【笔记】张千帆 宪法学讲义 第三讲 宪法的概念与特征 (下)

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【笔记】张千帆 宪法学讲义 第一讲 什么是宪政?:

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【笔记】张千帆 宪法学讲义 第二讲 宪法能为我们做什么?(上) :

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【笔记】张千帆 宪法学讲义 第二讲 宪法能为我们做什么?(下)

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【笔记】张千帆 宪法学讲义 第三讲 宪法的概念与特征 (上)

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宪法的基本特征(除了享规范性、普适性和公共性等法律的基本特征):
 
1.   授权性:
宪法首先是一部保障权利的“法”——这是宪法和普通法律之间最大的区别。我们看到,普通法律的特点是其义务性(当然也有少数例外);法律是为了社会的统治而制定的,以实现良好的社会秩序和安全保障。宪法则恰好相反:是为了防止法律对公民自由的过分控制;在这个意义上,宪法是“控制法律的法律”
权利与义务最终是通过诉讼确立的,而对权利与义务的规定应该与诉讼制度相一致。既然宪法是保障权利的法,既然宪法诉讼不应该允许公民因违反其义务而被起诉,宪法就不宜规定公民义务。和行政法一样,(和刑法相反)宪法也不是被用来“官告民”(或“民告民”),而是应该被用来“民告官”的
 
(那么,我们来看看中国宪法以下条款:
第四十九条 ……夫妻双方有实行计划生育的义务。
第五十一条 中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
第五十二条 中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。
第五十三条 中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德。
第五十四条 中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。
第五十五条 保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。
第五十六条 中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。
 
这当然不是说宪法权利与自由是无限的;否则,不同公民的权利必然会发生冲突。例如一个人的言论自由可能和他人的名誉权发生冲突,因此人并没有绝对的言论自由,而是必须和他人的权利相平衡。
 
2.宪法是一部保障每个人权利的“基本法”或“社会契约”
宪法不仅是一部普通的权利文件,而且是一部保护所有人权利的基本文件,是每一个理性人都能同意接受的“社会契约”(Social Contract)。宪法的制定与修正程序也反映了这一点:普通法律只需要经过多数人民代表的同意,宪法的制定与修改则需要经过超多数同意;换言之,少数人的反对就足以阻止宪法修正。因此,一般的法律强调社会秩序和多数人的利益,宪法则还要保障少数人甚至个别人的权利。在政治体制和国家的设置方面,宪法显然同样是基本的。宪法一般只规定政治或经济体制的性质,中央与地方权力的基本划分(如单一制还是联邦制),最高国家机构的种类、设置、产生及其权力范围及其作用方式等重要方面。宪法的控制对象正是国家的最高权力机构,尤其是立法机构。
 
3.宪法是相对稳定或“刚性”的
为了保证社会生活的连续性、可预测性以及法律本身的权威,任何法律都应该是相当稳定的。但随着社会的变化发展,法律也必须发生相应的变化以适应社会需要。普通法律通常调控某个特定的实体领域,因而必将随着该领域社会实践的不断发展而发展。而宪法稳定性的本质原因是人性中的某些基本需要是相对恒定的。比如:人自从远古以来就有对人身与财产安全的需要,人自古以来就有宗教信仰,有不受外界干预或强迫和超自然力量进行直接沟通的需要;人还是一种语言动物,有不受他人、社会或国家的干扰与限制而自由交流的需要。
 
修宪程序也体现出宪法的稳定性。由于宪法是更重要或基本的,制定宪法的权威也比一般的法律具有更高的民主合法性,因为它不仅代表社会多数,而是更大多数——绝大多数甚至所有人,而修宪的困难程度和所要求的同意人数成正比:要求同意的人数越多,构成有效反对修正的人数要求就越低。(例如:日本自民党1955年开始统治日本,一直希望修改自卫队条款,但遭到反对党坚决反对,导致1946年的日本《宪法》六十多年只字未动,2007年5月,日本通过《国民投票法》,投票修改宪法第9条,但因支持率只有1/3,再次流产。
 
宪法文本的稳定性显然取决于修宪的难易程度,越难修改的宪法越明显体现出“刚性”。“刚性”(rigid)与“柔性”(flexible)宪法是英国政治学家布莱斯首先提出的区别。中国宪法比其他国家的宪法(如美国宪法)更为“柔性”(更容易修正),表明前者的修宪机构(如全国人大)能更“有效”通过明文修正来纠正宪法审查机构(如全国人大常委会)对宪法的解释。美国《联邦宪法》极为刚性,两百多年只增加了27条宪法修正案,但是宪法文本的含义却和1788年大相径庭,而这个任务确实是通过司法解
释完成的。
 
