第三章规则与冲突 (之三) 知识产权

第三章规则与冲突 第三节 知识产权


中美贸易战,可以看作“二元冲突”全面爆发的标志性事件之一,而之后爆发的香港事件,让这种冲突彻底的呈现在世人面前,知识分子们应该知道,岁月静好的时代已经消失了,能否再回来,只有天知道了。

中美贸易战中,提到最多的,是知识产权保护,显然关于这个问题,肯定是二元冲突的一个重要问题。为什么这个问题这么难达成共识,一方认为毫无诚意,不认真对待这个分歧;而另一方时而否认问题,时而表示会有改进措施。

在这个章节,我们从更深层次探讨这个问题,争取搞清楚冲突的根本原因所在,希望能有助于解决分歧。

知识产权,首先就是一种产产权力,即是产权的一种。产权,是资产的权力的意思,因此,保护知识产权,首先就是要保护产权,即对任何合法获得的资产,法律及制度、规则,都应该保护。资产权力还有界定问题,界定包括产权界定和侵权界定。而知识产权的产权界定与侵权界定需要更明确的规则,因此,我们在本节从产权保护规则、知识产权界定规则、侵权保护三个方面来分析讨论,二元冲突在这个领域的表现情况。

一 产权保护制度的不同

在美国旅游,人们看到高楼大厦,山川河流,首先要想到的是,这是属于谁的财产,如果误入私人领地,就可能有牢狱之灾的。西方世界的私有化是很彻底的,整个社会都是以保护私有财产为主而建立的法制系统。因此,法律对私有财产的保护力度是相当完备和严格执行的。

而在二元冲突的另一方,对私有财产的保护首先要服从“公共利益”1,而这个公共利益又是模糊和随意的,这就导致整个法律体系对财产实际上是没有保护的。“安邦吴小晖事件”2、“徐翔离婚”3事件,只是无数这类实例中的例证,而更深刻的含义是这类事件不是例外,而是规则的体现。

这种情况还体现在私有财产和公有财产的法律地位不同,及私有与公有发生财产纠纷时,没收私有归公有,是正义的。

这种冲突不仅体现在法律制度及具体的执行上,还体现在民众认可上,在西方,私有财产受到侵犯,民众一定强烈反对这种侵犯,而在另一方,发生这种侵犯行为时,即使公开报道、广为流传,民众的反映大部分是冷漠的,甚至认为“应该”的。新近发生的“1.3亿豪宅被强拆”4事件,就有许多网友认为,该拆。

可想而知,对产权保护制度的根本不同,必然导致知识产权这个无形资产爆发出激烈的冲突。

二 知识产权界定

知识产权与证券、固定资产、货币等产权不同,属于一种虚拟产权。主要指各种版权、商标、及其他各种IP等等。

这次中美贸易战,突出重点的知识产权也就是包括这些,但其中一项,技术知识产权即专利权,更是尤为突出。

中美之间关于知识产权的问题,由来已久,在WTO谈判开始之前,中美已经就知识产权问题开始了艰巨的谈判。早期的知识产权纠纷,还不是技术专利类的产权,90年代初,当时中国盗版光碟盛行,从软件,到游戏,再到好莱坞大片,中国的光碟充斥着大街小巷。

比尔盖茨先生为了收取windows 操作系统的版费,请美国政府出面,他也直接找中国最高层,希望他的软件不被盗版。一段时间里,中国“很认真”的对待了这个问题,要求政府机关、大银行系统、大国有企业都应该使用正版软件,不过,比尔盖茨先生不可能具体知道到底应该收多少钱,因为他无法知道他的软件到底有多少人使用。最后,微软公司还是在中国赚到了一大笔钱,只是,这笔钱对于应该收取的版费来说,是很少的一部分。后来,微软公司用加密(授权号)、后门(远程监测版权),甚至锁屏,等办法与中国人民展开了拉锯战。比尔盖茨先生的遭遇或许启发了他的朋友,乔布斯先生。乔布斯知道,对中国,美国总统无力保护比尔盖茨,于是,手机这个新电脑出现时,苹果公司不再就操作系统的版权问题与用户纠缠,苹果手机不仅不售卖操作系统,还同时通过IOS这个系统,用App store 的方法,彻底杜绝了软件盗版。

