试拟未来中国的联邦制宪法(2020年8月修改),事实上内容都是普世价值,其他国家也可以参考

联邦宪法(建议稿)

序言

第一编    人权

第一章    一般规定

第二章    人性尊严

第三章    平等权

第四章    自由权

第一节    一般行为自由

第二节    人身自由

第三节    信仰自由

第四节    表达自由

第五节    文化自由

第六节    信息自由

第七节    集会自由

第八节    结社自由

第九节    经济自由

第十节    出入境自由

第十一节    迁徙自由

第十二节    反抗自由

第五章    保障法益的人权

第一节    人格权

第二节    财产权

第三节    继承权

第四节    婚姻

第五节    亲属

第六节    国籍

第七节    处罚

第八节    特殊群体的保护

第六章    参政权

第七章    请求权

第一节    政治庇护

第二节    领事保护

第三节    请愿权

第四节    国家赔偿和补偿

第五节    行政程序权

第六节    诉讼权

第七节    社会权

第二编    基本制度

第一章    一般规定

第一节    基本原则

第二节    基本概念

第三节    民主

第四节    法治

第二章    领土

第一节    联邦领土

第二节    省领土

第三章    联邦与省的关系

第一节    一般规定

第二节    立法

第三节    行政

第四节    司法

第五节    国际关系

第四章    财政

第一节    一般规定

第二节    预算

第三节    补助

第四节    税收

第五节    联邦的不动产

第五章    自治

第一节    一般规定

第二节    地方自治

第三节    其他公法人的自治

第六章    公民投票

第七章    公职人员

第一节    财产公开

第二节    利益赠与

第三节    旋转门

第四节    职责履行

第八章    文化

第一节    标志

第二节    通用语言及文字

第三节    时间

第四节    公共假日

第三编    联邦公共机关

第一章    联邦总统

第一节    选举

第二节    任期

第三节    职权及义务

第四节    办公室

第二章    联邦议会

第一节    选举

第二节    职权

第三节    组织和程序

第四节    联邦议员

第五节    下属机关

第六节    联邦立法

第七节    联邦预算

第八节    选举公职人员

第三章    联邦理事会

第四章    联邦政府

第一节    联邦总理的任免

第二节    组织

第三节    联邦公务员

第四节    联邦直接行政

第五节    联邦间接行政

第五章    联邦宪法法院

第一节    组织

第二节    管辖

第三节    审理与裁判

第六章    联邦最高法院

第七章    联邦审计院

第四编    过渡规定

第一章    联邦成立

第二章    法规范和公共机关过渡

第三章    国家继承

第四章    私有化

第一节    一般规定

第二节    联邦企业管理局

第五章    转型正义
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联邦宪法(建议稿)


【说明】

本文系联邦宪法的建议稿。

根据汉斯·凯尔森《法与国家的一般理论》的观点,法人和法律具有等同性。也就是说,从法律上讲,国家等同于宪法。宪法是一国最高等级的法律规范,宪法与普通法律之间是修改程序上的差别,而不是实质上的差别。

因此,宪法既不能等同于政治宣言,也不是国家组织重要规定的集合。宪法是法律规范,宪法与普通法律的区别是形式上的区别。宪法可能包含政治决断,但自身仍然是法律规范;虽然宪法需要包含国家的重要规定,然而,只要愿意,宪法里也可以包含任何细节规定。例如《瑞士宪法》和《巴西宪法》就包含许多细节规定。

国家系通过制宪行为成立的,在自然法学说看来,制宪系基于自然法的行为,在实在法学说看来,制宪系不受法律约束的、纯粹的政治行为。然而,在国际法不断完善的时代,制宪并非不受法律约束,至少受到国际强行法的约束,因此,国家是根据国际法成立的公法人,制宪实际上是根据国际法成立国家的行为,进而可以认为,国际法是国家成立的依据,高于国内法。

宪法具有统一性:一方面,对宪法的解释应该结合宪法全文的内容进行解释;另一方面,宪法的任何一部分都具有同等的效力,不得认为某些内容在效力上高于另外一些内容。

在本联邦宪法中,基本原则是绝对不可以修改的,而各条文的具体规定则可以通过联邦议会和联邦理事会各三分之二多数修改。将这些规定纳入本联邦宪法的主要考虑就是保护少数的需要,防止以简单多数修改规则,导致某个政党或派系不断扩大权力,最终危及自由民主制度。

在国家层面,本地特有的历史传统和地区文化的色彩较淡,一个新的自由民主国家,重点需要借鉴其他国家的经验自由民主制度下的人权保护和政治运作经验。因此,本联邦宪法建议稿参考了各大洲较长时间稳定实行自由民主制度、有代表性的63个国家的法律制度,包括:

1、欧洲34个:德国、奥地利、瑞士、法国、波兰、荷兰、比利时、葡萄牙、西班牙、意大利、希腊、乌克兰、格鲁吉亚、亚美尼亚、立陶宛、波黑、克罗地亚、塞尔维亚、罗马尼亚、英国、捷克、斯洛伐克、保加利亚、挪威、芬兰、瑞典、丹麦、冰岛、拉脱维亚、爱沙尼亚、斯洛文尼亚、爱尔兰、卢森堡、马耳他;

2、美洲12个:巴西、阿根廷、乌拉圭、墨西哥、智利、厄瓜多尔、秘鲁、哥伦比亚、巴拉圭、苏里南、加拿大、美国;

3、亚洲11个:台湾、东帝汶、印尼、蒙古、韩国、日本、吉尔吉斯、印度、以色列、马来西亚、菲律宾;

4、非洲4个:南非、加纳、圣多美和普林西比、佛得角。

5、大洋洲2个:澳大利亚、新西兰。

同时,还参考了美洲人权法、欧洲人权法、欧盟法、非洲人权法。

宪法规定国家的组织的基本事项。因此,宪法的主要包括两方面内容:个人与公共机关的关系,以及公共机关之间的关系。

在个人与公共机关的关系上,耶林内克1892年《公法权利的体系》(德文System der subjektiven öffentlichen Rechte)一书,将个人与国家的关系分为四类:消极地位(拉丁文status negativus)、积极地位(拉丁文status positivus)、主动地位(拉丁文status activus)、被动地位(拉丁文status passitivus)。在当代宪法中,消极地位、积极地位和主动地位共同构成人权的内容;而被动地位并非宪法规定的内容,而是公共机关主权的内容。

主权,是指“独立于外部影响而决定一切事务的权利”(参见爱沙尼亚最高法院2012年7月12日3-4-1-6-12号裁判第127段)。也就是说,主权分为对内主权和对外主权。对外主权是指在国际法上不受其他国家单方控制的地位,国家仅需要遵守国际法,而不需要服从其他国家的单方命令。而对内主权,是指不经相对人同意而对其单方发布命令的权力。

主权并非绝对,通过国际条约,国家可以放弃部分主权(参见爱沙尼亚最高法院2012年7月12日3-4-1-6-12号裁判第129段)。

关于主权,有人民主权说和国家主权说。在自由民主国家,事实上二者并无本质区别,人民是主权的原始来源,而主权则是由国家的公共机关行使的。

主权具体由公共机关来行使的,主权并非无限,而受国际法和宪法的限制,具体而言,受以下三方面的限制:

第一,国际法对主权的限制。国际法高于国内法,国家根据国际法成立的社团,公共机关的主权自然受国际法的限制。

第二,宪法关于人权的规定,实际上就是没有授予公共机关的个人权利,也就是不属于主权的内容。本联邦宪法规定,公共机关不得侵害人权(第四条)。换句话说,只有在人权以外的范围内,公共机关才享有主权。

第三,宪法中关于公共机关之间关系的规定,系各公共机关的主权之间相互限制。任何一个公共机关的主权,无论在程序上还是内容上,都受到其他公共机关的限制。

本联邦宪法,内容遵循上述理论,主要规定以下内容:

第一,个人与国家的相互关系,即人权;

第二,联邦与省的共同制度和相互关系;

第三,联邦公共机关的相互关系。

本联邦宪法不规定任何个人的义务;个人的义务由公共机关依联邦宪法或省宪法实施主权行为来规定。

关于宪法的形式,各国主要有以下做法:

1、宪法典是一个完整的文件。绝大多数国家都是如此。

2、宪法典本身是一个完整的文件,但同时,其他法律文件视为宪法的一部分,例如阿根廷、奥地利、法国、捷克、立陶宛、巴西、斯洛伐克。

在巴西,大部分宪法修改也都在原文上进行更改,但也有少数修正案内容无法纳入宪法原文。

3、有一个完整的宪法典,但宪法原文从不修改,在宪法之外单列修正案。极少数国家采用这种方式,主要是特殊政治环境所致。例如台湾、美国。

美国宪法是现行有效且未进行全面修改的最古老宪法,其未在原文修改主要出于历史原因。

台湾修宪时不想正式放弃对中国的领土主张,因此,将台湾人民选举的修宪机关制定的宪法修正案视为临时性质,因此对《中华民国宪法》原文不加改动,仅仅单列宪法修正案。

4、成文宪法典和不成文宪法习惯结合,也就是虽然有一部成文宪法典,但某些重要事项并未写入宪法典,而是采取不成文宪法习惯的形式。只有少数渐进民主化的国家存在这种方式。例如荷兰、澳大利亚、加拿大。

在荷兰,除了《荷兰宪法》外,还许多国家组织的重要规范,以宪法习惯的方式存在,并无成文法规定。例如政府对议会第二院负责的规定,乃是1848年至1868年之间形成的不成文的宪法习惯。至今荷兰的宪法习惯仍在在逐步演进,2012年之后,政府可能需要得到议会第一院过半数的支持,仍是一项正在发展中的宪法习惯。

5、没有宪法典,国家基本制度由成文普通法律与不成文宪法习惯组成,例如英国、新西兰、以色列。

宪法采用成文法(宪法典或普通法律)和不成文法结合的方式,如荷兰、澳大利亚、加拿大、英国、新西兰、以色列,主要是渐进民主化的结果;而将宪法修正案单列的方式,如台湾,是由于特殊的领土主张所致。这两种做法,本联邦宪法都不能采纳。

由于宪法是一份统一的文件,并不存在某些条款高于另一些条款的问题,宪法解释也应当运用体系解释的方法。因此,在形式上将宪法修正案单独罗列是没有必要的,也不利于宪法的体系化和明确性。

因此,本联邦宪法采用大多数国家的做法,制定一个完整的宪法文件,并且,修宪时只能在宪法原文上修改,不得单列修正案(第七百二十五条第二款)。


序言


【说明】

此处为宪法序言。

宪法序言,主要用于阐明宪法的背景,作为宪法解释的辅助材料,并没有直接的法律效力。


参与制定本联邦宪法的各省及各省公民,

铭记本省历史上为民主、法治、人权的奋斗和牺牲,

参考世界各国努力创造优良宪政的经验,

基于反对专制主义和民粹主义的理念,

由各省公民按普遍、自由、平等、直接、秘密的原则选出联邦制宪会议,

制定联邦宪法并交由各省批准如下:

【说明】

本联邦宪法体现的含义包括:

1、联邦的组成方式。

联邦由各省和公民共同建立,即本联邦宪法采用瑞士式理论,先有省,后有联邦。在组成联邦之前,各省均拥有完整的主权,通过制定联邦宪法,省将部分主权转让给联邦,省和联邦之间的主权划分,将以联邦宪法为依据。

相比之下,德国式联邦制理论和巴西式联邦制理论下,联邦仅由公民建立,联邦成员并非建立联邦的主体。

2、成立联邦的历史背景。

历史上,人民争取民主、法治、人权的奋斗和牺牲,值得纪念和感激。同时,历史提醒人民:人权并非天赋,民主和法治亦非当然,人民仍需要继续努力维护并完善自由民主制度。

3、制宪的经验基础。

在专制制度下,人权保护和政治运作经验极度匮乏,必须着重借鉴其他自由民主制国家的经验。因此,本联邦宪法广泛参考了其他自由民主制国家的人权保护和政治运作经验。

4、制宪的理念。

专制制度无法适应现代社会的发展需要,也无法解决社会矛盾,这是反对专制主义的现实依据。同时,民粹主义同样是通向专制的桥梁。本联邦宪法以代议制为原则,既防范专制主义,也防范民粹主义。

5、联邦宪法的制定过程。

第五行体现了人民制宪的过程,即人民通过普遍、自由、平等、直接、秘密的原则选出联邦制宪会议来行使制宪权。

基于瑞士式联邦理论,联邦由人民和各省共同建立,省先于联邦。在建立联邦之前,各省均为主权国家,因此,人民系依据各省宪法(当然也可能是不成文宪法)行使制宪权,制宪会议的选举是在各省法律下进行的,制宪会议的运作也是基于各省的共同授权(可能是明示或默示的)。也就是说,从本质上,联邦层面的制宪权是一种法律权力。

6、联邦成立的后续手续。

人民通过联邦制宪会议行使制宪权,但各省同样需要参与制宪。各省参与的方式就是事后批准权。省通过批准联邦宪法,按照联邦宪法将相应的权力转让了给联邦,从而成为联邦成员。

因此,只有批准联邦宪法的省,才受联邦宪法约束;反之,即使本省人民参与了制宪,但省若不批准联邦宪法,仍不受联邦宪法约束。
第一编  人权


【说明】

宪法主要规定公共机关与人民的关系,以及公共机关之间的关系。在宪法结构上,主要有以下做法:

1、绝大部分国家的宪法以国家性质开头,首先规定本国是一个怎样的国家,然后规定人权,最后具体规定公共机关。

2、少数国家以人权的规定开头,然后规定国家性质和公共机关。例如德国、荷兰、墨西哥、秘鲁、加拿大。

3、个别国家先规定国家性质和公共机关,再规定人权,通常是制定较早的宪法,如印尼、挪威、丹麦、爱尔兰、冰岛,但也有个别近期制定的宪法采用这样的结构,如拉脱维亚。

4、个别国家宪法并非一份文件,并设专门的宪法文件规定人权,例如奥地利、法国、捷克、瑞典。

5、个别君主立宪制国家的宪法,以君主的权力开头,然后规定人权,最后规定公共机关,例如日本。

6、个别国家的宪法不包含人权,例如澳大利亚。

7、个别国家的宪法不包含人权,但在宪法修正案中包含部分人权规定,例如美国。

8、还有个别国家没有宪法典,因此也不涉及宪法的结构,如英国、新西兰、以色列。

制定宪法,就是设立“国家”这个公法人的行为。因此,宪法开宗明义规定国家性质,固无不妥。但以人权开头,则具有一定的宣示意义:制定宪法的过程中,先考虑人权,再考虑设置公共机关,表明人权高于公权力、公共机关的一切行为都受人权约束的含义。

因此,本联邦宪法以人权开头,置于公共机关的规定之前。

人权的概念,在不同国家有不同的名称,例如:

1、在德国、奥地利,称为“基本权利”(德文Grundrechte),并细分为人权(德文Menschenrechte)和公民权(德文Bürgerrechte),前者是任何人都享有的权利,而后者是本国公民才享有的权利,例如选举权和参政权等。

2、在美国、马耳他、爱尔兰、印度、南非、荷兰、苏里南、葡萄牙、圣多美和普林西比、东帝汶、佛得角、西班牙、乌拉圭、厄瓜多尔、秘鲁、哥伦比亚、智利、意大利、希腊、格鲁吉亚、保加利亚、芬兰、拉脱维亚、爱沙尼亚,这个概念同样称为“基本权利”(英文fundamental rights;荷文grondrechten;葡文direitos fundamentais;西文derechos fundamentales;意文diritti fondamentali;希腊文Θεμελιώδη δικαιώματα;格文ძირითადი უფლებები;保文основните права;芬文perusoikeudet;爱文põhiõiguse;拉脱维亚文pamattiesības),但一般不按照“人权”和“公民权”分类。其中,西班牙也使用“权利和自由”(西文derechos y libertades)的概念,意大利也使用“自由和基本权利”(意文libertà e diritti fondamentali)的概念,爱尔兰也使用“人权”(英文human rights)的概念。

3、在波兰、乌克兰、吉尔吉斯,这个概念像德国一样,分为人权(波文prawa obywatela;乌文права людини;俄文права человека)和公民权(波文prawa człowieka;乌文права громадянина;俄文права гражданина),但缺乏二者的统称。

4、在瑞士,也有与德国类似的分类,但用词不同,将德国法的“人权”称为“基本权利”,“公民权”一词含义则与德国法相同。瑞士也缺乏二者的统称。

5、在巴西,通常使用“基本权利和保障”(葡文direitos e garantias fundamentais)这个概念,但将“人权”(葡文direitos humanos)视为同义词。

6、在罗马尼亚、法国、比利时、捷克、斯洛伐克、亚美尼亚,使用“基本权利和自由”(罗文drepturi şi libertăţi fundamentale;法文droits et libertés fondamentales;捷文základní práva a svobody;斯文základné práva a slobody;亚文հիմնական իրավունքները եվ ազատությունները)的概念。

7、在阿根廷、巴拉圭,这一概念被称为“宪法权利”(西文derechos constitucionales)或者“权利和保障”(西文derechos y garantías)。

8、在英国、加纳、新西兰、波黑、克罗地亚、塞尔维亚、立陶宛、挪威、冰岛、丹麦、印尼、蒙古、墨西哥、日本、韩国、台湾、菲律宾、卢森堡,称为“人权”(英文human rights;克文ljudska prava;立文žmogaus teisės;蒙文хүний эрх;印文hak asasi manusia;西文derechos humanos;韩文:인권;日文:人権;挪文menneskerett;丹文menneskerettigheder;冰文mannréttindi;德文Menschenrechte),在加纳、新西兰、波黑、克罗地亚、塞尔维亚也称为“人权和自由”(英文 human rights and freedoms;克文ljudska prava i sloboda);

9、在澳大利亚、加拿大,称为“权利和自由”(英文rights and freedoms);

10、在以色列,称为“人的尊严与自由”(希伯来文כבוד האדם וחירותו);

11、在马来西亚,称为“基本自由”(英文fundamental liberties);

12、在瑞典,称为“基本自由与权利”(瑞文grundläggande fri- och rättigheter);

13、在斯洛文尼亚,称为“人权和基本自由”(斯洛文尼亚文človekovih pravic in temeljnih svoboščin)。

本联邦宪法仅使用“人权”,不使用“基本权利”。

随着人权不断发展,传统上本国公民才享有的权利(如入境自由、职业自由、担任公职的权利、选举权等)也逐渐扩展到公民以外的其他人(如公民的配偶和直系亲属)。因此,本联邦宪法不需要再采用德国或瑞士那样的人权和公民权二分法。在本联邦宪法中,一切约束主权者的个人权利,均为人权;某些人权是一切人享有的,某些人权只有特定主体享有。