由于中国《宪法》长期不能获得司法适用(参与诉讼),人们误以为宪法是“静态”(废纸更贴切点……)的,宪法与行政法之间也存在着一些错误的区分标准。国内法学家也曾认为行政法是“动态的宪法”。这类观点的共同之处在于它们都认为宪法仅处理抽象原则,而行政法则是这些原则的具体显现。现代宪法与行政法的发展否定了这种片面的见解。抽象的宪法条款正是在无数宪法案例中获得具体意义。不仅没有司法适用,作为一部“改革宪法”,中国《宪法》面临着另一个稳定性问题:宪法变化得太快了,以至可能失去了基本的稳定性和权威性,1982年《宪法》总纲中包含了大量的经济制度和政策性规定。(随着社会发展,必然呈现朝令夕改之像。
 
具体来说:
第一,宪法是一部稳定的基本法,因而不那么基本的政策应该由法律规定,而不应进入宪法;否则,政策变化必然要求修改宪法,从而影响宪法的稳定性和权威性。
第二,宪法作为法必须是可实施的,而并不是所有的政策和原则——包括基本的或重要的原则——都具备可实施性。事实上,绝大多数有关经济制度的规定都不具备可实施性。例如在一个市场经济国家,根本就没有办法保证公有制(或私有制)一成不变,因为所有权可以通过市场公平交易随时转换,而这是宪法和法律不需要控制也控制不了的事情:国家通过法律的人为阻碍是徒劳的,对经济发展也是有害的。
 
4. 宪法是“基本法”,但并不是“万金油”:
虽然宪法研究的问题确实几乎可以说是包罗万象,但是宪法却只能在严格界定的领域内适用。宪法是“公法“(针对公共领域)根据奥斯丁(John Austin)的经典区分,法律包括公、私两大领域。所谓公法(public law),就是关于公共权力机构的设置、官员组成及其产生方式、机构的权力及其限制等方面的法律,由宪法与行政法两部分组成。不同政府机构之间的权力分配及其相互作用方式、政府与私人之间的法律关系,也都属于公法内容。所谓私法(private law),就是分配私人之间权利与义务的法律,不直接涉及到公共权力的行使。
 
5.宪法是一门“通法”
虽然宪法有其自己的明确分工,宪法的影子几乎是无处不在的。这固然意味着宪法作为“法”应该深入社会生活的方方面面,对平常人的日常事务发挥实际影响。法国思想家托克维尔曾说:在美国,几乎任何一个政治问题都可能转化为法律问题,因而最终在法院获得解决。同样,几乎任何一个普通的法律问题都可能转化为宪法问题,只要它所涉及的权利足够重要或基本。  宪法义务主要是针对国家机构或官员,而非私人身份的公民,而宪法又是一门无所不在的“通法”,因而必然会渗透或“辐射”到私法领域,影响私法的意义与解释。
举个美国言论自由诉讼上升到宪法高度的例子:在20世纪30年代流亡时期,著名德国作家克劳斯·曼恩(Klaus Mann)发表了讽刺小说《魔菲斯特》(Mephisto),影射作者的妹夫古斯塔夫·格朗根斯(Gustaf Grundgens)抛弃自由理想,卖身投靠纳粹而成名。曼恩明确表示,格朗根斯代表了“典型的叛徒、腐化与玩世不恭的可怕象征,靠出卖自己的才能来换取庸俗的名誉和短暂的财富”。1964年,德国出版商准备重新发行《魔菲斯特》。虽然格朗根斯本人早已去世,但其养子在民事法院要求禁止该书的发行。联邦最高法院认为该书所含的杜撰生平故事损害了已故演员的形象,因而判决养子胜诉。但是《基本法》第5条第3款规定:“艺术与科学、研究与教学皆应享受自由。”根据这一条,出版商把官司打到联邦宪政法院,主张最高法院的判决侵犯了《基本法》绝对保护的艺术自由。在平衡人格、个性和言论与艺术自由的过程中。联邦宪政法院第一庭对结论发生4:4的对等分裂,因而最高法院的判决结果得到维持。)
 
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分享 2019-02-05

3 个评论

赞。品葱读书会。
换了编辑器之后,已经不能自动识别网址了(存在安全风险),需要再编辑器里手动点击插入网址。@Pepperoni

还有,为啥推荐被取消了……
感谢分享,新年快乐!

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