因为,一个软件或歌曲是否盗版,由苹果公司来裁定,对于盗版,苹果会下架处理,而且,如果使用苹果手机,所有的应用软件都必须从苹果公司提供的软件库中下载。乔布斯的这一创举,解决了克林顿、奥巴马两位大国总统束手无策的问题。

过去关于知识产权问题的吵吵闹闹实在太多了,本章节不作过多分析介绍,我们会在第二部分的历史回顾章节中,对这个问题再作相信讨论。

下面,我们专门讨论,当下知识产权的重点领域,技术领域的问题。美方常指责别人偷取技术,其实,这种行为只能用个案来证明。而我们要从专利制度层面,这个更深层次的制度层面,讨论此问题。

专利(Patent)作为一个法律上的概念,源自英文“LettersPatent”,意指由英国国王亲自签署的带有御玺印鉴的独占权利证书。由于这种证书的内容是国王授予某人对某项技术享有的独占权,同时,这种证书没有封口,任何人都可以打开观看,证书中的内容是公开的。因此,“Patent”的本意包括两个意思:一是“垄断”;二是“公开”。

专利制度,是国际上通行的一种利用法律的和经济的手段确认发明人对其发明享有专有权,以保护和促进技术发明的制度。最早实行专利制度的是威尼斯共和国,它在1474年颁布了第一部具有近代特征的专利法。以后,专利制度在世界各国得到了广泛的应用。为了促进国际交流合作和技术贸易,各国先后签订了一些有关保护工业产权的国际公约。1883年,在巴黎由法国等11个国家缔结的《保护工业产权巴黎公约》(简称《巴黎公约》)是第一个也是至今为止最重要的国际专利公约,截至1984年已有94个国家参加。1980年,中国成立了专利局;1984年颁布了《中华人民共和国专利法》;1985年加入了《保护工业产权巴黎公约》。同时声明不受公约第28条第1款约束5。

专利制度是通常是被视作保护技术发明者,但专利拥有者应该体会到,这种制度本身更重要的一个意义在于为人类积累知识财富。

专利申请时,要求申请人必须公开其创新意义何在,而且,最重要的是,专利必须公布这个创新的技术核心是什么,如何实现该技术,对技术的描述程度必须达到“专业人士不需要创造性劳动”即可实现该技术。否则,该专利申请可能被驳回,即不被保护。也就是说,发明人在得到政府公共资源保护其权力的同时,也必须将该技术公布于世。专利保护是有期限的,通常是10年或20年。专利过期后,该技术不再受法律保护,即公众都可以应用该技术了。

注意,这个技术公开的时点不是专利过期以后,而是在申请专利的时候,即专利还没有被批准保护的时候,核心技术就已经公开出来了。

英国国王盖有玉玺的专利信,法律上讲任何人可以看,但那时候外国人估计看不了,因为没因特网。

现在,任何国家的任何人,都可以在网络上查找到全世界的,已经获批准,或正在申请中的专利的,相关详细技术资料。
  获取技术是很容易的,至于保护,那就要看法制环境了。在中国,一个国企使用了一个小公司的专利,这家小公司是不敢起诉这家国企的。
 而对于国外的专利,要在中国得到保护,有很实际的困难。

这就是目前这个世界的真实状况。

三 侵权认定与维权

如果一个英国小公司,“学习”了一项美国公司的专利技术,以印度一家公司的名义,委托越南生产,把产品卖到伊朗。

如何维权?