从历史发展角度,人权可以范围以下几类:

第一代人权:自由、财产和人格利益的保护,在历史上,主要是禁止公共机关干预的权利,但当代社会里,公共机关还有采取积极措施保护人权的义务。

第二代人权:经济和社会利益的保护,大部分权利属于请求权,需要公共机关积极行为。

第三代人权:即集体人权,包括地方人民的权利,和特殊群体的权利。前者在本联邦宪法里不视为人权,而是通过联邦制、地方自治、其他公法人自治等制度予以保护;后者,如儿童权利、残疾人权利,均作为人权加以保护。历史上非法的集体驱逐,同样受到集体人权的保护,这属于转型正义的内容。例如被驱逐的印第安人有权请求国家归还土地和赔偿(参见美洲人权法院2005年6月17日“Yakye Axa诉巴拉圭案”、2006年3月29日“Sawhoyamaxa诉巴拉圭案”裁判)。

也有人提出第四代、第五代人权,但并未形成共识。

本编分为七章:第一章是关于人权的一般规定;第二章和第三章分别规定两种特殊的人权:即人性尊严和平等权。第四章至第七章则按照各类人权的核心内容分类。其中:

第四章和第五章对应耶林内克所称的“消极地位”,具体分为不受公共机关干涉的“自由权”和不受公共机关侵害的“关于法益的人权”;

第六章对应耶林内克所称的“主动地位”,即参政权;

第七章对应耶林内克所称的“积极地位”,即请求公共机关特定行为的权利。


第一章  一般规定


【说明】

本章是人权的一般规定,主要包括人权的权利人和义务人、人权的内容、人权的限制等。


第一条      (人权的范围)

人权的范围,以对联邦有约束力的国际条约或联邦宪法明文规定为限。

省宪法可以对人权作补充规定;省宪法规定的人权,约束该省公共机关。省宪法规定,相关人权规定适用于公共机关以外的其他人的,在相关事项由该省法院管辖的前提下,予以适用。

【说明】

对于人权的概念,存在几种不同的定义:

1、封闭性的定义。人权仅仅包括宪法(也可能包括国际条约)明文规定的人权,绝大多数国家采这种态度,其中:

(1)德国法上,德国联邦宪法法院认为,国内法院不执行欧洲人权法院的裁判时,可以提起宪法诉愿(参见德国联邦宪法法院2005年4月5日1 BvR 1664/04号裁判),也就是说,其承认国际条约上的人权。

(2)瑞士法上,瑞士联邦最高法院认为,国际法高于宪法,即使欧洲人权法院的判决与瑞士宪法冲突,瑞士仍然应当执行(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 139 I 16),同样承认国际条约上的人权。

(3)荷兰法上,人权的范围包括宪法和国际条约明文规定的人权。然而,由于荷兰法院不能审查法律是否违反宪法(参见《荷兰宪法》第120条),但可以审查法律是否违反国际条约(参见《荷兰宪法》第94条),因此,荷兰法院事实上主要以《欧洲人权公约》作为审查法律是否侵害人权的依据。

(4)比利时最高法院认定国际条约高于国内法(参见比利时最高法院1971年5月27日“Le Ski”案裁判),任何法院都可以审查国内法是否违反国际条约;同时 ,也确认《欧洲人权公约》高于《比利时宪法》(参见比利时最高法院2004年11月9日和16日裁判)。而比利时宪法法院进而认为,人权的范围包括国际条约规定的人权(比利时宪法法院1990年5月23日18/90号裁判、2003年7月22日106/2003号裁判)。

(5)法国法上,只有《法国宪法》第61-1条提到了人权概念。根据该条,在诉讼中,当事人认为法律侵害人权的,可以提请宪法委员会审查。而且,法国宪法委员会并不审查法律是否违反条约(参见法国宪法委员会1975年1月15日74-54号裁判),而普通法院是否能够审查法律违反国际条约,目前也并不明确。也就是说,在法国,实际上只有宪法规定的权利才是人权;

(6)在巴西,首先承认宪法上的人权,并以法律违反宪法作为向巴西最高法院提起特别上诉(葡文recurso extraordinário)的理由;同时,巴西最高法院也承认国际条约的人权,例如,其认为,债务监禁制度违反《公民权利和政治权利国际公约》第11条,而不再适用(参见巴西最高法院RE 349703号及RE 466343号裁判)。

(7)在南非,普通法的效力也源自宪法(参见南非宪法法院裁判[2000] ZACC 1),人权限于宪法规定的内容。

2、半开放性定义,即允许普通法律补充人权规定:东帝汶、佛得角、拉脱维亚。

在东帝汶实务中,并没有明确将普通法律的规定认定为人权的案例。此外,《东帝汶宪法》第4条第2款规定了习惯法作为法律渊源,然而是否承认习惯法上的人权,仍不清楚。

3、开放性的定义:除宪法和国际条约明文规定的人权之外的类似权利,也承认其为人权,例如:

(1)台湾(参见《中华民国宪法》第22条),例如根据该条确立一般行为自由(参见台湾司法院释字七四九号大法官解释)、婚姻权(参见台湾司法院释字七四八号大法官解释)、健康权(参见台湾司法院释字七五三、七六七、七八五号大法官解释);

(2)阿根廷(参见《阿根廷宪法》第33条),例如根据该条确立生命权(参见阿根廷最高法院329:1638号裁判)。

(3)意大利(参见《意大利宪法》第2条),例如生命权(参见意大利宪法法院223/1996号裁判)、性自决权(参见意大利宪法法院561/1987号裁判)、儿童被收养的权利(参见意大利宪法法院183/1988号裁判)、选择姓氏的权利(参见意大利宪法法院13/1994号、297/1996号、120/2001号、494/2002号裁判)、放弃国籍的权利(参见意大利宪法法院278/1992号裁判)、住房权(参见意大利宪法法院404/1998号、559/1989号裁判)、隐私权(参见意大利宪法法院139/1990号裁判)、一般行为自由(参见意大利宪法法院50/1998号裁判)。

(4)乌拉圭(参见《乌拉圭宪法》第72条);

(5)秘鲁(参见《秘鲁宪法》第3条);

(6)哥伦比亚(参见《哥伦比亚宪法》第94条);

(7)乌克兰(参见《乌克兰宪法》第22条)。

(8)在日本,《日本宪法》第13条作为一般条款,可以从中解释出各种人权(参见日本最高法院昭和28あ4841号、平成10オ1081号裁判)。

(9)吉尔吉斯(参见《吉尔吉斯宪法》第17条)。

(10)爱沙尼亚(参见《爱沙尼亚》宪法第10条)。

(11)在美国、英国、澳大利亚、新西兰、马来西亚、菲律宾,人权包括成文法及普通法上的权利,也属于这一类。

本联邦宪法已经规定了一般行为自由(第二十六条),事实上已经起到了补充人权规定不足的作用。假如对人权采取开放性态度或者允许普通法律规定人权,则宪法诉愿可能漫无边际,且损害法的安定性。

因此,本联邦宪法采取封闭态度,人权以宪法或国际条约明文规定为前提。相应的,人权的限制也只能以国际条约或宪法的明文规定为依据。如果宪法或国际条约无明文规定,就不能限制人权;然而,即使国际条约或宪法对人权的限制有明文规定,人权的限制也应当符合法律保留原则和比例原则(第九条第二款)。


第二条      (国际条约的人权)

以下国际条约规定的个人权利,同样属于人权:

(一)《消除一切形式种族歧视国际公约》;

(二)《公民权利和政治权利国际公约》;

(三)《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》;

(四)《旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际公约第二项任择议定书》;

(五)《经济、社会和文化权利国际公约》;

(六)《经济、社会和文化权利国际公约任择议定书》;

(七)《消除对妇女一切形式歧视公约》;

(八)《消除对妇女一切形式歧视公约任择议定书》;

(九)《禁止酷刑和任何残忍,不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》;

(十)《禁止酷刑和任何残忍,不人道或有辱人格的待遇或处罚公约任择议定书》;

(十一)《儿童权利公约》;

(十二)《儿童权利公约关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书》;

(十三)《儿童权利公约关于买卖儿童,儿童卖淫和儿童色情制品的的任择议定书》;

(十四)《<儿童权利公约>关于来文程序的任择议定书》;

(十五)《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》;

(十六)《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》;

(十七)《残疾人权利公约》;

(十八)《<残疾人权利公约>的任择议定书》。

其他对联邦有约束力的国际条约,以保护人权为主要目的的,其规定的个人权利,同样属于人权。

【说明】

本条是规定国际人权法的效力。

国际条约对个人有直接效力(第四百三十条),优先于联邦宪法(第三百二十五条)。因此,国际条约规定的人权范围大于本联邦宪法时,人权保护范围应以国际条约为准,自不待言。然而,本条的独立意义在于,第一,无论联邦是否批准第一款的国际条约,均受其约束;第二,国际条约规定的人权,也属于宪法诉愿的范围(第九百一十六条)。


第三条      (权利人)

任何人,不分国籍,均享有人权。但特定人权以具有联邦国籍或其他身份为前提的,从其规定。

未出生的胎儿,同样享有人权。

通过生物克隆或其他类似技术所生的人,同样享有人权。

死者,在其性质所容许的范围内,同样享有人权。死者配偶和直系亲属,有权主张死者的人权;没有配偶和直系亲属的,死者的继承人有权主张死者的人权。

法人或其他组织,在其性质所容许的范围内,同样享有人权。

公共机关不享有人权,但有下列情形之一的除外:

(一)公共机关按照其目的,有权在实现个人人权范围内,主张人权;

(二)涉及诉讼时,公共机关享有第二百八十条至第二百八十五条规定的权利。

【说明】

本条规定人权的权利人。

第一款规定,人权的主体包括一切人,而不仅仅限于联邦公民。但某些人权,如参政权,仅限联邦公民享有。

在某些国家的宪法条文上,仅规定“公民”享有人权,但实务中仍然承认外国人的人权。例如东帝汶宪法条文上,规定人权的权利人限于“公民”,但无论东帝汶宪法学说还是东帝汶上诉法院的裁判,均基于“基本权利的普遍性原则”(葡文princípio da universalidade dos direitos fundamentais),认定外国人同样享有宪法规定的大部分人权(参见东帝汶上诉法院01/CONST/2014/TR号裁判);再比如,巴西的宪法条文上,规定只有巴西公民和居住在巴西境内的外国人才享有人权,但学说和判例仍然将人权主体范围其扩大到一般的外国人。

只有极少数国家拒绝一般性的保护外国人的人权,如美国,仅保护在美国居住的外国人的人权(参见美国联邦最高法院1971年“Graham诉Richardson案”裁判403 US 365)。这种理论是无法接受的,本国公共机关对居住在国外的外国人,免于承担保护人权的义务,并没有合理的理由。

第二款规定胎儿的人权。

胎儿的人权是有争议的。在学理上,明确肯定胎儿人权的,又有以受孕(即精卵融合,《美洲人权公约》明确采此说)为起点和以着床为起点(即受精卵与子宫内膜结合,德国学者多赞成此说)的不同观点。根据前一种观点,使用宫内节育器干涉生命权,根据后一种观点,则否。但是,干涉生命权并不等于不合法,即使赞同受孕说,权衡孕妇的人格权和胎儿的生命权,也可能允许使用宫内节育器(参见阿根廷最高法院2002年325:292号裁判)。

各国对胎儿的人权态度主要有:

1、美洲:通常承认胎儿的人权。如巴西、阿根廷、乌拉圭、智利、厄瓜多尔、哥伦比亚、秘鲁、墨西哥、巴拉圭、苏里南;《美洲人权公约》也明确规定了胎儿的生命权。只有极少数美洲国家不承认胎儿的人权,例如美国、加拿大,这也是加拿大不加入《美洲人权公约》的主要原因。其中:

(1)《美洲人权公约》第4条第1款明文规定胎儿自受孕(西文conceptión)起享有的生命权。加入该公约的美洲国家都未对这一条作出保留,都承认胎儿的生命权。

(2)智利宪法明文规定胎儿的生命权(参见《智利宪法》第19条第1项)。

(3)巴西最高法院进一步区分胚胎(葡文embriáo)与胎儿(葡文feto),只有未来将发育成人的“胎儿”才享有生命权,而人类胚胎干细胞不享有生命权,因此对胚胎干细胞的研究合法(“胚胎是胚胎,胎儿是胎儿,人是人。并不存在胚胎人,只存在人的胚胎”[葡文O embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embriáo de pessoa humana],参见巴西最高法院ADI 3510号裁判)。

2、欧洲:对胎儿的人权存在肯定和否定的不同态度:德国、法国、意大利、捷克、斯洛伐克明确采肯定说;西班牙、葡萄牙认为胎儿虽然不享有人权,但依然是一项宪法上保护的利益,事实上与承认胎儿人权无异;奥地利明确采否定说。其他国家没有明确态度,欧洲人权法院也没有明确态度:

(1)欧洲人权法院认为,由于胎儿利益在法国已经受到保护,因此没有必要回答胎儿是否享有人权的问题(参见欧洲人权法院2004年7月8日53924/00号裁判);

(2)德国联邦宪法法院明确承认胎儿的生命权(参见的德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 39, 1“堕胎第一案”以及BVerfGE 88, 203“堕胎第二案”),但并未明确生命权开始的时间。

(3)意大利宪法法院也明确承认胎儿的生命权(参见意大利宪法法院27/1975号、35/1997号裁判)。

(4)西班牙宪法法院虽然不承认胎儿生命权,但认为胎儿是宪法保护的利益(西文un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional,参见西班牙宪法法院53/1985号裁判)。

(5)葡萄牙宪法法院同样认为胎儿是宪法保护的利益(葡文um bem jurídico constitucionalmente protegido,参见葡萄牙宪法法院85/85号、288/98号、617/2006号裁判)。

(6)奥地利宪法法院在1974年否认了胎儿的生命权(参见奥地利宪法法院裁判VfSlg 7400/1974)。

(7)法国最高行政法院在1990年承认胎儿的生命权(参见法国最高行政法院1990年12月21日裁判)。

(8)《捷克基本权利与自由宪章》第6条第1款明确承认胎儿的生命权。

(9)《斯洛伐克宪法》第15条第1款也承认胎儿的生命权。

3、亚洲:

(1)韩国宪法法院明确承认胎儿的生命权(参见韩国宪法法院2004헌바81号、2004헌마1010号、2005헌마346号、2010헌바402号、2017헌바127号裁判);

(2)在印度、印尼、蒙古、台湾、东帝汶、日本、马来西亚、菲律宾,法院对这个问题没有明确的态度。

4、非洲:

(1)非洲人权法院没有明确态度。

(2)南非否认胎儿的人权(参见南非高等法院豪登分部“基督教律师协会诉卫生部长案”裁判1998 [4] SA 1113 [T]);

(3)加纳、圣多美和普林西比、佛得角的法院,对这个问题没有明确的态度。

5、大洋洲:澳大利亚、新西兰法院没有明确态度。

事实上,胎儿人权问题,常常受宗教关于堕胎的观点影响,反而复杂化。事实上胎儿的人权和堕胎是两个不同的问题:

一方面,胎儿固然与母体连接在一起,但已经逐渐发育出维持自身生命的系统。仅仅因为胎儿与母体连接,无法离开母体独立生活,就一概否认胎儿的保护,可能产生是示范效应:母亲有不生孩子的权利,是不是也有不养孩子的权利?

另一方面,生命权并非优先于一切人权,母亲的人格权和胎儿的生命权,应当适当权衡。德国联邦宪法法院在承认胎儿生命权的基础上认为:妊娠早期,母亲的堕胎选择权优先;在妊娠晚期,胎儿的生命权优先护(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 88, 203, 256)。

因此,这个问题并非胎儿人权有或无的问题,而是保护程度多或少的问题。基于上述考虑,本联邦宪法明确肯定胎儿的人权。

这里的“胎儿”是指出生前的发育阶段的总称,而不能理解为医学意义上的“胎儿”。

但“胎儿”的具体起始点,本条并未明确规定采用受孕、着床或其他标准。克隆技术提取的人类细胞核或融合后的人类细胞、体外培养尚未植入子宫的人类胚胎等,是否属于“胎儿”,也均存在疑问;未来人造子宫投入使用后,“胎儿”的起始点也会产生的新的问题。至于宫内节育器的合法性,也不做具体规定。

这些,都应留待判例和学说探讨,本联邦宪法不作进一步的规定。然而,无论如何胎儿的概念不能过分缩小,以致违反了普通人对“胎儿”概念的理解。

然而,无论如何都不能将“胎儿”的起点提前到受孕之前,使用避孕套或结扎,无论如何都不构成对生命权的干涉。

第三款规定克隆人的人权。

目前克隆人类的行为存在一定争议,本联邦宪法对此不作具体规定。克隆人类行为的合法性,由立法机关裁量。但是,无论克隆人类的行为是否合法,只要克隆人出生,都像其他人一样享有人权。

第四款规定死者的人权,死者的人权主要是人格权(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 30, 173, 194)。死者的配偶、直系亲属或继承人有权主张其人权。

第五款规定法人的人权。法人在其性质范围内享有人权,是毋庸置疑的。有少数公约,例如《美洲人权公约》第1条第2款规定“人是自然人”(西文persona es todo ser humano)。但实际上,法人的人权依然受到《美洲人权公约》保护,美洲人权法院受理法人提起的诉讼(参见美洲人权法院1987年3月28日14/87号裁判),其认为,受理法人诉讼是为了“保护其中的自然人”(西文los seres humanos integrantes de la misma,参见美洲人权法院2001年9月7日C系列85号管辖权裁判)。

公共机关和公法人是人权的义务人,本身则不享有人权。因此,第六款明确规定公共机关和公法人不享有人权,但同时参考德国联邦宪法法院的观点,确立两项例外:

第一,根据“渗透理论”(德文Durchgriffstheorie),允许公共机关为个人的人权,即反映“个人根基”(德文personales Substrat)时,以自己的名义主张人权,例如,公立大学可以为其师生的利益主张学术自由;公立广播公司可以为使用人的利益主张表达自由等(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 15, 256, 262; 31, 314, 322“广播第二案”; 59, 231, 254; 68, 193, 207;关于西班牙电视台的表达自由,参见西班牙宪法法院190/1996号裁判);

第二,法院审判应当公正进行,因此,公共机关也享有诉讼权(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 6, 45, 49; 13, 132, 139; 61, 82, 104);

第三,省和其他自治公法人享有行政程序上的权利。

此外,本联邦宪法对省和地方自治法人还有其他例外规定(例如第三百五十条、第三百五十一条、第三百五十二条等)。

公共机关实际控制的法人或其他组织,同样不享有人权。例如国有公司的财产权不受宪法保护。但是,对国有控股公司的财产侵害,实际上间接影响到少数个人股东的利益,在这种情况下,国有控股的公司是否可以根据第六款,为少数个人股东的利益主张自己的财产权,本条不作具体规定,留待判例和学说探讨。

