的活。

你没法用一个看得见摸得着的东西去证明一个【看不见摸不着的东西】。

有人说富士山下产出的苹果很好吃。我说我吃过,的确很好吃。那么马上就会有人说我吃过,很难吃。

说苹果好吃的人搬出了客观数据,苹果的含糖量,光照时间,土壤结构等等去证明苹果好吃。
说苹果不好吃的人搬出了行业标准,实地考察,双盲测试去证明这苹果很难吃。

那么问题来了,你怎么通过说服让他们认为苹果很好吃?除非你让他们每个人吃一个,否则你的结论永远站不住脚。当然问题来了,已经一口咬定苹果难吃的人凭什么去吃他认为难吃的苹果?

这个问题也就回到了那个著名的【理发师悖论】

例如:在一个言论自由的国度里你是否应当允许这个国度拥有消灭言论自由的言论自由。但是很遗憾,他们是允许的。你在墙内稍有不慎就会遭受牢狱之灾甚至是杀身之祸。然而你在墙外却可以对墙外的环境,自由指手画脚。如果你不允许他们对你指手画脚,那么请问你还有言论自由而言吗?但是如果说我们仅仅是不允许消灭言论自由的言论自由,那么请问什么样的言论属于消灭言论自由的言论自由呢?这个标准有谁去定呢?

让我们暂且放下上面的那段绕口令

就像这篇报告最后所说的【如果宪法被认为是一部基本契约,那么这部契约的基本条款就是“同意存在不同意见”(agree to disagree)】,那么我想请问,作为一个独裁者他有没有不同意你搞宪政的自由?

所以我特别欣赏郭老板的一点,郑重的声明:老子就是要造反。我不管他的动机是什么,但是至于他所说的“喜马拉雅”在我看来依然是属于痴人说梦的范畴。

现在的你支不可能有宪政将来也太可能有,你若是想看到契约建立的那一天,至少几百年之后。得等到1949——支共垮台这一段期间的人全部死绝(包括你我)经历了数代甚至 十几代人通过博弈或生产协作产生出新的社会共识和道德体系,甚至是全新的文化系统才有可能(旧的文化系统已经被CCP彻底摧毁掉了)。虽然这个可能微乎其微。



很抱歉这么说,但我真的不想骗你们各位,我说一句顶威有希,屁用不顶。我也希望我错了。
Pepperoni 已停用 回复 由比滨结衣
我也很抱歉这么说,我完完全全不同意你的观点。

其一,本人并非抱着研究宪法或是鼓动他人研究宪法的态度去做的,也不认为知道和普及常识非得建立在常识可以付诸于实践的基础上,更不认为常识会最终转化为多数人的实践,更不用说本人也从没有兴趣去占卜天朝的走向,因为从实证角度讲这毫无意义。如果非要问我动机,就是这样做比进行“你支你支”的鄙视链,或者进行情感发泄,或是进行大多数非系统非实证的畅想要更能合理利用我的空闲事件,并获得思维上的满足感。

其二,你的绕口令主体并不明确,契约针对拥有主权的公权力和给予公权力合法性的人民。国与国之间的讨论已经是另一个范畴的事情了。另外宪法保护言论自由是宽泛的概念,具体的法律会定义言论自由的外延和内涵以及约束。而之间的交锋在民主国家也是不断演变的过程。没有完美的系统,正如你所说,但现阶段的问题和论述的重点并不是有没有附和所有人品味的苹果,而是,苹果是什么。而且,为何在没有人实现共产主义的情况下却有人去追求和实践共产主义?没有人在真正证明上帝存在的情况下去按照教义行动?没有人在100%确定收益率的情况下去进行投资?人非得实践过后才能作决定本身是悖论。人被预期驱动。

其三,独裁者当然有不同意宪政的自由,甚至以独裁的手段消灭宪政的企图。虽然理论承载与文字却是由奴役和生命总结出来的。我不明白你的问题是什么。独裁需要被限制,并依据制度处理,而不是抹杀然后换上新的独裁。

其四,不明白和郭有什么关系……中国历史此类人多了,而且大半体制内利益冲突反抗王权的,扯大旗老子就要造反,甚至应着云集的也多了,还请你完善你的论述……

最后,我不知道几百年的数字怎么来的,不知道是否更新道德体系是否是社会朝着有益方向变革的必要条件,更不知道几率有多少,因为我会算很多东西,但不会计算这个。不管站在哪个立场上都无意指点江山,无非每天投入一点时间努力,看清这个时代和深处洪流中的自己。
Pepperoni 已停用 回复 由比滨结衣
话说~顶威有希是啥~
我同意現在不會有憲政,但不同意跑來潑冷水。

中國人面對事情的態度都喜歡一蹴可及、一步到位,硬著陸。改變一整代人的思想,它當然可能是有生之年系列,但那不代表它沒有做的必要。一步一腳印,謹小慎微,不卑微也不偉大,堅持去做對的事,那就足夠了。它屬於自我實現的一環,它的目的不在於贏、獲勝、強大之類的中國人吸引字眼,就只是很單純的堅持散播知識、做自己認為對的事情。它並不需要知道自己會不會成功,就算知道自己不會成功也沒關係,只要知道這個思潮、思想、還有文化以及傳承不會中斷,能傳給下代中國人就行。我不清楚中國人能不能理解這個觀點,他們做事情的第一準則是功利主義,與其他世界的人看法相悖,常常在Youtube或者Twitter譏笑它國民眾的愚蠢堅持,只因為他們認為這個不會成功或者即使成功也毫無價值。而且大多數中國留學生即使經過長年留學也無法解決這種價值觀問題,他們總是在一些思維上與周遭人格格不入。
不是品葱正好在制定宪法/章程吗?我觉得这个讲义就很好地展现了我们面对的问题,以及为什么宪法很重要。法律方面的探讨其实就是我们日常政治话题的基石。
就是网上常见的缩语:顶!威武!有希望了!
中国搞了启蒙一百年,还在原地打转,是不是就是无用功呢?也是也不是,因为一代又一代,总有一些睁眼看到的,他们有的为此白白牺牲,有的逃离祖国,救的一个是一个 。而且很多人都是像我一样经历过愚昧无知,被灌输一肚子革命史观和仇恨以及为祖国而骄傲,没有正义只有立场,成王败寇,唯价值论等等等等,如果我但凡能够在那时候听到一点这样的不同思维,也许会清醒的更早一点。我花了20年时间,还是被生活教育了很多,还是足够有幸沿着启蒙之路又重走一遍才站在人家的起点!

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