首先,那个美国公司可能根本就不知道整个过程。即使知道了,从生产到销售环节,有多个国家,这家美国公司估计无法得到专利保护了,他只是把技术贡献给了人类,而没有得到任何回报。

好在伊朗是个小国家,这家美国公司的实际损失可能不会很大,但如果是一个大国呢?如果常发生这种事情呢?那显然,这家可怜的美国小公司最后只有关门大吉。因为他自己生产的产品还可能被别人的市场拒之门外。

所以,专利技术本身的制度,就导致了二元冲突不可避免。一方面,技术要受保护就必须申请专利并公开技术秘密,而另一方面,不能完整保护产权的行为规则,更难保护专利技术。

至于其他IP,如卡通人物图像、商标、品牌等等,这些是比较容易保护的对象,那会有怎样的效果呢。 目前的情况是选择性保护。即有一些商家在中国市场会得到保护,而另外一些则不会保护,关于这方面的情况,我们在第二部分讲继续说明。

四 侵权保护

是否发生了侵权,侵权后如何对待,这方面是怎么的情况呢。

在大部分盗版的光碟电影里面,我们都可以看到片头有一段英文的警告信息,即版权警告,该警告是很完整很严厉的,说明会由美国FBI来查处,任何人都可以举报,并有严厉的处罚。

但这段信息看上去就是个笑话,美国的FBI怎么可能到别的国家执法。

在这里经商的公司,一般都会选择一个“中国通”作为高层负责人,这样,公司不仅可以保护正当的权益,海可以得到额外的利益。“德意志银行”就是一个很好的例证。

在第一点我们已经有说明了保护制度的不同,这里,我们要说明执行层面上也有很大的不同。为了把执行层面“不同时代”的不同细节及演变有比较,我们把更多的内容放到第二部分。这里,我们只简单的说明,执行层面即基层,没有执行机制或者说部门来对任何知识产权进行保护。

侵权保护还可以用作保护和打击的区别对待,对有些企业可以选择性的保护,而不保护的企业就让其自生自灭了。如果需要,不保护还可以作为一种打击手段,即用鼓励支持侵权行为的办法,直接封杀企业生存空间。

这些抽象的描述可能会让人不明白,下面我们以一个案例来说明一下吧。

“热血传奇”是电脑桌面游戏的一个代表作,是一家韩国企业开发的,由陈天桥先生的盛大网络公司代理,进入中国市场。这款游戏在中国市场迅速走红,庞大的游戏玩家群贡献的利润,远远超过了韩国公司的总收益。

在游戏走红的同时,出现了一个问题,所谓“私服”,即游戏被盗版了,有人在网络上用游戏的全套代码,私自安装服务器,这些私服同样可以赚取利润,而不用向韩国公司支付高昂的代理分成费用。这当然是对韩国公司的侵权。

戏剧性的情节在于接下来发生的事情。盛大公司以韩国公司不能解决私服问题为由,拒绝支付给韩国公司应给的代理费用。

而且,拒绝以后,盛大公司还是继续运作“热血传奇”,收取玩家的各种费用。倍感羞辱的韩国公司选择起诉了盛大公司,当然整个诉讼过程后是韩国败诉。后来,盛大公司“收购了”这家韩国公司,此时,中国的公安部门开始出现打击私服的行动,这种打击并不是对所有的软件盗版行为,而只是针对“热血传奇”的私服。而且,中国媒体也出现大量报道对这种私服的打击。于是,私服现象快速消失了。当然,那家开发“热血传奇”游戏的韩国公司,也消失了。

本小节注释及参考文献

1、公共利益,利益是指能够满足人的需要的对象,是人们为了生存、享受和发展所需要的资源和条件。 公共利益则是指能够满足一定范围内所有人需要的对象,即具有公共效用的对象,或者说,能够满足一定范围内所有人生存、享受和发展的、具有公共效用的资源和条件。https://baike.baidu.com/item/公共利益