 

第四条      (义务人)

公共机关是人权的义务人。

联邦宪法或国际条约规定公共机关以外的人是人权的义务人的,在相关事项由联邦或某个省法院管辖的前提下,予以适用。

【说明】

本条规定人权的义务人。

人权的作用首先是防止公共机关的干涉,因此,公共机关是人权义务人。然而,人权是否适用于私人领域,存在不同学说:

1、无效力说认为,私人之间的关系,与人权无涉。但这往往令人权保护落空,目前几乎所有的国家都摒弃了这种学说,只有极少数国家仍持无效力说,如美国。

2、间接效力说认为:私人不是人权的义务人,也就是说,原则上,人权不直接对私人之间的关系产生直接效力;私人不是人权的义务人,并不意味着人权对私人之间的关系不产生作用。人权是一种客观的价值,公共机关有保护人权的义务,由此可以令人权对私人关系产生间接效力。

间接效力说在1957年由德国联邦宪法法院创立(参见德国联邦宪法法院BVerfGE 7, 198)。绝大多数国家接受了间接效力说。

3、直接效力说认为私人也是人权的义务人。少数国家采这种学说,例如南非、葡萄牙、佛得角、巴西、秘鲁、波黑。

《南非宪法》第8条第2款明确规定了人权的直接效力(参见南非宪法法院“Khumalo & Others诉 Holomisa案”裁判[2002] ZACC 12)。

《葡萄牙宪法》第18条第1款明文规定私人也是人权的义务人,但是,葡萄牙宪法理论上依然存在直接效力说和间接效力说的争议。但即使采用直接效力说,人权对公共机关和私人的约束力也是不同的。人权对公共机关有普遍性的约束力,而对私人之间的关系,则需要根据具体人权条款的内容确定其是否对私人具有约束力。葡萄牙宪法法院并未明确采纳何种学说,而且,从实务上来看,两种学说在裁判结果上差别不大。

《佛得角宪法》第18条同样规定私人也是人权的义务人,在解释上与葡萄牙相同。

然而,继受葡萄牙宪法学说的东帝汶、圣多美和普林西比,却没有与《葡萄牙宪法》第18条第1款类似的规定。学理上认为,人权是否约束私人,应当根据具体人权的规定逐一判断。

在巴西,巴西最高法院少数裁判有采纳直接效力说的倾向(参见巴西最高法院RE 158215 RS号裁判、RE 161243 DF号裁判、RE 201819 RJ号裁判)。

在秘鲁,秘鲁宪法法院运用《秘鲁宪法》第38条,采直接效力说(参见秘鲁宪法法院067-93-AA/TC号、976-2001-AA /TC号、410-2002-AA/TC号裁判)。但是,私人关系上,人权的强度(西文intensidad)较低,即约束力较轻(参见秘鲁宪法法院976-2001-AA /TC号裁判)。同时,也需要考虑相对人的人权,运用比例原则处理(参见秘鲁宪法法院0362-02-HC/TC号、481-2000-AA/TC号、0260-01-AA/TC号裁判)。

波黑法院承认了人权在雇佣关系之间的直接效力(参见波黑宪法法院AP 912/04号裁判)。

从上述各国实务来看,“直接效力说”多适用于雇主与雇员之间、社会团体与成员之间等经济或社会地位上事实上不对等的法律关系中。

在裁判结果上,“间接效力说”和“直接效力说”基本没有区别,但是,接受“间接效力说”的国家较多,理论较成熟,而“直接效力说”具体适用范围缺乏清晰的理论界定。然而,在某些不对等的关系中,例如经营者与消费者之间、雇主与雇员之间,单纯采“间接效力说”,在立法缺失的情况下,无法充分保障弱势一方的利益。即使“间接效力说”下,也可能例外设置对私人具有直接效力的人权规范(例如《德国基本法》第9条第3款第2句)。

因此,本联邦宪法中,以“间接效力说”的原则,即一切人权规定都约束公共机关,同时,通过第六条第二款,人权对私人之间的关系产生间接效力,以“直接效力说”外例外,即在某些不对等的关系中,例外设置对私人有直接效力的人权规范。

本条规定中,人权的义务人包括公共机关和公法人,以及它们实际控制的法人和其他组织。特别是,公共机关实际控制的公司同样是人权义务人(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 128, 226)。

外国公共机关并非联邦宪法上的人权义务人。但联邦公共机关仍承担联邦公共机关在履行国际条约时,仍应承担保护人权的义务(第六条第二款)。例如联邦公共机关根据国际条约的约定,作出允许外国警察到联邦领土调查刑事案件的同意时,仍应考虑外国警察对人权可能的干涉,承担保护人权的义务。

 

第五条      (公职人员的行为)

公职人员执行公务的行为,不受人权保护;但可以根据第三条第六款主张人权的情形或者涉及公职人员个人权利义务时除外。

【说明】

公职人员的职责是执行公务,其执行公务时,系以公共机关名义行使,承担公共机关的人权义务,当然不受人权保护。例如公职人员在执行公务时,应当遵守信仰中立的义务,而不享有信仰自由(第五十四条)。但是,当公法人例外的受人权保护,或者公职人员执行公务的行为涉及个人权利义务时,例如导致个人受到处罚,则公职人员的行为受到人权保护。

外国公职人员执行公务时,同样不受人权保护。例如拒绝给外国官方代表签发签证,外国官方代表不享有平等权和诉讼权;反之,拒绝给外国个人签发签证,外国人受平等权和诉讼权的保护。

 

第六条      (人权的内容)

公共机关不得实施侵害人权的行为。

权利人的人权受到损害或存在受到损害的危险时,公共机关应当采取适当的预防、调查、处罚、保障赔偿请求权及其他措施保护其人权。公共机关适用法律及其他法规范涉及人权时,同样应当保护人权。

人权的内容系公共机关特定行为的义务的,权利人有权请求公共机关实施该行为。

人权的成立以公共机关设立相关制度为前提的,公共机关应当以合理方式设立相关的制度,且该制度应当包含普遍社会观念认可的核心内容。

联邦宪法或国际条约规定公共机关以外的人是人权的义务人的,义务人应当按照相关的规定,承担作为或不作为的义务。

【说明】

本条是人权内容的一般规定。

传统上,人权的内容主要分为主观和客观两项内容。主观内容是个人享有的权利,而客观内容是公共机关的纯粹的义务。然而,随着人权理论的发展,特别是保护义务理论的完善,人权的内容已经超过了这些内容。在本联邦宪法中,人权的基本内容主要包括:

1、阻止公共机关侵害人权。也就是说,公共机关不得妨碍个人的自由,也不得侵害个人的利益。在历史上,这曾经是人权最基本的内容。

2、保护义务。这不仅是公共机关的义务,也是权利人的权利,也就是说,公共机关不仅承担保护义务,权利人也享有请求公共机关采取保护措施的权利。人权的保护义务是20世纪晚期逐渐发展出来的,并被各国普遍承认,例如:

(1)1968年欧洲人权法院开始承认了公共机关积极保护人权的义务(参见欧洲人权法院1968年7月23日“比利时语言案”裁判),1998年明确承认警察保护个人生命的义务(参见欧洲人权法院1998年10月28日“奥斯曼诉英国案”裁判);

(2)1975年“堕胎第一案”开始,德国联邦宪法法院逐步承认公共机关全面的人权保护义务(德文Schutzpflicht,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 39, 1, 42“堕胎第一案”,其认为“国家的保护义务是全面的”[德文Die Schutzpflicht des Staates ist umfassend]);

(3)1988年美洲人权法院同样认为:国家有积极保护人权的义务,包括预防、调查、处罚侵犯人权的行为,并确保受害人取得适当的赔偿(参见美洲人权法院1988年7月28日“Velásquez Rodríguez诉洪都拉斯案”裁判);

(4)1999年《瑞士宪法》第35条第2款确认了保护义务;

(5)英国法院同样明确承认保护义务(参见英国上议院 “女王[Amin]诉内政大臣案”裁判[2003] UKHL 51、英国最高法院 “Rabone and Anor诉Pennine Care NHS Foundation Trust案”裁判[2012] UKSC 2);

(6)非洲人权法院同样承认保护义务(参见非洲人权法院013/2011号裁判)。

(7)台湾同样承认保护义务(参见《中华民国公民与政治权利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行法》第4条)。

(8)加拿大同样承认保护义务(参见加拿大最高法院“Gosselin 诉魁北克司法部长案”裁判[2002] 4 SCR 429第82-83段)。

本联邦宪法对此采取同样态度,规定了公共机关全面的保护义务。由于全面的保护义务,已经可以推导出“间接第三人效力”(德文mittelbar Drittewirkung,该理论系1958年德国联邦宪法法院在“吕特案”确立的原则,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 7, 198),因此本联邦宪法不再专门规定人权的“间接第三人效力”。

但是,全面的保护是指公共机关对各种人权都承担保护义务,而不是对个人人权绝对的保护(参见欧洲人权法院2005年3月1日69869/01号裁判)。在保护程度上,公共机关应当尽适当保护的义务。

第三,请求公共机关实施特定行为的权利。部分人权的主要内容为请求权,例如第二百五十四条的庇护权、第二百六十六条的国家赔偿请求权等。

第四,制度保障,例如婚姻权(第一百八十四条)、财产权(第一百七十四条)等人权的成立,以法律设立相应制度为前提,因而,产生立法义务。制度保障需要符合“核心原则”,即立法者不得剥夺该制度的核心内容(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 105, 313, 348),也要符合“合理原则”,即应当合理衡量各方利益作出规定(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 25, 112, 117; 37, 132, 139; 52, 1, 29)。制度保障也是权利人的权利内容,立法机关违反制度保障的义务,权利人有权请求赔偿及制定临时规定(第二百六十七条)。

第五款涉及具有“直接效力”的人权规范,在这种情况下,私人按照规范内容承担一定的作为或不作为义务。

 

第七条      (完全保护)

公共机关,不论其行为的方式与目的,均应按照人权的内容承担相应义务;即使私法上的行为,也不例外。

【说明】

法学理论上,对于公共机关私法上的行为是否受人权约束,曾经存在争议,但目前“完全保护”已成为通说,也就是说,公共机关的一切行为均受人权约束。即使公共机关从事私法上的行为,例如采购物品或者以私法方式处理行政事务,也必须受人权约束。

 

第八条      (对人权的干涉与侵害)

公共机关的任何行为,在法律上或事实上、直接或间接、有意识或无意识,导致权利人不可能实施人权保护范围内的行为或实施该行为存在困难,或者影响权利人人权保护范围内其他利益的,构成对人权的干涉。

对人权的干涉,不符合第九条规定的,构成对人权的侵害。

【说明】

确定公共机关是否存在侵害人权的行为,需要两个阶段的判断:第一,判断是否存在对人权的干涉;第二,判断宪法或国际条约的规定中是否存在合法性依据。不存在合法性依据,则构成对人权的侵害。

传统人权理论以对自由的干涉为出发点。以赛亚·柏林在1958年提出了“消极自由”和“积极自由”的概念,并认为“消极自由”是指不受干涉,而“积极自由”是指自己决定自己行为。然而,事实上,“消极自由”和“积极自由”本质上是同一件事情。“干涉”乃是他人实施的、导致自己不可能决定自己的行为或者存在困难。也就是说,在解释消极自由当中的“干涉”,却又需要以积极自由的内容为前提。

传统的人权理论,将人权的干涉限于公共机关直接、有意识的法律行为,然而这种理论对人权保护范围过窄,应被抛弃;目前的通说认为,人权的干涉应扩大至公共机关涉及人权保护范围的一切行为(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 105, 279, 301,此外,欧洲法院8/74号裁判确立的“达森维尔公式”、加拿大安大略高等法院“Zylberberg等诉萨德伯里教育委员会案”裁判[1988], 52 D.L.R. (4th) 577第38段的观点与之相似)。

将人权的干涉扩大至公共机关的各种事实行为,则须区分公职人员的个人行为和公共机关的行为,只有后者才构成对人权的干涉,进而可能侵害人权。公职人员的行为,须归因于公共机关,方属于公共机关对人权的干涉(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 66, 39, 60)。“归因”的标准,本联邦宪法未具体规定,留待判例和学说探讨。

公共机关侵害人权的法律后果,本条并未明确规定,应当根据行为的类型。法规范侵害人权,即属违反联邦宪法或国际法,自始无效(第三百二十五条);但公共机关的个别行为,如行政行为或法院裁判,未必自始无效,其效力应当视侵害人权的情况,根据行政法或诉讼法的规定具体确定。公共机关的事实问题,虽然不可能产生撤销或无效的后果,但公共机关仍可能面临损害赔偿责任(第二百六十六条)。

 

第九条      (人权的限制)

仅在下列情形下,公共机关可以限制人权:

(一)为保护联邦宪法或国际条约规定的另一项人权而限制人权;

(二)联邦宪法或对个人有约束力的国际条约明文规定可以为特定目的限制人权时,公共机关可以为其规定的目的而限制人权;

(三)联邦宪法或对个人有约束力的国际条约明文规定法律或其他法规范可以限制人权时,公共机关可以为正当目的而限制人权。

人权的任何限制,应当以对个人有约束力的国际条约、联邦宪法、省宪法、法律或其他法规范为依据,并且符合第三百二十九条的规定。

联邦宪法或国际条约明确禁止以某种方式限制人权或明确规定人权义务人的作为或不作为义务的,不得为保护联邦宪法或国际条约规定的另一项人权而限制该项人权。

联邦宪法和国际条约对同一项人权的限制规定不同的,以限制较小的为准。

【说明】

本条属于解释性规定,并无独立意义。第一款概括对宪法或国际条约各种限制人权的规定,包括“内在限制”、“普通的法律保留”、“特别的法律保留”三类;第二款则是强调法治原则中的法律保留(第三百二十六条)和比例原则(第三百二十九条)对人权的适用;第三款则基于特别法优先于一般法的规则,排除“内在限制”的适用。

宪法或国际条约直接规定的人权限制有三种情况:

“普通的法律保留”,是指宪法或国际条约规定“法规范可以限制人权”,例如一般行为自由(第二十六条)。当然法规范并不能随意限制人权,仍应符合比例原则。

“特别的法律保留”,是指“为特定目的或符合特定条件时,法规范可以限制人权”,大部分人权属于此类。法规范必须符合相应的目的或特点,方可限制人权,此时仍有比例原则的适用。

“无法律保留”,是指宪法或国际条约对人权的限制无任何规定。当然不意味着该人权不受限制,仍然可能受到宪法或国际条约的“内在限制”。

除了宪法或国际条约直接规定的人权限制,宪法或国际条约的“内在限制”同样构成了人权的限制。

“内在限制”在宪法或国际条约并无直接规定,隐含在宪法或国际条约明文规定的其他人权条款之中。由于公共机关有保护人权的义务(第六条第二款),当一个人行使人权的行为影响到他人的人权时,产生人权的冲突,公共机关不能坐视不理,应当有关人权设定合理的界限,这就构成公共机关限制人权的依据,即宪法的“内在限制”。

德国联邦宪法法院认为,保护其他宪法赋予法律价值(德文mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte),也构成人权的“内在限制”(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 28, 243, 261; 81, 278, 292; 83, 130, 139; 84, 212, 228; 93, 1, 21; 107, 104, 118; 108, 282, 297等),例如联邦议会的运作(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 28, 243, 261)、刑事审判的功能(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 33, 23, 32)、公共利益(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 47, 327, 380)等。然而,德国联邦宪法法院上述观点主要是为了弥补《德国基本法》关于人权限制的法律漏洞。在本联邦宪法中,将“内在限制”严格限于人权,而不能扩张到其他的“宪法赋予的法律价值”。

第二款和第三款规定“限制的限制”。尽管法律可以限制人权,但是,法律并不是可以无限制的限制人权,即存在“限制的限制”,具体分为两类:

第一类:第二款规定的比例原则(第三百二十九条);

第二类:第三款规定,联邦宪法或国际法明确禁止以某种方式限制人权或明确规定公共机关行为义务,也属于“限制的限制”。例如禁止以事前审查的方式限制表达自由(第六十一条),即应按照特别法优于一般法的规则,排除“内在限制”的适用。

不能将社会公德作为限制人权的理由。本联邦宪法建立的是一个世俗国家。在保护信仰自由的同时,公共机关实行信仰中立。在任何情况下,都不能把道德观作为公共机关行为的依据。即使是社会公德是社会中多数人共同的道德观,依然不能用来约束其他少数人。对于损害他人利益的行为,应当以法律予以规范,而不是利用社会公德。

基于公权力扩张的潜在风险,在法国,法国宪法委员会运用“棘轮效应”(法文effet cliquet)理论,原则上要求法律不得加重对基本权利的限制(参见法国宪法委员会1984年1月20日83-165号裁判、1984年10月11日84-181号裁判)。《美洲人权公约》第26条,对于经济和社会权利,适用“进步原则”(西文principio de progresividad)或“不得退让原则”(西文principio de no regresividad),也就是说,经济和社会权利应当不断加强而不能减少,秘鲁宪法法院同样接受该原则(参见秘鲁宪法法院03477-2007-PA/TC号裁判)。

如果一概接受进步原则或棘轮效应,在实务中可能无法应付某些特殊情况。例如葡萄牙宪法缺乏对传染病强制隔离的措施,在2020年新冠肺炎流行期间,存在法律漏洞,因而引发争论。因此,本联邦宪法不明确接受上述理论,而是留待判例和学说进一步探讨。
第十条      (法规范的解释与适用)

公共机关解释或适用任何法规范时,如干涉人权,应选择符合第九条的解释或适用方式。

【说明】

本条也属于解释性规定。一切公共机关都是人权义务人(第四条),在解释和适用法规范时,自然受第九条的限制。如果法规范本身违反宪法,法规范无效,自然不涉及解释和适用的问题;但即使法规范本身不违反宪法,法规范依然存在不确定的法律概念、需要裁量或者有不同的解释结果等情况。在这种情况下,公共机关解释和适用法规范就有多种选择,因而,本条特别指明,公共机关解释和适用法规范的行为,如果干涉人权,也必须选择合法人权限制的解释,即必须采取“合宪性”解释的方法(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 54, 277, 299);否则,公共机关解释和适用法规范的行为即侵害人权、违反宪法。

 

第十一条  (禁止个别性规范)

除国际法、联邦宪法、省宪法另有规定外,不得以专对个别相对人而制定的规范,作为限制人权的法律或其他法规范。

虽法规范生效时仅适用于特定的个别相对人,但能合理预期存在其他不特定潜在适用对象的,不属于专对个别相对人而制定的规范。

【说明】

本条特别禁止以个别性的法律、行政法规或其他法规范限制人权。

人权限制适用法律保留原则,然而这里的“法律”,是指一切人权的限制都需要一般性的规范作为依据。个别性的法律、行政法规或其他法规范,实际上是规避法律保留的行为,也极易令少数人遭受不公平的对待。

第二款特别说明,法规范的“个别性”,应当考虑潜在使用对象的合理预期。例如,法规范制定时只有几个特定的公司符合法规范的适用前提,但能够合理预期,未来会有不特定的人也符合该适用前提的,不能认为该法规范是“个别性”法规范。

国际法、联邦宪法、省宪法另有规定时,可以通过个别性法规范限制人权。例如,联邦宪法允许制定直接征收个别人财产的法律(第一百七十六条),也就是说,议会决定建设大型公益性设施时,可以通过法律直接征收相关不动产,而无须通过行政机关。

 

第十二条  (放弃人权)

权利人作出自愿放弃人权的行为的,应当按照人权的性质及放弃的目的,确定放弃行为的效力及对行为人的约束力。

【说明】

人权作为权利的一类,在合理的范围内可以放弃。放弃以自愿为前提,自不待言。例如,自愿同意警察搜查其住宅,系放弃住宅秘密权利(第一百六十五条,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 106, 28, 44);不行使投票权,系放弃投票权(第二百四十八条)等。

然而,所产生的两个问题是:第一,对人权的任何自愿放弃,是否一定成为公共机关干涉人权行为的合宪理由;第二,对人权的自愿放弃,是否可以事后撤回。对于这两个问题,在人权理论上并无统一的标准,而是应当根据人权的行为和放弃行为的目的具体判断。

某些人权在性质上不能放弃,例如人性尊严(第十五条第三款)。而对于其他人权,一般来讲,权利人放弃行使自由权、参与权和请求权,都是有效的;然而,放弃行为是否可以撤回,则应当根据具体情况判断。保护法益的人权,是否可以放弃,通常需要根据具体情况判断;例如对生命权的放弃,通常是不允许的,自愿放弃生命权,也不意味着公共机关剥夺其生命的行为合法,但出于正当理由放弃生命权,例如在安乐死或者为保护他人而自愿冒生命风险的情况下,则可能例外允许。

由于放弃人权的行为效力,需要根据具体情况判断,并且,尚未有完全成熟的法律理论,因此,本条仅作一般性规定。

 

第十三条  (行为能力)

权利人为未成年人或者被选任监护人的,父母或监护人有权代权利人实施与人权有关的行为。

权利人具有适当的判断能力的,可以亲自实施与人权有关的行为。此时,父母或监护人的行为违背权利人明示或暗示的意思的,父母或监护人的行为不产生法律效力。

【说明】

本条规定行为能力,在德国法理论上被称为“基本权利的行为能力”(德文Grundrechtsmündigkeit)。

人权上的行为能力不同于民事行为能力。出于保护交易安全地目的,民事行为能力通常设置一般性规定,而不进行个别判断。然而,由于人权对个人利益具有重要意义,人权上的行为能力,不能从保护交易安全的角度进行判断,而应当以权利人自身的判断能力为标准,进行个别判断(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 28, 243, 255)。

本条允许父母或监护人代本人实施相关行为,但只要权利人自己有判断力,则权利人的意愿优先。


第十四条  (特殊情况)

战争、叛乱、灾害或其他紧急情况下,除国际法、联邦宪法或省宪法另有规定外,人权的范围不因此而受影响。

不得实行戒严、军管、紧急状态或类似措施。国际法、联邦宪法与省宪法没有规定时,也不得以类似名义中止或限制人权。

【说明】

传统宪法理论,允许在战争或灾害时实行“紧急状态”制度,在紧急状态下,许多宪法规定中止执行,权力集中到行政机关手中,人权受到限制。这项制度本意是采取更有效率的手段应对战争或灾害。然而,实务表明,这样的制度经常被滥用,也就是说,公共机关常常使用戒严、紧急状态等名义,公然侵害人权。本条基于反对专制主义的理念,禁止各种“紧急状态”的制度。

为公共利益等目的,可以限制某些人权(如第一百五十四条、第一百七十六条等),本联邦宪法已有明文。因此,即使在战争、叛乱、灾害或其他紧急情况下,为公共利益限制人权已经足以应付上述紧急情况,不需要再以紧急状态为名,对人权附加特别的限制。即使在这种情况下,仍然需要在符合比例原则的范围内限制人权,进行个案判断,而不能单纯凭借戒严或紧急状态等措施概括性的限制或中止某种人权(参见德国联邦宪法法院2020年4月18日1 BvQ 37/20号裁判)。

 
第二章  人性尊严


【说明】

本章规定人性尊严。


第十五条  (人性尊严)

绝对不得侵害人性尊严,优先于其他人权。

不得以保护另一项人权为由,侵害人性尊严。

人性尊严不得放弃。

【说明】

本条是关于人性尊严的一般规定。然而,关于人性尊严的概念,包括人性尊严与人格权之间的关系,目前并没有充分令人满意的学说。在本联邦宪法中,人性尊严的概念不作具体界定,留待判例和学说探讨。

人性尊严是公权力合法性的主要基础之一,不能保障人性尊严的专制政权毫无合法性可言。第二款明确规定,基于反对专制主义思想,应当将人性尊严规定为最高的人权,优先于其他人权(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 93, 266, 293; 107, 257, 283; 109, 279, 314)。也就是说,人性尊严是一项不受限制的人权,公共机关对人性尊严的任何干涉都构成对人权的侵害,是违宪的。同时,第三款明确规定,人性尊严不得放弃。

死者的人性尊严同样受保护,也就是说,遗体也不能作为普通的“物”加以对待;例如,不加限制的将遗体用于经济、医疗或科研用途,属于对死者人性尊严的侵害。

然而,人性尊严作为最高的人权,限于“人”的身份和地位的整体保护,而不是对个别自由或利益的保护。对个别自由或利益的保护,系其他各项人权的任务。

本章以下各条都是对人性尊严个别内容的具体规定。

 

第十六条  (禁止非人道的对待)

禁止任何人以任何非人道的方式对待他人。

【说明】

本条禁止任何非人道的方式对待他人,可以视为人性尊严最重要的一项内容。本条规定在私人之间具有直接效力。

按照德国联邦宪法法院“对象模式”(德文Objektformel)的观点,把人当作对象或工具,就是对人性尊严的侵害(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 9, 167, 171; 87, 209, 228; 109, 133, 149等);例如,为保护地面上的人而击落被劫持的客机,就是将客机上无辜的乘客当作对象,因此是不允许的(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 115, 118, 151)。本条即采纳这种观点。

但是,存在争议的是,选择人类胚胎的优生学实验、人类胚胎的克隆和基因编辑以及人类器官买卖,是否侵害人性尊严。其焦点问题在于人类胚胎能否视为“人”,以及人类器官是否仍算作“人”的一部分(巴西最高法院,肯定人类胚胎干细胞合法,并指出 “胚胎是胚胎,胎儿是胎儿,人是人。并不存在胚胎人,只存在人的胚胎”[葡文O embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embriáo de pessoa humana],参见巴西最高法院ADI 3510号裁判)。上述行为在许多国家被禁止,但本联邦宪法并不作具体规定,留待判例与学说探讨。

公共机关拒绝签发身份证件,导致本人难以参与社会生活,事实上也是一种“把人不当人”的行为,同样是一种非人道的对待(参见美洲人权法院2005年9月8日C系列130号“Niñas Yean和Bosico诉多米尼加案”裁判)。

 

第十七条  (禁止奴隶制度和人口买卖)

任何人不得以任何形式实施奴隶制度或人口买卖。

【说明】

本条禁止奴隶制度和人口买卖,在私人之间具有直接效力。所谓奴隶制度,泛指一切将人视为权利对象的制度,现实中最主要的表现形式是强迫劳动(第十九条)和性奴役(第二十条)。


第十八条  (禁止酷刑)

死刑、肉刑、永久或无最长期限而剥夺自由的刑罚,一律废除。禁止一切残忍、不人道或违背人性尊严的处罚或询问手段;即使是为了保护他人生命,也不例外。

【说明】

本条禁止一切酷刑和残酷的询问手段,即禁止一切违背人性尊严的处罚。所谓酷刑和残酷的询问手段,是指给人的身体或心理上带来严重伤害的处罚(参见欧洲人权法院2002年4月29日2346/02号裁判)。在任何情况下,该权利都不能受到限制,即使战争期间或发生严重灾害的情况下,也不例外(参见欧洲人权法院1978年1月18日5310/71号“爱尔兰诉英国”案裁判、美洲人权法院2004年11月25日“Lori Berenson-Mejíav诉秘鲁案”裁判)。

是否构成酷刑,应当根据相对人的性别、年龄、健康状况等因素,个别判断(参见欧洲人权法院2008年5月13日52513/99号裁判)。

本条第一句特别规定,死刑、肉刑和无期徒刑在任何情况下都是侵害人性尊严的。


第十九条  (禁止强迫劳动)

任何人不得强迫他人劳动。

即使在合法羁押的情况下,也不得强迫劳动。

【说明】

本条禁止强迫劳动,在私人之间具有直接效力。

根据本条第一款后段,被监禁的罪犯也不得强迫劳动,但可以自愿劳动并取得合理报酬(第二百一十条第二款)。此外,提供劳务处罚也只能以被处罚人同意为前提(第二百〇四条)。此外,自愿承担提供劳务的义务的(如通过合同),也不能直接强制义务人提供劳务,只能通过代履行的方式强制执行,或通过其他法律处罚间接强制。

即使为了公共利益也不能强迫劳动,例如军事行动期间,不得强迫当地居民为军队提供劳务。

 

第二十条  (禁止性奴役)

任何人不得强迫他人结婚、组建家庭、长期保持性关系或其他形式的性奴役。

【说明】

本条禁止性奴役,在私人之间具有直接效力。

 
第三章  平等权


【说明】

本章规定平等权。平等权的根源,在于每个人智力和体力大体相当。不平等的对待一个群体和另一个群体的制度,是无法长期稳定存续下去的。


第二十一条   (一般规定)

人与人之间一律平等。

对同类情况,同一个公共机关不得以不符合第三百二十九条的方式差别对待;对本质上不同的情况,同一个公共机关应以符合第三百二十九条的方式差别对待。

某项人权仅适用于特定群体的,该特定群体与其他人之间的差别对待,不适用平等权的规定。

公共机关对平等权的干涉,应当符合第三百二十九条的规定。

【说明】

本条系平等权的一般规定。

第二款对平等权的内容作了具体规定,即:第一,同一个公共机关的行为;不同公共机关的行为不涉及平等权问题,例如不同的省在各自权限内作出不同规定(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 51, 43, 58、日本最高法院昭和29あ267号裁判)。第二,具有可比性;不具有可比性的情况即不涉及平等权,例如驾驶机动车适用道路交通法,开办企业适用相关的商业法律,二者不具有可比性,不涉及平等权。第三,没有任何人是完全相同的,因此是否侵害平等权的关键在于,差别对待或同等对待,是否具备合理理由并且符合比例原则。

简言之,对同类情况不合理的差别对待,对不同情况合理的同等对待,均构成干涉平等权的行为(后一类情形,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 49, 148, 165; 98, 365, 385、奥地利宪法法院裁判VfSlg 11309/1987; 14723/1997、希腊最高行政法院3396/2014号裁判)。

尽管比例原则已为世界几乎所有的国家普遍接受,涉及平等权的案件,在判断差别对待是否合理时,能不能适用比例原则,仍存在争议。适用比例原则,意味着平等权的限制需要受到更严格的审查:

1、大多数国家对平等权适用比例原则,例如英国、南非、加拿大、德国、瑞士、荷兰、葡萄牙、东帝汶、比利时、波兰、巴西、墨西哥、乌拉圭、哥伦比亚、秘鲁、厄瓜多尔、智利、佛得角、西班牙、捷克、斯洛伐克、以色列、挪威、冰岛、芬兰、丹麦、拉脱维亚的判例或立法均对平等权适用比例原则。欧洲人权法院、美洲人权法院也采赞同说。圣多美和普林西比、格鲁吉亚、克罗地亚、塞尔维亚、澳大利亚、新西兰、加纳、马来西亚的通说也认为应当适用比例原则,但没有明确的法院裁判:

(1)德国联邦宪法法院的判决经历了从单纯的“禁止随意”(德文bloßen Willkürverbot)发展到“比例原则”(“一组人与另一组人之间的差别,在性质和程度上,是否足以令差别对待具有正当性”,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 55, 72, 88; 111, 115, 137; 117, 272, 300)的过程。进而,德国联邦宪法法院还将对基本权利的侵害程度作为比例原则的衡量标准,差别对待对基本权利损害越大,则对立法者的要求越严格(从单纯的“禁止随意”上升到严格的“比例原则”,参见德国联邦宪法法院2008年7月30日1 BvR 3262/07号裁判);

(2)瑞士联邦最高法院目前已采取了肯定态度(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 136 I 1, 8 E. 4.3.2; BGE 131 I 205, 215 E. 3.2);

(3)葡萄牙宪法法院在德国法的影响下,也采取肯定态度(参见葡萄牙宪法法院496/2011、353/2012、187/2013号裁判);

(4)东帝汶上诉法院同样采取肯定态度(参见东帝汶上诉法院01/RC/2009/TR号裁判);

(5)比利时对于平等权案件,同样适用比例原则(参见比利时最高行政法院2003年4月1日117851号裁判);

(6)早期波兰宪法法院对于平等权案件没有明确采用比例原则,而是采用“禁止随意”(波文nie mogą mieć charakteru arbitralnego)和“合理与宪法上的正当标准”(波文racjonalnych i konstytucyjnie  legitymowanych kryteriach)的要求(参见波兰宪法法院1993年1月26日U 10/92号裁判),但目前逐渐承认比例原则在平等权案件中的适用(参见波兰宪法法院2018年11月26日K 16/16号裁判)。

(7)巴西最高法院同样采肯定说(参见巴西最高法院ADPF 186号裁判)。

(8)西班牙宪法法院也采肯定说(参见西班牙宪法法院76/1990号裁判)。

(9)佛得角宪法法院也采肯定说(参见佛得角宪法法院8/2017号裁判)。

(10)墨西哥最高法院也采肯定说(参见墨西哥最高法院2002年T-269号裁判)。

(11)乌拉圭最高法院也采肯定说(参见乌拉圭最高法院79/2016号裁判)。

(12)哥伦比亚宪法法院适用比例原则(参见哥伦比亚宪法法院1996年C-022号裁判);但也有运用合理原则审查的案件(参见哥伦比亚宪法法院2001年C-093号、2001年C-673号裁判)。

(13)秘鲁宪法法院也适用比例原则(参见秘鲁宪法法院0016-2002-AI/TC号裁判)。

(14)厄瓜多尔宪法法院也适用比例原则(参见厄瓜多尔宪法法院019-16-SIN-CC号裁判)。

(15)波黑宪法法院同样适用比例原则(参见波黑宪法法院U 19/01号裁判)。

(16)英国同样适用比例原则(参见《英国2010年平等法》第13条)。

(17)南非宪法法院同样适用比例原则(参见南非宪法法院“Harksen诉Lane NO等案”裁判[1997] ZACC 12)。

(18)加拿大最高法院同样适用比例原则(参见加拿大最高法院“McKinney诉University of Guelph案”裁判[1990] 3 SCR 229、“Withler诉加拿大司法部长案”裁判[2011] 1 SCR 396)。

(19)捷克宪法法院同样认为应当适用比例原则(参见捷克宪法法院1996年11月5日295/1996号裁判)。

(20)以色列最高法院同样认为应当适用比例原则(参见以色列最高法院2458/01、1877/14号裁判)。

(21)挪威对平等权案件也适用比例原则(参见《挪威宪法》第98条)。

(22)芬兰对平等权案件也适用比例原则(参见《芬兰平等法》第11条第1款)。

(23)在智利,早期法院对于平等权案件也仅仅适用“合理原则”和“禁止随意”(参见智利宪法法院1988年4月5日28号裁判),但现在已经采用比例原则(参见智利宪法法院2020年4月3日7696-2019号裁判)。

(24)丹麦同样适用比例原则(参见《丹麦两性平等法》第2条第3款)。

(25)荷兰最高法院某些平等权案件中,未明确适用比例原则,仅仅以“客观而合理的理由”(荷文objectieve en redelijke rechtvaardiging)作为歧视待遇正当性的判断标准(参见荷兰最高法院裁判ECLI:NL:HR:1999:AA2772以及ECLI:NL:HR:2016:2495),但在其他一些平等权案件中已经承认比例原则(参见荷兰最高法院裁判Zoekresultaat - inzien documentECLI:NL:HR:2015:3628);

(26)拉脱维亚宪法法院也采肯定态度(参见拉脱维亚宪法法院2000年3月24日04–07 [99]号裁判)。

(27)斯洛伐克同样采肯定态度(参见《斯洛伐克反歧视法》第8条)。

(28)冰岛同样采肯定态度(参见《冰岛男女平等地位和平等权利法》第2条第2项)。

(29)圣多美和普林西比、格鲁吉亚、克罗地亚、塞尔维亚、澳大利亚、新西兰、加纳、马来西亚的通说也认为应当适用比例原则,但没有明确的法院裁判。

(30)欧洲人权法院同样采取肯定态度(参见欧洲人权法院2002年4月29日2346/02号裁判)。

(31)美洲人权法院同样将比例原则适用于平等权(参见美洲人权法院OC 4/84号裁判)。

2、也有少数国家,对平等权仅仅适用合理原则,没有明确要求适用比例原则,例如韩国、台湾、荷兰、法国、阿根廷、意大利、希腊、日本、立陶宛、印度、保加利亚、美国、瑞典、爱沙尼亚、斯洛文尼亚、爱尔兰;奥地利宪法法院的主流观点也仅仅适用合理原则,不适用比例原则;欧盟法对经济自由也没有采用比例原则:

(1)台湾司法院认为“合理之区别对待”即属合宪(参见台湾司法院释字四八五号大法官解释);

(2)法国判例和学说上未将比例原则适用于平等权案件。例如,法国最高行政法院认为,只要符合“客观而合理的标准”(法文critères objectifs et rationnels),即可限制平等权(参见法国最高行政法院2014年4月18日377094号裁判);而法国宪法委员会认为,“为公共利益可以限制平等原则”(法文déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général,参见法国宪法委员会2018年10月11日2018-738号裁判)。

(3)奥地利宪法法院多数裁判采用德国早期的“禁止随意”标准(参见奥地利宪法法院裁判VfSlg 10041/1984; 10212/1984),只有个别案件适用了比例原则(参见奥地利宪法法院裁判VfSlg 13363/1993)。