2、安邦吴小晖事件,2018年5月10日,上海市第一中级人民法院对被告人吴小晖集资诈骗、职务侵占案进行一审公开宣判,对吴小晖以集资诈骗罪判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利四年,并处没收财产人民币九十五亿元;以职务侵占罪判处有期徒刑十年,并处没收财产人民币十亿元,决定执行有期徒刑十八年,剥夺政治权利四年,并处没收财产人民币一百零五亿元,违法所得及其孳息予以追缴。经审理查明:被告人吴小晖隐瞒股权实控关系,以其个人实际控制的多家公司掌管安邦财产保险股份有限公司(以下简称安邦财险)、安邦集团股份有限公司(以下简称安邦集团),并先后担任安邦财险副董事长和安邦集团董事长、总经理等职。2011年1月起,吴小晖以安邦财险等公司为融资平台,指令他人使用虚假材料骗取原保监会批准和延续销售投资型保险产品。2011年7月至2017年1月,吴小晖指令他人采用制作虚假财务报表、披露虚假信息、虚假增资、虚构偿付能力、瞒报并隐匿保费收入等手段,欺骗监管机构和社会公众,以承诺还本付息且高于银行同期存款利率为诱饵,超过原保监会批准的规模向社会公众销售投资型保险产品非法吸收巨额资金。其间,吴小晖以虚假名义将部分超募保费转移至其个人实际控制的百余家公司,用于其个人归还公司债务、投资经营、向安邦集团增资等,至案发实际骗取652亿余元。此外,法院还查明,吴小晖利用职务便利非法侵占安邦财险保费资金100亿元。案发后,公安机关查封、冻结吴小晖及其个人实际控制的相关公司名下银行账户、房产、股权等资产。上海市第一中级人民法院认为,被告人吴小晖的行为构成集资诈骗罪和职务侵占罪,依法应当数罪并罚。http://www.hjgs360.com/c/2018-05-10/518480.shtml

3、徐翔离婚,今年2019年8月7日七夕当晚,应莹发布离婚声明并配文“苍天在上,我要离婚”,重新引发了公众对于徐翔案的关注。2015年11月1日,泽熙案发,“私募一哥”徐翔从宁波回上海时在杭州湾跨海大桥上被抓捕。2017年1月23日徐翔案宣判,因操纵证券市场罪被判有期徒刑5年6个月,并处罚金110亿元,没收违法所得93亿元,赃款已全部被追缴。据应莹透露,徐翔案发后家庭名下大概接近210亿元的资产都受到查封(其中部分为股票资产,伴随市场波动变化),其中包括泽熙系公司的资产、徐翔父母名下以及夫妻名下所有资产。据此估算,应归属于应莹的财产或将超过50亿元,但目前仍在扣押状态。尽管应莹坚称离婚是因为双方感情破裂,但包括多位律师在内的业内人士普遍认为,不能排除其意图通过离婚来促成财产分割,进而解冻遭扣押的合法资产。彼时不少法律界人士认为后续财产分割的难度和不确定性仍然很大,不想一语成谶,徐翔离婚案推迟宣判再起波澜。再度回顾今年8月的徐翔离婚案庭审,也是应莹首度在公开场合露面。应莹庭后称,徐翔的代理律师本来不同意离婚,但法官问到徐翔的态度时,他突然情绪激动说同意离婚,并放弃孩子的抚养权。徐翔和律师在庭审现场做出完全相反的表述,是彼时市场关注的焦点之一。一起离婚案件庭审耗时两个小时本不寻常,最终宣判结果亦同样难产,百亿资产分割仍然悬念重重。

4、1.3亿豪宅被强拆,10月31日,有消息称江苏1.3亿豪宅破拆。豪宅主人回应,豪宅确系违章建筑,但并非是强拆,是自己拆的。他还称,光绿化就花了至少一个亿,豪宅总价值超过1.3亿元。https://www.cqcb.com/headline/2019-11-01/1950645_pc.html

5、《保护工业产权巴黎公约》第28条第1款,本联盟两个或两个以上国家之间对本公约的解释或适用有争议不能依谈判解决时,有关国家之一可以按照国际法院规约将争议提交该法院,除非有关国家就某一其他解决办法达成协议。将争议提交该法院的国家应通知国际局;国际局应将此事提请本联盟其他国家注意。https://baike.baidu.com/item/保护工业产权巴黎公约
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