(4)阿根廷最高法院也仅仅采取合理标准(西文razonable,参见阿根廷最高法院138:313号裁判),没有明确适用比例原则。尽管从1960年代开始,阿根廷最高法院在其他人权案件中,逐渐将合理标准解释为比例原则(参见阿根廷最高法院248:300号裁判),但依然没有明确将合理标准适用于平等权的裁判。

(5)意大利宪法法院对平等权明确采用“合理的平等原则”(意文principio di eguaglianza ragionevole),当差别待遇不合理、随意(意文irragionevole, arbitraria)的情况下,属于违宪(参见意大利宪法法院89/1996号、325/2005号裁判)。

(6)希腊同样仅采合理原则,未将比例原则适用于平等权案件(参见希腊最高行政法院3396/2014号裁判)。

(7)韩国判例同样仅采合理原则(韩文:합리적,参见韩国最高法院99두2611号裁判)。

(8)日本判例也仅采合理原则(参见日本最高法院昭和55行ツ15号、平成10行ツ93号裁判)。

(9)立陶宛判例也仅采合理原则(参见立陶宛宪法法院裁判Žinios 1997, 104-2644; 2003, 124-5463)。

(10)罗马尼亚宪法法院也仅采用“合理且客观”(罗文raţional şi obiectiv)的标准(参见罗马尼亚宪法法院2006年7月11日598号裁判)。

(11)印度判例同样仅适用“合理原则”(参见印度最高法院“印度航空等诉Nergesh Meerza等案”裁判1981 AIR 1829)。

(12)保加利亚宪法法院仅仅禁止“任意性的歧视”(保文произволно равнопоставяне,参见保加利亚宪法法院8/2004号裁判)。

(13)美国是极少数对人权问题完全不采纳比例原则的国家。

(14)瑞典判例也仅禁止“任意或不合理”(瑞文godtyckligt eller otillbörligt)的歧视(参见瑞典劳动法院2020年9号裁判)。

(15)爱沙尼亚判例以“合理且适当”(爱文mõistlik ja asjakohane)作为合宪性的理由(参见爱沙尼亚最高法院2008年9月30日裁判 3-4-1-8-08第32段);

(16)斯洛文尼亚宪法法院也仅适用合理原则(参见斯洛文尼亚宪法法院UI-66/98号裁判);

(17)在爱尔兰,也没有明确将比例原则适用于平等权的案例或法律(参见《爱尔兰平等地位法》第3条第1款);

(18)欧盟法上,经济自由限制时的禁止歧视,也采用“禁止随意”的原则(参见《欧盟运作条约》第36条)。

3、缺乏明确态度,如巴拉圭、印尼、蒙古、乌克兰、吉尔吉斯、苏里南、菲律宾、亚美尼亚、卢森堡、马耳他;非洲人权法院也没有明确态度。

本联邦宪法接受肯定说,既然任何公共机关的行为都要符合比例原则,那么,干涉平等权的行为,同样应当符合比例原则(第九条第二款)。但具体审查标准,应留待判例与学说进一步探讨。

法院裁判同样受平等权约束(参见西班牙宪法法院49/1982号裁判)。然而,与法律和行政行为不同,对于法院裁判侵害平等权的问题,如果严格遵守平等原则,即“同案同判”,则会导出法官只能固守先例的僵化结果;考虑到法官独立及法院裁判对法律发展的功能,只有在法院毫无理由背离一贯判例的情况下,方可认定对平等权的侵害(参见德国联邦宪法法院裁判BverfGE18, 224, 240; 78, 123, 126)。

即对不同时间的同类行为给予不同待遇,同样构成对平等权的干涉(参见东帝汶上诉法院02/ACC/2007号裁判,认为赦免特定时段的犯罪行为,而没有正当理由,违反平等原则),即所谓“时际平等”的问题。法律修改同样是对“时际平等”的干涉,需要具有正当理由并符合比例原则;不过法律修改是对社会事务的正常调整,因此审查标准应当放宽。

公共机关有保护平等权的义务(第六条第二款)。但这并不意味着公共机关必须确保私法关系上也符合平等原则。在私法关系上,私法自治是基本原则(第一百一十八条),仅在当事人存在经济上或谈判能力上不平等关系时才需要考虑平等原则,例如与垄断企业交易、雇主与雇员之间的关系等;政党与党员之间的关系也可以考虑平等原则的适用(参见欧洲人权法院2012年7月10日58369/10号裁判,由于荷兰政治改革党[荷文staatkundig gereformeerde partij]不允许妇女入党,因而可以取消该党享有的补贴)。

本条第三款规定,乃是基于特别法优先于一般法的法理。宪法关于人权的规定,明确对不同主体差别对待,则这些不同主体之间,排除平等权的适用。例如,职业自由(第一百一十七条)、入境自由(第一百三十五条)的权利人限于联邦公民及其部分亲属,参政权(第一编第六章)的主体限于联邦公民,其他外国人的相应权利被排除,则公共机关对于联邦公民和其他外国人可以差别对待,这一点外国人与联邦公民,不适用平等权的规定(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 22, 66, 70)。但是,在这一点上,外国人仅仅不受平等权的保护,宪法或国际法其他规定仍然可能约束公共机关,如法治原则、诉讼权(第七章第六节)或国际条约关于特定国籍的外国人待遇规定等。

平等权同样包含保护义务(第六条第二款),也就是公共机关应当确保同等情况的人得到同等对待,不同情况的人得到不同对待(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 124, 241, 255)。但是,在私人关系中,平等权的保护与私法自治(第一百一十八条)等其他人权存在冲突,应当适用比例原则解决。通常仅在经济和社会地位不对等的情况下,如雇员和雇主之间、成员和垄断性社会团体之间,弱势一方受到平等权的保护。

 

第二十二条   (禁止歧视)

出生地、种族、肤色、血统、母语、民族、祖籍、宗教和世界观、政治观点、社会观点、亲属的身份或经历,以及与上述特征必然关联的其他特征,均不得成为差别对待的理由。

以其他理由差别对待,但实际主要影响前款规定的特定群体,且无合理理由的或不符合第三百二十九条规定的,同样禁止。

【说明】

本条系平等权的特别规定。本条明确规定,出生地、种族、血统、母语、民族、祖籍、宗教和世界观、政治观点、社会观点、亲属的身份或经历均不得成为差别对待的标准。与“上述特征必然关联的其他特征”,系针对“隐性歧视”,例如不以血统为标准,而是以基因为标准差别对待,同样属于血统歧视。

本联邦宪法的价值取向是淡化民族、宗教、政治观点、社会观点等标签,因此不但禁止歧视,也禁止任何“矫枉过正”的优待。

第二款规定实际上是解释性规范,针对“间接歧视”(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 97, 35, 43; 104, 373, 393; 121, 241, 254,欧洲法院170/84号、C-33/89号裁判、C-127/92号裁判)和“事实歧视”。

所谓“间接歧视”是指实际结果造成了歧视而没有合理理由或不符合比例原则(参见美国联邦最高法院2018年“特朗普诉夏威夷案”裁判);“事实歧视”是指实际结果造成了歧视并且有合理理由且符合比例原则。二者的区别,实际上仍然要根据第二十一条平等权的一般规定确定,以“是否具有合理理由”并符合比例原则为标准(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 113, 1, 20; 126, 29, 54)。

例如,公共机关的行为虽然不涉及民族,却将某些生活习惯作为差别对待的标准,具有该生活习惯的群体与民族高度重合。如果根据生活习惯差别对待,系为保护他人利益且符合比例原则,则属于合宪的“事实歧视”,没有合理理由则属于违宪的“间接歧视”。


第二十三条   (禁止性别歧视)

生理或心理上的性别、性别认同和性取向、任何曾经改变过生理或心理上性别、性别认同或性取向的经历,以及与上述特征必然关联的其他特征,均不得成为差别对待的理由。但涉及与性别产生的生理差异有关的事项时,可以将性别作为差别对待的理由。

第二十二条第二款的规定,同样适用于生理或心理上的性别、性别认同和性取向。

【说明】

本条系性别平等的特别规定。

本条的“性别”,系广义上的性别,除包括传统意义上的男性和女性,也包括两性人、无性人等,还包括性别认同和性取向。上述特征均不能作为差别对待的理由。改变性别的经历,例如变性手术或改变心理上的性取向,也不能作为差别对待的理由。

本条同样禁止对妇女给予“矫枉过正”的优待。

本条与第二十二条不同,设置了按性别给予差别对待的例外,与性别产生的生理差异相关的事项,可以将性别作为差别对待的理由,例如妇女享有产假等。

第二款与第二十二条第二款规定类似,针对“间接歧视”和“事实歧视”。

私营企业女性员工的配额规定,在许多国家都存在巨大争议。但应当从造成女性不利地位的生理原因或社会原因入手解决问题,女性配额并无法解决问题。因此,在本联邦宪法中,女性员工的配额,同样予以禁止。

 

第二十四条   (禁止保留名额)

禁止公共机关以第二十二条和第二十三条所称的特征为依据,为特定群体保留特定名额的公职、公立学校入学资格或其他公共设施使用资格。

【说明】

本条系解释性规定,禁止为妇女或特定民族等群体保留名额。

许多国家为纠正过去女性或特定民族在参政方面事实上的不利地位,在公共机关里特别为女性或特定民族保留一定名额。然而,这种做法颇具争议。本联邦宪法中,平等权平等权不承担缩小社会地位和经济状况差距的功能,其价值取向是淡化性别、血统、民族、宗教、政治观点、社会观点等标签,因此也禁止任何“矫枉过正”的所谓“积极措施”。

然而,在不违反第二十一条的情况下,公共机关可以基于其他标准保留名额,例如为低收入者保留适当的入学名额。

 

第二十五条   (平等权的直接效力)

雇主与雇员之间、垄断组织与交易相对人之间、政党与党员之间,适用本章的规定。

前款规定中,雇主是以发展或促进宗教或世界观为目的的组织,为正当目的且符合比例原则时,可以将宗教或世界观作为差别对待雇员的理由。

【说明】

本条规定平等权的直接效力。

 
第四章  自由权


【说明】

本章规定各种自由权。


第一节  一般行为自由


【说明】

本节规定一般行为自由。一般自由权系对个别自由权的补充规定。未纳入个别自由权范围的其他自由,都受一般行为自由的保护。


第二十六条   (一般行为自由)

除法律或其他法规范禁止外,任何人都有实施或不实施各种行为的自由。

某项自由权仅适用于特定主体的,其他人对该项自由权规定的事项,也不享有一般行为自由。

【说明】

一般行为自由是一项保护范围相当广泛的人权,简言之,就是“法无禁止皆可为”。如果规定这项人权,几乎导致公共机关所有的行为都成为干涉人权的行为,都需要接受比例原则的考察并可提起宪法诉愿。因此,是否接受“一般行为自由”这项权利,有不同的做法:

1、肯定态度:少数国家承认“一般行为自由”,如德国、巴西、瑞士、台湾、意大利、格鲁吉亚、爱沙尼亚。

(1)德国(参见《德国基本法》第2条第1款以及德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 6, 32, 36);

(2)巴西(参见《巴西宪法》第5条第2项);

(3)瑞士(参见《瑞士宪法》第10条第2款以及瑞士联邦最高法院裁判BGE 118 Ia 427, 434 E. 4.b);

(4)台湾(参见《中华民国宪法》第22条以及台湾司法院释字七四九号大法官解释);

(5)意大利(参见《意大利宪法》第2条以及意大利宪法法院50/1998号裁判)。

(6)格鲁吉亚通说也承认一般行为自由(格文საქმიანობის საყოველთაო თავისუფლება)。

(7)爱沙尼亚根据《宪法》第19条第1款确立一般行为自由(爱文üldine vabaduspõhiõigus)。

实际上,上述国家中,只有巴西宪法明确规定了一般行为自由(葡文liberdade de ação)。德国、瑞士、台湾、意大利的“一般行为自由”,都是在宪法原则性规定的基础上,通过判例确立的。

2、否定态度:绝大多数国家都不承认“一般行为自由”。此外,《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》、《欧盟基本权利宪章》、《非洲人权与民族权利宪章》也均未规定“一般行为自由”。在西班牙,这个问题存在争议,但西班牙宪法法院倾向于否定“一般行为自由”(参见西班牙宪法法院89/1987号裁判)。在日本,判例从《日本宪法》第13条发展出若干种具体权利,事实上产生了与“一般行为自由”类似的效果,但并未明确承认“一般行为自由”。

规定“一般行为自由”主要意义在于宪法诉愿,因此,在上述采否定态度的国家中,情况分别如下:

(1)实行违宪上诉制的葡萄牙、西班牙、圣多美和普林西比、佛得角、阿根廷、乌拉圭、墨西哥、智利、厄瓜多尔、秘鲁、哥伦比亚、波黑、罗马尼亚、南非,宪法法院审查对象是原判决是否违宪,因此,违反法治原则本身就违宪,是否规定“一般行为自由”实际上并无影响;

其中,阿根廷、乌拉圭、墨西哥、智利、厄瓜多尔、秘鲁、哥伦比亚设有人权诉讼(西文accion de amparo),但并非向最高法院提出,而是向下级法院提出,因此,即使不承认一般行为自由,也可以通过其他方式得到救济。

(2)实行个人违宪审查制的比利时、印尼、蒙古,宪法法院审查对象是法律是否违宪,是否规定“一般行为自由”同样没有影响。

(3)不设宪法法院的美国、菲律宾、英国、爱尔兰、印度、澳大利亚、新西兰、加拿大、荷兰、东帝汶、希腊、巴拉圭、日本、吉尔吉斯、以色列、马来西亚、挪威、冰岛、芬兰、瑞典、丹麦、爱沙尼亚、卢森堡,法院对案件进行全案审查,并不限于审查人权事项,是否规定“一般行为自由”同样不会产生影响;

(4)实行宪法诉愿制度,但宪法诉愿的事由系违宪而不限于人权保护,是否规定“一般行为自由”同样不会产生影响,如乌克兰、塞尔维亚、捷克、斯洛文尼亚。

(5)不设宪法诉愿的国家,如保加利亚、马耳他、拉脱维亚、亚美尼亚,是否承认“一般行为自由”,同样没有影响。

(6)然而,在部分以“侵害人权”作为宪法诉愿事由,又不规定“一般行为自由”的国家,会缩小人权的保护范围。当公共机关的行为未侵害宪法上明文规定的人权,但违反宪法其他规定侵害个人权利,是否能提起宪法诉愿就存在疑问。例如奥地利、波兰、法国、韩国、立陶宛、克罗地亚、吉尔吉斯、苏里南、加纳、斯洛伐克。

由于本联邦宪法设置联邦宪法法院并实行宪法诉愿制度,因此,有必要规定“一般行为自由”,为宪法诉愿提供宽松的管道。

一般行为自由,与其他自由权,属于“一般法”与“特别法”之间的关系,特别法应当优先适用。也就是说,只有在不涉及其他自由权的情况下,才属于一般行为自由的保护范围。 因此,“一般行为自由”的内容很广。相应的,对一般行为自由的限制,规定为“普通的法律保留”,条件也非常宽松。

事实上,任何法律义务,只要不涉及其他自由权,都属于对“一般行为自由”的干涉,符合法律保留原则和比例原则的禁止性规定,即属于对“一般行为自由”的合法限制。本条规定在人权发展过程中具有重要意义,需要纳入人权保护的自由,在未通过修改本联邦宪法明文规定之前,仍可根据“一般行为自由”的规定得到保护。

除此之外,本条还具有另一种意义:公共机关的一切设定义务的行为违法的,实际上都构成对“一般行为自由”的侵害,个人可以提起宪法诉愿(第九百一十六条)。

无论如何,公共机关的行为是否符合比例原则,都可以根据本条规定受联邦宪法法院审查。然而,在宪法诉愿中,联邦宪法法院并非上诉法院,不应该全面审查公共机关行为的违法性,全面审查不符合联邦宪法法院的角色。一般来讲,联邦宪法法院只能审查公共机关对人权理解的原则性错误(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 18, 85, 92; 22, 93, 98)。联邦宪法法院的具体审查范围,应留待学说与判例继续探讨。

一个有争议的问题是,动物保护能否成为禁止虐待动物的正当理由(参见德国联邦宪法法院2015年12月8日1 BvR 1864/14号裁判,判定禁止人兽性交的法律,系合法限制一般行为自由,因此合宪),存在争议,由于本联邦宪法没有任何动物保护的规定,因此,对这个问题,本联邦宪法不作具体规定,留待判例与学说探讨。

本条第二款规定,与第二十一条第三款的目的相似,同样基于特别法优先于一般法的法理,限制一般行为自由的保护范围。也就是说,如果其他自由权的主体限于特定群体,例如职业自由(第一百一十七条)、入境自由(第一百三十五条)的主体限于联邦公民及其部分亲属,外国人的职业自由和入境自由被排除,外国人自然也不能就入境和职业事项主张一般行为自由的保护。


第二十七条   (自杀自由)

在不危害公共安全或他人安全的前提下,任何人都有自愿结束本人生命的自由。

自愿结束本人生命的人最终未能结束本人生命的,公共机关不得仅因其试图结束本人生命而给予处罚。

自愿结束本人生命的人,有以适当方式取得用于无痛苦结束自己生命的药物或其他工具的权利。

在不危害公共安全或他人安全的前提下,帮助他人自愿结束其生命,只要造成其死亡最终行为系其自愿完成,即不受处罚。

【说明】

自杀自由,属于一般行为自由的保护范围(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 142 I 195、德国联邦宪法法院2020年2月26日2 BvR 2347/15、2 BvR 651/16、2 BvR 1261/16、2 BvR 1593/16、2 BvR 2354/16、2 BvR 2527/16号裁判)。因此,自杀自由主要内容包括:

第一,除非自杀危害公共利益或他人利益,否则公共机关不得阻止自杀。例如囚犯在关押时绝食自杀,通常情况下不得强制进行医疗救助,除非为了保护他人利益有必要时,方可救助。再如公共机关不得禁止自杀者购买用于自杀的药物。

第二,帮助他人自杀,例如提供无痛苦自杀的药物或工具,只要最终决定性的自杀行为系本人完成,不应受到处罚。

第三,公共机关有保护自杀自由的义务。第三人阻止自杀,应当受到处罚或者承担赔偿责任。

但是,自杀自由不包括自杀请求权,公共机关没有帮助自杀的义务(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 142 I 195)。

 

第二十八条   (自伤自由)

在不危害公共安全或他人安全的前提下,任何人都有自愿伤害本人身体和健康的自由。

对于本条规定的权利,适用第二十七条的规定。

【说明】

本条规定自伤自由。

 

第二十九条   (冒险自由)

任何人都有自愿实施可能损害自身生命或健康的危险行为的自由。

对于未成年人或其他判断能力存在缺陷的人,可以限制本条规定的权利;为保护公共秩序或公共利益,同样可以限制本条规定的权利。

【说明】

自愿从事可能损害自身健康或生命的“冒险行为”,属于一般行为自由的保护范围。对此类行为的限制,常有争议。如果行为人系未成年人或精神障碍者,由于自身判断能力不足,保护未成年人利益往往可以成为限制一般行为自由的正当理由(例如德国联邦宪法法院认为禁止未成年人使用日光浴场的规定合宪,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfG NJW 2012, 1062)。

对于精神健康的成年人,这类行为的限制往往存在争议。如果行为发生在公共场所,可以将保护公共秩序作为合宪理由(例如德国联邦宪法法院认为骑摩托车必须戴头盔的规定合宪,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 59, 275)。

有疑问的是,法律是否可以限制或禁止成年人在私人场所从事危害自己健康的行为,例如吸毒。该行为可能存在示范效应,从而损害公众的健康,这是限制吸毒自由的正当理由(参见瑞士联邦最高法院2006年4月27日6S.53/2006号裁判、德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 90, 141, 171、阿根廷最高法院1978年300:254号裁判、2009年332:1963号裁判)。。

由于存在争议,因此,限制成年人此类的“冒险行为”的合宪性,本联邦宪法中不作具体规定,留待判例与学说探讨。

 

第三十条  (饲养动物以及持有和使用物品的自由)

在不损害他人利益或公共利益的前提下,任何有正当需要的人,都有饲养动物以及持有和使用物品的自由。

对于危险动物、武器、极易产生依赖性的药物、高度危险化学品及其他高度危险的物品,法律或其他法规范可以规定,饲养此类动物以及持有和使用此类物品的行为须事先取得公共机关的许可,并且可以要求饲养人或持有人向公共机关或其指定的人登记身份信息。

前款规定的许可,应当根据行为人的需要以及对他人利益或公共利益可能产生的危险作出决定;具体由法律规定。

【说明】

拥有物品的自由,属于一般行为自由的保护范围(关于饲养动物的自由,参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 132 I 7, 9; BGE 133 I 249, 252 E. 2; BGE 134 I 293, 300 E.5)。

不过,某些物品可能给他人造成危险,因此,法律可以限制上述行为。但应当符合比例原则(第九条第二款)。

第二款规定,对于高度危险品,法律可以设置事先许可。

在瑞士,持枪不受保障(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 103 Ia 169, 171; BGE 114 Ia 286, 290; BGE 118 Ia 305, 315)。但在爱沙尼亚,持枪自由是一项人权(参见爱沙尼亚最高法院2010年12月14日3-1-1-10-10号裁判第45段),对有故意犯罪记录者一律不签发持枪许可,不符合比例原则(参见爱沙尼亚最高法院2001年10月11日3-4-1-7-01号裁判第24段)。

在德国、瑞士、阿根廷,判例均认为,吸食毒品也不受保障(参见瑞士联邦最高法院2006年4月27日6S.53/2006号裁判、德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 90, 141, 171、阿根廷最高法院1978年300:254号裁判、2009年332:1963号裁判)。然而,持枪和吸食毒品是否属于本条的保护范围,本联邦宪法不作明确规定,留待判例和学说进一步探讨。

 

第三十一条   (驾驶交通工具的自由)

任何人都有在公共场所驾驶交通工具的自由。

为保护公共安全和交通秩序,法律或其他法规范可以规定,驾驶某些类别的交通工具应当达到特定的年龄并具有特定的技能;该年龄界限不得超过十八周岁。

【说明】

本条规定驾驶交通工具的自由。

 

第三十二条   (同居的自由)

任何人都有基于性关系共同居住的自由。

【说明】

本条规定同居的自由(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 82, 6, 16; 83, 234, 267)。虽然婚姻限定为两人,但同居不限定两人。

 

第三十三条   (生育子女的自由)

任何人都有生育子女的自由;但第一百五十一条的规定,不因此而受影响。

【说明】

本条规定生育子女的自由,公共机关不得禁止或强迫生育。但是,生育子女的自由,不妨碍胎儿生命权的保护。

通过人工授精的方式生育子女的自由,同样受本条保护(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 115 Ia 234及BGE 119 Ia 460)。

 

第三十四条   (交通自由)

任何人都有乘坐公共交通工具或使用公共交通工具运输物品的自由。

私用交通工具,有通行于公共道路、公共水域、公共空域的自由。

前款规定中,对地面或水面的使用无直接利害关系的空域,均为公共空域。

为保障交通设施、交通秩序、公共安全或者公共机关正常行使职权,法律或其他法规范可以限制本条规定的权利。

【说明】

所谓公共道路、水域、空域,系指供公众使用的道路、水域、空域,而不闻其所有权归属。而由于铁路设施自身的特点,不可能保障私用交通工具通行的自由。

第三款特别定义公共空域,以防公共机关垄断空域。

 

第三十五条   (利用自然资源的自由)

任何人都有利用自然资源的自由。

任何人都有在公共土地或水域上采集、捕捞、狩猎或以其他方式利用生物资源的自由。

为保护环境、稀缺资源、文化遗产、公共秩序、公共安全或者为促进联邦整体经济发展有必要时,法律或其他法规范可以限制本条规定的权利。

【说明】

本条规定利用自然资源的自由。第二款特别规定利用生物资源的自由,其中“公共土地或水域”,系指对公众开放的土地或水域,而不问其所有权归属。

 

第二节  人身自由


【说明】

人身自由是一个人从事大多数活动的前提。如果人身自由被剥夺,本人不但难以从事其他活动,而且难以及时有效的主张权利和法律救济。

在专制制度下,公共机关亦经常将剥夺或限制人身自由作为肆意侵害人权的手段;在剥夺人身自由的情况下,公共机关经常进一步对受害人进行秘密的实施进一步侵害人权的行为,如伤害、侮辱、窥探隐私或强迫其认罪等,而且受害人对这些情况难以举证也难以寻求法律救济。

因此,本联邦宪法有必要对人身自由作出详细的规定。


第三十六条   (人身自由的内容)

任何人都有进入或离开任何场所,以及在任何场所停留的自由。

【说明】

本条规定了人身自由的内容。

人身自由本质上是个人身体移动的自由。但人身自由并不包括以特定方式或特定速度移动的自由。例如禁止驾驶机动车、禁止乘坐特定种类的交通工具等,不属于干涉人身自由,只是干涉一般行为自由;单纯降低身体移动的速度,例如对交通工具的限速,同样不属于干涉人身自由。

人身自由与迁徙自由之间是一般法与特别法的关系(第一编第四章第十节)。外国人不享有进入联邦领土的自由(第一百三十五条第一款),因此限制外国人进入联邦领土,也不属于干涉人身自由。

 

第三十七条   (限制人身自由的一般规定)

有下列情形之一的,根据法律规定,可以剥夺特定人的人身自由:

(一)对犯罪给予剥夺人身自由的处罚;

(二)为确保刑事审判或保护他人权益,羁押犯罪嫌疑人;

(三)为人身搜查而剥夺人身自由;

(四)为防止非法入境、遣返或引渡而剥夺人身自由;

(五)为防止重大传染病传播而剥夺人身自由;

(六)酗酒者、吸毒者、精神病人或其他人有危害公共秩序或公共安全的危险的,为制止该危险而剥夺人身自由;

(七)法规范的义务人有逃匿或逃避义务的危险时,为保护合法权利,在必要范围内剥夺义务人的人身自由。

法律或其他法规范,可以以其他方式限制人身自由。

【说明】

本条是限制人身自由的一般规定。

在本联邦宪法中,剥夺人身自由是指将人的行动范围限制于相对狭窄的特定场所(参见欧洲人权法院2005年6月16日61603/00号裁判),如监狱、酒店、学校等;甚至仅仅限制在机场,也属于剥夺人身自由(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 94, 166, 198;瑞士联邦最高法院裁判BGE 123 II 193)。剥夺人身自由的方式,既包括物理上强制其停留在特定场所,例如锁门、捆绑等,也包括公共机关的禁止离开特定场所的命令,还包括通过现实的威胁令其不敢离开特定场所。

短暂的限制同样构成剥夺人身自由(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 142 I 121, 124 E.)。本联邦宪法已经对短暂限制作出了特别规定(如本条第一款第三项或第七项),因此不排除在剥夺人身自由之外。

自愿放弃人身自由,例如入读公立学校后,在上课期间不得随意离开教室,参军后,不得随意离开军营等,适用第十二条的规定,而不受本条规定的限制。

间接剥夺人身自由是存在争议的问题。也就是非基于剥夺人身自由的目的,仅仅执行其他措施导致特定人被封锁在特定地点,而没有适当的方式可以离开。例如由于边境管控而导致外国人被封锁在狭小的飞地(参见欧洲人权法院2012年9月12日10593/08号裁判,认为瑞士边境管控将意大利籍申请人封锁在意大利飞地内的小屋而无法离开,并不构成剥夺人身自由),或者由于禁止乘坐唯一能够出入的缆车而导致特定人被封锁在山顶。间接剥夺人身自由是否适用本条规定,本联邦宪法不具体规定,留待判例与学说探讨。

已经被剥夺人身自由的人,将其活动范围进一步限缩到更小的范围内,例如监狱中服刑的犯人被停止“放风”、关入单间,构成新的“剥夺人身自由”的行为,同样须符合本条规定。

剥夺人身自由,是对人身自由最严重的限制,因此,适用特定性原则、“特别的法律保留”及“议会保留”。在任何情况下不得剥夺不特定人的人身自由(参见欧洲人权法院1961年7月1日332/57号裁判)。

第一款第一项剥夺人身自由的处罚,适用法院保留(第二百一十四条);第二项适用第四十条或第四十三条的具体规定;第三项适用第四十四条的具体规定。而第四项和第五项,依情况是否紧急,同样准用第四十条或第四十三条的规定;第六项和第七项系为防范现实的危险,准用第四十三条的规定(第四十五条)。

在传统习惯中,军队对违反纪律的军人、监狱对违反纪律的犯人、学校对违反纪律的学生常常实施“关禁闭”的处罚。然而,“特别权力关系”理论已经被废弃(第三百三十五条),根据本条规定,这些措施都是对人身自由的侵害;因为只有根据法律规定、由法院决定,方可给予剥夺人身自由的处罚。

除剥夺人身自由外 ,以其他方式限制人身自由,则适用“普通的法律保留”。


第三十八条   (对特定人限制人身自由的程序)

公共机关限制或剥夺特定人的人身自由时,负责执行的公职人员应出示其证件;法律或法规范规定应当事先取得相应许可的,应当同时出示该许可。

【说明】

本条规定公共机关限制或剥夺特定人的人身自由时的程序义务,该项义务不适用“内在限制”(第九条第三款)。

 

第三十九条   (不得仅因债务不履行而限制人身自由)

不得仅因不履行债务而限制或剥夺人身自由。

【说明】

仅仅不履行债务,不得成为限制或剥夺人身自由的理由;债权人应当通过法律程序实现债权。

在目前,只有少数国家在法律上还保留“债务监禁”(葡文prisão civil)制度,如巴西(参见《巴西宪法》第5条第67项);但巴西最高法院认为,债务监禁制度违反《公民权利和政治权利国际公约》第11条,而不再适用(参见巴西最高法院RE 349703号及RE 466343号裁判)。

除了不履行债务之外还有其他违法行为,例如违反强制执行程序中的规定,或者在债务成立或履行过程中存在欺诈行为的,自然可以成为剥夺或限制人身自由的理由(参见欧洲人权法院2000年10月17日53254/99号裁判)。

同样,本条并不排除自助行为的适用。根据自助行为的法律规定,允许债权人在必要范围内限制或剥夺债务人的人身自由(第三十七条第一款第七项);这必然以债务人存在逃匿或逃避债务等情况为前提,不能解释为“仅因不履行债务”。因此自助行为的法律规定,不受本条的限制。

 

第四十条  (羁押犯罪嫌疑人)

仅当确保刑事审判或保护他人权益绝对必要时,经合法、独立、公正的法院许可,方可羁押犯罪嫌疑人。但第四十三条的规定不受影响。

涉嫌的犯罪不承担剥夺自由的刑罚的,不得羁押。

【说明】

本条系羁押犯罪嫌疑人的规定。

羁押包括对犯罪嫌疑人的一切“逮捕”、“拘留”、“软禁”或任何名目剥夺人身自由的措施;只要把犯罪嫌疑人的活动范围限制在特定场所内,即属于羁押。不仅限制在专门羁押犯罪嫌疑人的场所内(如公安局、看守所)属于羁押,限制在其他特定场所(如犯罪嫌疑人自己家里、酒店房间等)也属于羁押。

犯罪嫌疑人也不限于刑事诉讼法意义上的“犯罪嫌疑人”。如果公共机关怀疑相对人构成犯罪,不论以何种名义对相对人实施相应行为,只要二者在客观上存在关联,相对人即属于联邦宪法上的“犯罪嫌疑人”。

联邦宪法明文规定了无罪推定原则(第二百一十五条),犯罪嫌疑人在被定罪之前,视为无罪。人身自由是个人从事大多数活动的前提,若人身自由被剥夺,时光无法倒流,损害无从恢复,而且人身自由被剥夺期间,被羁押人在客观上难以充分主张救济。因此,对视为无罪的犯罪嫌疑人的人身自由的剥夺,必须符合严格的条件,并且原则上须经法院事前许可。故第一款明确规定,仅在“确保刑事审判或保护他人权益绝对必要时”,方可羁押犯罪嫌疑人(参见美洲人权法院1997年11月12日“Suárez Rosero诉厄瓜多尔案”裁判、2002年2月2日“López Álvarez诉洪都拉斯案”裁判)。确定是否有羁押必要时,应当主要考虑逃匿、实施新的犯罪行为、对证人施加压力、相互串供或销毁证据等风险。

第二款进一步明确规定,涉嫌的犯罪不涉及剥夺自由的处罚的,不得羁押。因为即使判决有罪也不会受到剥夺自由的处罚,在判决前羁押明显不符合比例原则。

 

第四十一条   (羁押后的通知)

犯罪嫌疑人被羁押的,负责案件的检察官或法官应于羁押后二十四小时内将案件有关裁判或决定、涉嫌的罪名、相关事实及理由、羁押的理由、羁押后享有的主要权利,以被羁押人能理解的语言及方式,通知被羁押人;涉及翻译的,由公共机关负责并承担其费用。经被羁押人请求,应一并同时通知其指定的亲属或其他相关人。被羁押期间,上述事项有增加或变化的,办理案件的检察官或法官应当及时通知被羁押人及其指定的其他人。

【说明】

本条规定了公共机关对被羁押人及第三人的通知义务,旨在防止秘密羁押。

该项义务不适用“内在限制”(第九条第三款)。本条通知义务系针对被羁押的犯罪嫌疑人特设,未包括犯罪嫌疑人一般性的知情权,该权利规定在第二百九十三条。通知必须采用可理解的方式,对于不熟悉法律术语的人,应当以通俗语言告知而不能仅仅使用法律术语(参见欧洲人权法院2000年4月5日26899/95号“HB诉瑞士案”裁判),涉及翻译时,公共机关应当承担费用。


第四十二条   (羁押期限)

犯罪嫌疑人因羁押前已发现的涉嫌犯罪行为而羁押的期限最长为二年,但有故意犯罪被判处无条件或附条件剥夺人身自由的前科的,羁押的期限最长为三年。在羁押期间,实施或新发现其他涉嫌犯罪行为,经合法、独立、公正的法院许可对该涉嫌犯罪行为可以羁押的,羁押期限重新计算。但在任何情况下,羁押期限不得超过可能被判处的剥夺人身自由处罚的时间。

法院羁押期许可或继续羁押的裁判作出满三个月后,犯罪嫌疑人或其辩护人可以请求法院重新审查是否满足继续羁押的条件。如果犯罪嫌疑人或其辩护人有证据证明原羁押裁判依据的情况发生重大变化,则不受三个月期限的限制。

【说明】

第一款系对审前羁押期限的规定,以防公共机关滥用职权或由于审判迟延而长期羁押犯罪嫌疑人,给犯罪嫌疑人造成不得弥补的损害。

第二款规定,犯罪嫌疑人或辩护人每三个月可以请求法院重新审查是否满足羁押的前提条件。

 

第四十三条   (羁押现行犯)

实施犯罪行为过程中被发现,或犯罪后立即被发现且存在充分证据证明其实施了犯罪行为,因存在无法查明身份、逃匿或继续犯罪的危险,而有必要羁押的,可以根据法律的规定先行羁押,但羁押期间不得超过二十四小时。羁押期间,适用第二百八十九条的规定。

前款情形下,二十四小时期满需要继续羁押的,承办案件的检察官应当向法院申请继续羁押的许可,并且被羁押人有权亲自或委托法律专业人士向法院发表意见。二十四小时内未取得法院继续羁押许可的,必须予以释放;且未经法院许可,不得因同一事由再次羁押。

因自然原因或不可抗力无法申请法院继续羁押的许可并且需要继续羁押的,无法申请的期间,不计入二十四小时的期间内。

在法院作出继续羁押的许可决定前,被羁押人或者获悉现行犯被羁押的其他人,都有权请求法院审查是否继续羁押;该请求可以以口头、书面、电子或其他任何形式提出。法院受到该请求后,应当立即审理,并通知相关公共机关立即将羁押人移送法院。

【说明】

本条系羁押现行犯的特别规定,也是法院事前许可的例外情况。

现行犯,是指犯罪过程中被发觉,例如正在盗窃被当场捉住,或犯罪完成后立即被发觉,且有充分证据证明其实施了犯罪行为,例如发现有人被刺伤后数分钟,即在不远处查获持有沾满血迹凶器的人。在台湾和日本的刑事诉讼法理论中,前者称为狭义的“现行犯”,后者称为“准现行犯”。德国刑事诉讼法理论虽无准现行犯的概念,但也允许在存在急迫危险(德文bei Gefahr im Verzug)时,先行羁押。

相对于普通的犯罪嫌疑人而言,现行犯的犯罪证据比较充足,被定罪的可能性相对较大,立即羁押也大大有利于侦察效率;如果先申请法院许可方可羁押,那么犯罪嫌疑人逃匿的可能性大大增加,不利于侦察效率。因此,本条对现行犯的羁押设置特别规定,允许先行羁押犯罪嫌疑人,但须“根据法律的规定”,即适用议会保留。

本条同时对羁押现行犯设置若干限制:第一款第二句保障犯罪嫌疑人委托辩护人的权利;第二款规定公共机关二十四小时内取得法院许可的义务,若未取得法院许可,应当立即释放。

特别需要说明的是,现行犯的先行羁押限于二十四小时,继续羁押以法院事后许可为必要。第二款以取得法院许可为标准,而不是申请法院许可为标准,以防警察或检察官有意拖延羁押许可的程序,造成犯罪嫌疑人事实上未经法院许可长期羁押。

第三款针对二十四小时期限放宽限制,现实中主要适用于在海上或偏远地区缉捕现行犯,无法立即送至法院申请羁押许可的情况。

第四款赋予任何人向法院申请羁押必要性审查的权利,即葡文国家和西文国家经常提及的“人身保护令”(拉丁文habeas corpus),这是近代一项对象积压的制度,源自罗马法“禁止买卖自由人”(拉丁文interdictum de homine libero exhibendo)。存在任意侵害人身自由历史的国家,往往极其重视这项制度,甚至将其规定在宪法中,如葡萄牙、东帝汶、圣多美和普林西比、佛得角、巴西、阿根廷、乌拉圭。

在本款中,针对过去专制主义任意侵害人身自由的情况,该款特针对现实中公共机关羁押犯罪嫌疑人后不申请法院许可的情况,最大限度的给予被羁押人救济措施。


第四十四条   (因搜查剥夺人身自由)

对人身进行合法搜查的,可以在必要限度内剥夺被搜查人的人身自由,此时适用第四十三条的规定。

【说明】

本条系搜查期间剥夺人身自由的特殊规定。

对人身的搜查,包含对人身自由的剥夺,这是人身搜查的应有之义。但是,为防止借人身搜查之名行羁押之实,本条明确两个限制:第一,必要限度内,即人身搜查的方式也要符合比例原则;第二,如果人身搜查确有必要持续超过二十四小时(实务中极少存在这种必要,只有在对身体内部进行复杂的技术检验,方有可能超过二十四小时),则需要根据第四十三条另行取得法院许可。


第四十五条   (因其他事由剥夺人身自由)

因犯罪被判处剥夺人身自由的处罚或者涉嫌犯罪以外的其他事由,根据第三十七条或联邦宪法的其他规定可以剥夺人身自由的,须经合法、独立、公正的法院许可,此时适用第四十条至第四十二条的规定。紧急情况下,适用第四十三条的规定。

前款规定中,法院每次许可剥夺人身自由的期限最长为三个月。期满时存在继续剥夺人身自由的事由的,应当重新申请法院许可。期满前未取得法院继续剥夺人身自由的许可的,应当立即恢复其人身自由。

由于精神病、传染病或其他疾病而剥夺人身自由的,法院作出决定前,应当参考相关医疗专业人员的意见。

【说明】

在专制制度下,警察等行政机关不仅可能以涉嫌犯罪为由任意羁押,也常以其他各种事由任意剥夺人身自由,例如以精神病、传染病或其他事由关押异见人士等。因此,不仅羁押犯罪嫌疑人需要法院许可,其他事由剥夺人身自由,也必须经过法院审查。

本条明确规定,第四十条和第四十三条的规定,也适用于因涉嫌犯罪以外的其他事由剥夺人身自由,即第三十七条第一款第四项至第七项以及为保护其他人权而依法剥夺人身自由的情况(第九条第一款第一项),例如剥夺传染病人的人身自由等。

也就是说,通常情况下,任何剥夺人身自由的行为,都须经法院审查,行政机关不能随意剥夺人身自由。根据本条规定,通常情况下,适用第四十条的规定,即法院事前许可;紧急情况下,适用第四十三条的规定,即剥夺人身自由若超过二十四小时,须经法院事后许可。

根据第二款规定,除了刑事有罪判决(根据第二百二十五条,包括保安处分)和犯罪嫌疑人审前羁押外,因其他事由而羁押,法院每次许可期限最长为三个月。如果需要继续剥夺人身自由,应当重新申请法院许可。

第三款规定,涉及疾病的,需要医疗专业人员出具意见,法院参考该意见作出决定。但不得仅仅凭医生的意见就剥夺病人的人身自由(参见捷克宪法法院2011年5月18日639/2010号裁判)。

在实务中,各方当事人可以聘请不同的医生出具不同的意见,最终由法院裁判;以医生出具意见是裁判的前提,如果任何一方当事人都没有聘请医生出具意见,法院应依职权聘请医生出具意见后作出裁判。

 

第四十六条   (个人事务安排)

被剥夺人身自由期间,个人财产、生活场所、家庭生活、被扶养人或事实上受到照顾的人或者其他个人事项,须作出适当安排的,公共机关知道上述情况或者经被剥夺人身自由的人提出请求,应当给予被剥夺人身自由的人处理上述事务的适当机会,或者代为处理相关事项。

【说明】

本条确保被剥夺人身自由的人的个人事务得到适当的处理。

 

第四十七条   (调查和说明义务)

有合理理由怀疑失踪人被公共机关剥夺人身自由的,配偶、直系亲属或其他有利害关系的人,有权请求检察官及所涉公共机关进行适当的调查和说明。

【说明】

在某些极端情况下,公共机关秘密羁押犯罪嫌疑人后,不告知任何人,造成犯罪嫌疑人在外界看来莫名其妙的“失踪”。这种极端的侵犯人权的事件,在专制政权下屡见不鲜。

针对这种情况,本条赋予任何人请求公共机关调查和说明的权利(参见欧洲人权法院2014年1月30日39436/06、40169/07号“哈图耶娃诉俄罗斯案”裁判、美洲人权法院2008年11月27日“Ticona Estrada等诉玻利维亚案”裁判)。

 

第四十八条   (被剥夺人身自由的人的权利)

根据法律或其他法规范被剥夺人身自由的人,有权享有下列待遇:

(一)单独享有面积不少于三平方米、高度足够普通人站立的封闭居住空间,该封闭居住空间应当以固定构筑物与其他部分分隔,但由于被剥夺人身自由的人数临时增加或者其他重大事由无法实现的,在不影响封闭居住空间面积和高度的前提下,可以使用不透光临时设施将封闭居住空间与其他部分分割;

(二)除为确保刑事审判、监管场所秩序或监管场所内他人安全有必要外,不得对个人居住空间或个人物品进行搜查或监视;

(三)除为确保刑事审判、监管场所秩序或监管场所内他人安全,或者由于迁移、参与诉讼程序或就医及其他原因进入公共场所时有必要外,不得被要求佩戴手铐、脚镣或其他妨碍个人身体活动的器具;

(四)单独使用封闭空间的厕所;

(五)有充分的通风和阳光、适当的电力供应、适当的人工照明、维持适当室内温度的人工装置及其他适当的生活条件,确保被剥夺人身自由的人能在不损害健康的情况下进行通常的生活、阅读和工作;

(六)每日不少于二小时在露天场所活动的机会,并且除为监管场所秩序及监管场所内他人安全有必要外,在露天场所活动时有权与同一监管场所内其他人进行交流;

(七)最多每七日有权使用封闭空间的浴室一次;

(八)维持健康和正常生活必要的饮食、被褥和衣着,且有权在适当范围内获得符合其道德观、世界观、宗教的饮食、被褥和衣着;

(九)在不危害刑事审判、监管场所秩序及监管场所内他人安全的前提下,携带、委托他人送入或者以合理的价格购买个人饮食、被褥、衣着、饰品、清洁用品、书籍、通讯设备、电子产品以及其他生活、学习、交流、工作和娱乐物品;

(十)随时可以得到具有专业资格的医生、护士及其他医疗专业人士的照顾和咨询;

(十一)以书信、电话或网络即时通讯或其他方式与他人交流,并且,仅在为确保刑事审判、监管场所秩序或监管场所内他人安全有必要时,方可对其交流活动进行监视或限制;

(十二)在不受干扰或监视的封闭空间内接受他人探望、当面交流以及进行适当的性生活,但可能危害刑事审判、监管场所秩序、导致传染病传播或者危害他人安全的除外;

(十三)通过报纸、杂志、书籍、音像、电影、无线电广播、卫星广播、互联网站或其他来源及时获取公共信息;

(十四)及时向法律专业人士咨询及委托其提供法律服务;

(十五)在不危害刑事审判、危害监管场所秩序及监管场所内他人安全的前提下,佩戴与道德观、世界观、宗教相关的饰品及进行与道德观、世界观、宗教相关的仪式,以及与道德观、世界观、宗教相关团体的代表交流;

(十六)由于语言障碍无法与监管场所管理人员交流时,获得适当的翻译服务;

(十七)对于外国人,与本国负责领事事务的人员交流;

(十八)使用专门运输被剥夺人身自由的人的交通工具进行迁移的时候,享有人均面积不少于一平方米、高度足够普通人正常就座的空间;

(十九)《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》对被剥夺人身自由的人待遇的其他要求。

涉嫌犯罪被羁押,或者因犯罪被羁押期间涉嫌其他犯罪,为确保刑事审判或保护他人权益,经合法、独立、公正的法院许可,可以在必要范围内限制前款规定的权利;紧急情况下,指挥案件侦查的检察官可以限制前款规定的权利,但应当在二十四小时内取得法院许可,二十四小时期满未取得许可的,对前款规定的权利的限制自动取消,且不得再因同一事由限制前款规定的权利。

任何情况下,不得要求被剥夺人身自由的人穿着特定衣物、佩戴特定饰品、进行任何打扮,也不得提出其他令被剥夺人身自由的人在外表上与普通人具有明显区别的要求。

被剥夺人身自由期间的任何费用,均由负责管理监管场所的公共机关承担;但被剥夺人身自由的人在明确知道价格的前提下自愿购买物品或改善生活条件而应当支付的费用除外。

【说明】

本条旨在确保被剥夺人身自由的人,有基本的生活条件和尊严。本条规定的权利包括无条件的权利和为监狱秩序或他人安全可以限制的权利两类。

本条不仅适用于被判处监禁的罪犯,也适用于犯罪嫌疑人或者由于传染病、精神病或者其他原因被羁押的人。即使是犯罪嫌疑人,也有通信等权利(参见波黑宪法法院AP 3263/08号裁判)。

 
第三节  信仰自由


【说明】

本节规定信仰自由。信仰自由的核心内容是,人们可以自由选择某种道德观,即善恶观念(即内在信仰自由),并按照自己选择的道德观决定自己的行为(即外在信仰自由)。


第四十九条   (信仰自由的内容)

任何人都有决定其道德观、世界观及宗教的自由,并有权按照其道德观、世界观及宗教自由决定其行为。

任何人都有宣扬其道德观、世界观及宗教、设立宣扬道德观、世界观或宗教的团体以及决定上述团体的内部组织的自由。

任何以宣扬道德观、世界观或宗教为目的的团体,有从事宣扬道德观、世界观或宗教的活动的自由。

【说明】

本条规定信仰自由。信仰包括道德观、世界观及宗教。道德观是对个别事情的善恶判断(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 12, 45, 55、加拿大最高法院“女王诉Morgentaler案”裁判[1988] 1 SCR 30);世界观是对整个世界的系统性的观点;宗教则是通过组织宣传的世界观。

信仰自由并非仅保护社会上实际流传的信仰,也保护任何个人特有的信仰(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 32, 98, 106,该裁判废弃了原来BVerfGE 12, 1, 4的观点)。然而,并不是任何一种想法或者任何一种行为都属于信仰自由的保护范围,只有具有一定说服力的思想以及基于这种思想的行为,方属于信仰自由的保护范围(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 83, 341, 353)。

信仰自由包括内在的信仰自由,即建立自己的信仰的自由(第一款前段),也包括外在的信仰自由,即按照自己的信仰决定如何行为的自由(第一款后段)。同时,信仰也包括团体的自由,即组建团体(第二款)并进行各种与信仰有关的活动的自由(第三款)。

根据信仰实施的行为,即使对本人有害,仍然受到信仰自由的保护;例如基于信仰拒绝输血(参见阿根廷最高法院1993年316:479号裁判)。然而,根据信仰实施的行为,对他人利益造成损害时,例如父母基于信仰不带患病子女前往医院接受治疗,则信仰自由应当根据比例原则,受到限制。

公共机关在宗教仪式的日期安排其他重要活动,也可能干涉宗教自由。例如将高考安排在星期六,而导致众多犹太教信徒无法参加安息日仪式的,属于对宗教自由的侵害(参见巴西最高法院STA 389号裁判)。当然,如果为照顾一切信徒参加宗教仪式的需要,则实际上将无法安排适当的日期,实务中,公共机关应当根据宗教信徒数量以及该日期在宗教中的意义,选择符合比例原则的日期。

 

第五十条  (信仰教育)

任何人都有选择接受和不接受任何一种道德观、世界观或宗教教育的自由。

任何人都有创办宣扬特定道德观、世界观或宗教教育的学校的自由。

【说明】

本条规定接受和不接受信仰教育的自由,以及创办信仰教育的学校的自由。

由于公立学校不得宣扬道德观、世界观或宗教教育(第五十四条),实务中,个人接受道德观、世界观或宗教教育,主要通过家庭、社会团体或私立学校。

本条第二款允许创办宣扬道德观、世界观或宗教的私立学校。


第五十一条   (父母或监护人与子女的信仰关系)

父母或监护人有权按照自己的道德观、世界观及宗教,选择保护、扶养和教育未成年人的自由的方式,但未成年人能够选择自己的道德观、世界观及宗教的,不得与未成年人的信仰冲突。

【说明】

根据本条规定,在家庭中,父母可以按照自己的信仰选择对未成年人进行保护和扶养,并对未成年人进行宗教教育,也可以决定让未成年人入读哪一所宗教学校(参加加拿大最高法院裁判[1993] 4 SCR 141)。但是,有能力自己选择信仰未成年人,也可以反对父母的决定。这种情况下,未成年人本人的宗教自由应受到保护。

 

第五十二条   (信仰自由的限制)

为保护他人利益、公共安全或公共利益,法律或其他法规范可以限制第四十九条至第五十一条的权利。

【说明】

本条规定对信仰自由的一般限制。例如,为保护公共健康,公共机关可以禁止在宗教仪式中使用致幻剂“死藤水”(参见荷兰最高法院裁判ECLI:NL:HR:2007:AZ2497)。

为保护他人人权而限制信仰自由,属于“内在限制”,不需要再次规定(第九条第一款第一项)。


第五十三条   (拒绝参加军事活动)

公共机关不得要求任何人违背其信仰参与下列事项:

(一)参加军事或其他使用武力的活动:

(二)成为军人或其他以使用武力为主要目的的组织的成员;

(三)接受军事教育、军事训练或其他为使用武力而准备的技能训练;

(四)生产、运输、存储或修理武器或用于武器的零件;

(五)为军事或其他使用武力的活动而运输人员或物资、向相关人员提供食宿或者存储相关物资;

(六)治疗或照顾相关人员由于军事或其他使用武力的活动而受到的生理或心理伤害;

(七)建造用于军事或其他使用武力的活动的设施;

(八)履行直接用于军事或其他使用武力的活动的财产义务;

(九)其他与使用武力的活动相关的辅助事项。

【说明】

联邦公民通常没有服兵役的义务,但在战时可以例外的实行义务兵役制(第八百二十五条)。但即使实行义务兵役制,也不得强迫他人违背其信仰参加军事或其他使用武力的活动。协助他人使用武力的活动,同样可以拒绝。

但是,财政收入和财政支出是不同的两件事情,不得因为税收被用于军事活动而拒绝纳税(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfG NJW 1993, 455)。不过,公平起见,可以要求其从事其他劳务代替兵役。

 

第五十四条   (公共机关信仰中立)

公共机关不得宣扬任何道德观、世界观及宗教。

公共机关的建筑物及室内外装饰,不得包含明显具有道德观、世界观及宗教色彩的物品。

公共机关对宣扬道德观、世界观或宗教的团体给予补贴、征收税收或采取其他经济措施,有促进或阻止特定道德观、世界观或宗教传播的效果的,予以禁止。

【说明】

本条规定公共机关的信仰中立(参见欧洲人权法院2003年7月9日2330/09号裁判),特别维护公共机关与宗教组织的独立性。

在联邦宪法中,除公共机关与宗教组织之间的独立性外,也需要维护公共机关与私营媒体之间的独立性(第六十八条)、公共机关和政党之间的独立性(第一百一十六条)。这都是民主、法治、人权的必然要求。

不过,本条并不禁止公共机关对宗教的情况进行事实描述(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 105, 279, 294)。例如,政府公布宗教活动的实际情况;再如,公立学校在课程中客观介绍宗教思想,或者研究宗教思想和社会影响,并不属于“宣扬”宗教,不受本条限制。

法律能否禁止公立学校教师佩戴宗教饰品,是有争议的问题,这实际上是教师的信仰自由和学生的信仰自由之间的冲突。德国联邦宪法法院认为,公立学校教师佩戴宗教饰品不属于“宣扬宗教”,因而允许(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 108, 282“头巾第一案”及BVerfGE 138, 296“头巾第二案”)。但2020年德国联邦宪法法院则不允许法院实习生佩戴头巾,理由是与多元化的学校不同,法庭需要严格的。对这个有争议的问题,本联邦宪法不作具体规定,留待判例与学说进一步探讨。

公共机关规定的事项虽然源自宗教,但事实上已经丧失了宗教属性的,并不违反信仰中立原则,例如采用源自基督教的公历,或者规定星期日休息。

 

第四节  表达自由


【说明】

本节规定表达自由。表达自由本质上是相互交流的自由,不仅是民主决策的前提,更是人们参与社会交流的必要手段,也是人们获得更准确、更深入认识的前提。也就是说,表达自由的意义远超过保障民主决策,因此,表达自由的权利人不仅限于联邦公民,也包括外国人。


第五十五条   (表达自由的内容)

任何人都有形成自己的意见,并以口头、书面、手势、录音、录像、无线电、网络或其他任何形式表达自己的意见或传播他人的意见,以及拒绝表达或传播某种意见的自由。但明知系虚假情况而表达,不属于表达自由的范围。

任何人都有设立出版社、报社、电台、电视台、网站或其他用于表达意见的机构的自由。此类表达意见的机构及工作人员,有为其目的收集信息、处理信息、传播信息及从事其他相关活动的自由。

任何表达意见的人,有保守其信息来源秘密的权利。

【说明】

本条规定表达自由的内容。表达自由,实际上包括形成意见、表达意见、传播意见三方面。在形成意见的过程中,同时享有信息自由(第二目)。

本条所称的意见,包括事实判断,也包括价值判断。对于事实判断,只要主观上并不确定是否真实,即使客观上不真实,也受表达自由保护(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 33, 1, 14);即使行为人在没有根据的情况下表达虚假事实,只要行为人并不确定该事实系虚假(即间接故意),仍受表达自由保护(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 99, 185, 197)。然而,欺诈,即明知系虚假情况而表达(即直接故意),不属于表达自由的范围;也就是说本条并不保护“说谎的自由”(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 85, 1, 15)。

表达的方式包括口头、文字等多种方式,用行为表达特定的意见同样属于“表达”。使用暴力行为表达意见,也仍然属于表达自由的范围,如果要处罚暴力行为,应当考虑表达自由,而给予适当的处罚。例如2004年莫斯科抗议者进入总统办公室打砸家具,要求普京辞职(参见欧洲人权法院2014年5月15日19554/05号裁判)。

商业广告同样属于表达自由的保护范围(参见欧洲人权法院2013年7月16日1562/10号裁判)。

由于故意说谎不受保护,因此,法律规定的陈述事实的义务,不干涉表达自由(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 65, 1, 40),但是干涉隐私权(或称“信息自主权”,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 56, 37, 50)。

根据本条规定,表达自由主要包括:

第一,以任何手段自由表达意见(第一款)。自由选择表达的时间和地点,同样属于表达自由的内容(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 93, 266, 289)。

第二,“出版自由”,包括自由设立媒体(第二款第一句,另外参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 57, 295“广播第三案”),以及媒体机构及其工作人员(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 20, 162, 175)自由活动,即自由获取信息、处理信息并传播信息(第二款第二句,另外参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 20, 162, 176)。

第三,保守信息来源秘密的权利。该权利旨在保障媒体的监督能力,同样属于出版自由的内容(第三款,另外参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 132 I 181, 184、欧洲人权法院2012年11月22日39315/06号裁判、美国联邦最高法院1972年“Branzburg诉Hayes案”裁判408 US 685),但同时也与隐私权竞合。如果不能保护信息来源的秘密,那么提供信息的人将无法自由的提供信息,个人也难以自由的获得信息。

这里的“工作人员”通常是指与表达自由有关的人员,如记者、编辑等;书刊的经销商也承担信息传播的功能,因此,也属于“工作人员”的范围(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 77, 346, 354)。在法院裁判媒体内部法律关系的案件时,也应当考虑媒体工作人员的表达自由,即保护“内部的新闻自由”,例如主持人在一定条件下,可以拒绝配合电视台播出与自己观念不符的内容。

表达自由包含了对公职人员批评的权利。这也是民众和媒体监督公职人员的重要手段。因此,应当更广泛的保护表达自由。

对公职人员的虚假批评,如果要求行为人承担过重的责任,则可能导致“寒蝉效应”,妨碍民众和媒体监督公职人员;同时,公职人员有更多的机会澄清事实,保护自己的正当利益。因此,应当减轻行为人虚假批评的责任。对此,阿根廷最高法院采用“实质上的恶意理论”(西文doctrina de la real melicia),也就是说,对公职人员的虚假批评承担法律责任需要以恶意为前提(参见阿根廷最高法院310:508号裁判),美国联邦最高法院也采类似态度(参见美国联邦最高法院1964年“纽约时报诉沙利文案”裁判376 US 254)。

对公职人员的侮辱性批评,例如“公务员都是弱智”、“法官吃了原告吃被告”,通常也应当允许,而不能令行为人承担责任。但从事特殊职业的人的批评权利是否需要受到进一步的限制,则存在争议。例如1996年某位海尔布隆的律师因对曼海姆检察官的行为有异议,指责“曼海姆的法官、检察官、律师素质都很差”,受到警告处罚。欧洲人权法院考虑律师在司法活动中的特殊地位和司法机关的声誉,认为警告处罚没有侵害表达自由(参见欧洲人权法院2002年3月21日43718/98号“诺伯特·温格尔特诉德国案”裁判)。本联邦宪法对律师批评公职人员并未作具体规定,而是留待判例和学说继续探讨。

 

第五十六条   (限制表达自由的一般规定)

为保护公共利益、公共安全、法院的公正审判、防止或处罚犯罪,法律或其他法规范可以限制表达自由。但除联邦宪法另有规定外,不得限制表达特定内容的意见。

【说明】

本条规定表达自由的一般限制。

原则上,法律不能直接限制表达内容,即遵循“表达内容中立”(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 124, 300, 322、《荷兰宪法》第7条第3款第1句、加拿大最高法院“女王诉基格斯特拉案”裁判[1990] 3 SCR 697);法律只能基于表达的方式或表达产生的后果,对表达自由进行限制。例如禁止教唆犯罪,系基于对表达产生的后果对表达自由进行限制,并非对表达内容的限制。

对表达内容的限制,须有联邦宪法明文规定(如第六十条对性内容传播的限制),或者以保护其他人权为目的(第九条第一款第一项)。

历史上有充分证据证明存在种族灭绝事件,仍予以否认,如果行为人系故意,自然不受表达自由保护;但若行为人并非故意,是否受言论保护,则存在争论(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 90, 241, 249,该裁判认定纳粹对犹太人的屠杀不受表达自由保护,但并未以行为人故意为要件),本联邦宪法不作明确规定,留待判例与学说进一步探讨。

公职人员职务上的行为不受人权保护,因此,公立学校教师在课堂上可以宣扬学术主张,但不能宣扬政治主张。学术主张和政治主张的界限,留待学说和判例进一步探讨。

 

第五十七条   (外国人和无国籍人的表达自由)

外国人或无国籍人在联邦领土内从事第五十五条规定的活动,不需要特别许可,也不得仅因此被视为违反其在联邦领土内停留的目的。

【说明】

本条特别保护外国人的言论自由。

 

第五十八条   (公共机关影响表达的措施)

公共机关对任何人提供给予补贴、征收税收或采取其他经济措施,以相对人表达或不表达某种内容为前提或附加条件的,或者产生鼓励或妨碍某种内容表达的效果的,同样应当符合第五十六条的规定。

【说明】

本条规定公共机关的表达内容中立。

公共机关的经济措施促进或妨碍某种内容表达的,同样属于对表达自由的干涉,因此,本条系解释性规定。

 

第五十九条   (反驳权)

受到虚假或侮辱性内容影响的人,有以同样的传播手段予以纠正和反驳的权利。

【说明】

本条规定反驳权(参见阿根廷最高法院310:508号、311:2497号、311:2553号裁判)。

在行使反驳权的时候,双方的表达自由和人格权相互冲突。通常情况下,首先影响对方名誉的一方,应当容忍对方相同程度的行为(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 12, 113, 131; 54, 129, 138)。

 

第六十条  (性内容的传播)

法律或其他法规范,可以限制或禁止性暴力、性虐待、人与动物交配的内容传播。涉及未成年人的性行为,无论是否使用真实人物,均视为性虐待。

表达的内容涉及其他性行为的,如果对未成年人采取了适当隔绝及警示措施,则可自由传播。

【说明】

本条特别规定性内容的传播。

本条将性内容分为两类:“硬色情”,即性暴力、性虐待、人与动物交配;第一款第二句明确,儿童色情也属于性虐待的一部分;即使不使用真实的儿童,用模拟的儿童色情,也不例外。“软色情”,即其他性内容。

对于“软色情”,符合第二款的条件即可自由传播,法律不得进一步限制;若不符合第二款的条件,法律可以予以限制,但仍应符合比例原则。对于“硬色情”,表达自由的限制更严格, “硬色情”的限制或禁止,属于“普通的法律保留”,但仍应符合比例原则(参见台湾司法院释字第六一七号大法官解释)。

本条仅规定性内容传播的最低保障范围。不符合本条规定的情况下,是否可以传播性内容,属于立法者的裁量空间;但立法者放宽性内容传播限制,仍需遵守保护其他人权的义务,例如对未成年人的保护(第二百二十七条)。

 

第六十一条   (禁止事前审查)

不得以任何事前审查限制表达自由。

公共机关规定出版社、报社、电台、电视台、网站或其他用于表达意见的机构及其人员或者其他传播信息的机构或人员的义务,导致上述机构或人员只有进行事前审查方可遵守该义务的,视为事前审查。

【说明】

事前审查是对表达自由最严重的限制。假如进行事前审查,由于事先不知道审查结果,个人为了能够顺利表达意见,只能千方百计地迎合审查机关可能的意图,严重限制了表达空间。因此,本条禁止事前审查。

本条所禁止的事前审查,是指公共机关查阅表达内容并决定是否允许表达的一切行为(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 33, 52, 72),它既包括公共机关亲自审查,也包括公共机关命令其他机构或个人进行审查。但是,如果公共机关的行为具有其他目的,即使伴随禁止未来表达行为的效果,也不属于事前审查(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 33, 52, 74),例如已经有证据表明书刊出版涉嫌犯罪,检察官扣押或销毁待出版的书刊,并不涉及对书刊内容的审查,不属于事前审查。

本条第二款针对变相的事前审查。例如,2019年欧盟《数字化单一市场版权指令》(EU 2019/790)第17条第4款是否可能事实上造成“事前审查”,存在巨大争议。如果网站只有进行“事前审查”方可满足欧盟《数字化单一市场版权指令》第17条第4款的义务,那么该规定与公共机关自身的“事前审查”无异,应当禁止。

 

第六十二条   (改变政体与领土)

任何人都有表达以非暴力手段改变联邦或其他国家政体或领土的意见的自由。

【说明】

本条是解释性规范,特说明,表达非暴力手段改变联邦或其他国家政体或领土的意见属于表达自由的范围。

在自由民主制度下,改变政体或领土,由人民决定。宣传政治见解,是民主制度进行决策的必要过程,改变政体或领土的政治见解,也不例外。然而,宣传政治见解,应限于非暴力手段,因为暴力手段的政治见解,并非人民的自由决定,与民主决策的本质相违。非暴力手段改变政体或领土,若得到大多数人民的赞同,达到政体改变、领土变更的结果,系民主决策的结果;即使未得到人民赞同,亦无任何社会危害性。

因此,以非暴力手段改变国家政体或领土的意见,当然属于表达自由的范围。不仅对本联邦的政体或领土如此,以非暴力手段改变外国国家政体或领土的意见,同样属于表达自由的范围。

 

第六十三条   (主张暴力)

表达主张使用暴力手段的意见,但并没有产生暴力的明确而现实危险的,则不得以主张暴力为由限制表达自由。

【说明】

本条对表达暴力意见的自由作出规定。

暴力行为通常是违法行为。然而,表达的意见虽涉及暴力手段,却未必需要认定为违法行为,也未必需要在人权上加以限制,而应当结合社会危害性予以判断。例如,表达某种观包含暴力手段的政治理论或历史人物的思想,或者仅仅出于泄愤等目的表达暴力意见,并无任何违宪行,则未必需要一概禁止。

因而,本条采纳“明确而现实危险”作为是否限制表达自由的最低界限。若无“明确而现实危险”,则不得以主张暴力为由限制表达自由(参见美国联邦最高法院“申克诉美国案”裁判 249 US 47、台湾司法院释字第四四五号、第六四四号大法官解释,以及欧洲人权法院2014年7月8日53413/11号“锡克诉土耳其案”,其认为,主张暴力的言论,“以抽象方式表达并且在具体情况下不太可能产生暴力”[法文exprimés d’une manière abstraite et qu’ils ne sont pas susceptibles de générer de la violence dans les circonstances réelles de l’affaire],则不能禁止)。

反之,若有“明确而现实危险”,是否违法,在理论上由立法机关自行裁量;然而,在这种情况下,既然已有“明确而现实危险”,即他人的生命权、健康权、身体权或财产权通常已处于危险之中,由于立法机关负有保护人权的义务(第六条第二款),因此,在这种情况下,立法机关“裁量压缩到零”,通常有义务将其认定为违法行为。

 

第六十四条   (损害标志)

任何人都有权对联邦、省、地方自治法人或外国的国家标志或地方标志通过损毁、涂污、修改或其他方式,表达对有关公共机关的批评或异议。

【说明】

本条系解释性规定。

是否对联邦、省或外国的国家标志或地方标志进行保护,在何种程度上保护,本属立法机关自由裁量的范围。然而,对标志的保护,不得令公共机关免于批评或异议(参见德国联邦宪法法院裁判BverfGE 81, 278, 294)。因而,本条特明确规定,为表达对有关公共机关的批评或异议,而侮辱上述标志,属于表达自由的范围,且不得加以限制。至于为其他目的侮辱上述标志,是否可予以禁止,则应视是否干涉其他人权而定。

 

第六十五条   (禁止剥夺人身自由)

表达意见的行为,不得因诽谤或侮辱根据法律受剥夺人身自由的处罚;附条件的剥夺人身自由,同样不允许。但可能导致群体性暴力的意见除外。

【说明】

本条系对诽谤罪和侮辱罪刑事处罚的限制,旨在防止“寒蝉效应”(参见德国联邦宪法法院BVerfGE 43, 130, 136; 86, 122, 131)。需特别注意的是,尽管明知系虚假事实而表达的行为,不受表达自由保护,但间接故意的诽谤,仍然属于表达自由的范围。

原则上,不得对诽谤罪和侮辱罪处以剥夺自由的处罚;同样不得处以附条件剥夺自由的处罚(例如监禁的缓刑);通常情况下,对诽谤罪或侮辱罪,只能处以罚金。但如果诽谤或侮辱可能导致群体性暴力,考虑其社会危害性,则例外允许处以剥夺自由的处罚(参见欧洲人权法院2011年3月15日2034/07号裁判)。这种情况往往发生在群体性的诽谤和侮辱行为,例如对某个国家、民族、阶层、教派进行诽谤或侮辱。

当然,表达意见的行为,若同时侵害其他法益,例如教唆犯罪或诈骗行为,而受到剥夺自由的处罚,与本条无关。


第六十六条   (公共机关开办表达意见的机构)

对于某种类型的表达手段,由于技术原因或其他自然原因,为保障每个人有适当的机会运用该种表达手段而有必要时,公共机关应当开办相应的机构;该机构应当给予个人适当并且平等的表达机会。

除前款情形外,公共机关不得开办出版社、报社、电台、电视台、网站或其他用于表达意见的机构;但该机构仅用于表达公共机关自身意见的除外。

【说明】

为保障新闻自由,公共机关应尽可能减少对媒体的干预(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 12, 205, 261“广播第一案”)。除由于技术等原因需要垄断外,原则上,公共机关不得开办媒体,以防公共机关选择性的发表他人意见,借此控制舆论。不过,公共机关仅表达自身意见,例如政府专用于刊登公告的报纸,或者政府专用于发布自身意见的网站,公众知道该媒体仅用于发表政府意见,自然不存在政府控制舆论的风险。

然而,由于技术原因(例如无线电频率稀缺、卫星信道有限),开办媒体的机会有限时,如果仅允许私人开办媒体,则无法充分保障每个人表达意见的机会。由于开办私人媒体门槛过高,有一定财力的人可能通过控制私人媒体而控制大众舆论,剥夺许多普通人的表达机会(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 69, 315, 346)。因此,本条第一款允许采用双轨制,即允许设立私立媒体而保护设立媒体的自由,也允许设立公立媒体保障每个人表达意见的机会(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 57, 295, 319“广播第三案”)。

 

第六十七条   (垄断)

某种类型的表达手段,由公共机关垄断运营或分配资源的,该公共机关应给予个人适当并且平等的表达机会;由公共机关以外的人垄断经营或分配资源的,同样应给予个人适当并且平等的表达机会。

【说明】

本条与第六十六条目的相同,旨在确保垄断情形下每个人的平等表达机会。

 

第六十八条   (禁止损害独立性的经济措施)

公共机关对其未实际控制的出版社、报纸、电台、电视台、网站或其他用于表达意见的机构或其人员给予补贴、征收税收或采取其他经济措施,有可能损害该机构与公共机关之间独立性的,予以禁止。

【说明】

本条规定的目的是保障公共机关与私营媒体之间的独立性。

所谓“经济措施”,是指公共机关对私营媒体、私营媒体的人员作出的任何对其产生财产上效果的措施,例如补贴、税收等。本条不但规范对私营媒体本身实施经济措施,也规范对私营媒体的人员实施经济措施。从本条的目的来看,所谓“人员”应当扩大解释,包括私营媒体的股东及工作人员等一切与私营媒体活动有关的人员。

在社会生活中,个人自身的表达手段是极其有限的,民众通常需要借助各种媒体,进行才能真正达到表达自己意见的目标。然而,如果公共机关可以任意发放补贴或实施经济措施,不受限制,那么私营媒体可能在经济上受到公共机关影响,民众的表达自由就无从保障。

本条并不禁止一切经济措施,仅仅禁止有可能损害私营媒体独立性的不合理经济措施(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 80, 124, 132)。一般来讲,经济措施必须有明确的前提条件,与媒体表达的内容无关的,属于合理的经济措施,例如对面向残障人士或贫困地区的媒体给予补助等。而经济措施的条件影响媒体表达某些意见,或者经济措施的条件不确定,给予公共机关很大的裁量空间,则通常会损害私营媒体与公共机关之间的独立性,应当予以禁止。

公共机关以非经济手段损害私营媒体的独立性,本条未作规定;然而,这种行为通常影响到私营媒体的自由活动,属于干涉表达自由的措施(第五十五条第二款),其合宪性应当根据一般规定判断。

 
第五节  文化自由


【说明】

本节规定文化自由。


第一目  艺术和学术自由


【说明】

本目规定艺术和学术自由。


第六十九条   (艺术及学术自由)

任何人都有制作和传播艺术作品的自由。

任何人都有进行学术研究和传播学术成果的自由。

第五十六条至第六十八条的规定,同样适用于本条规定的权利;但公共机关根据法律或其他法规范设立公立学校或研究机构,不受影响;享有第四百六十三条自治权的公立大学,开办用于发表艺术或学术意见的机构,同样不受影响。

【说明】

艺术及学术自由,包含表达艺术观念和学术观点的内容,在内容上与表达自由类似,既包括艺术作品和学术成果的形成(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 35, 79, 112),也包括艺术作品和学术成果的传播。但基于学术成果的商业活动,如专利营销,不属于学术自由的范围。

学术是指“严肃而有计划的为发现真相而进行的尝试”(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 35, 79, 113; 47, 327, 367; 90, 1, 12)。然而,哲学或神学是否属于学术自由保护的范围,存在争议(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 122, 89, 106,其认为神学研究受学术自由保护)。哲学或神学研究即使不受学术自由保护,依然受信仰自由保护;不过,若不属于学术活动,则不受大学自治的保护。对于这一问题,本联邦宪法不作规定,留待判例和学说探讨。

艺术的概念难以界定,在本联邦宪法不作具体规定,留待判例与学说探讨。

第二款明确规定,对艺术及学术自由的限制,适用表达自由的规定。但引用第六十六条时,不妨碍公共机关设立公立学校或研究所;政府根据第六十六条不能创办艺术或学术刊物等媒体,以防政府干涉艺术或学术自由,但在大学自治的前提下(第四百六十三条),允许大学创办艺术或学术媒体。

涉及人类胚胎的生物实验,例如人猿杂交、克隆人、人类胚胎基因编辑等生物实验,均属于学术自由的范围。根据本联邦宪法,不能以道德作为限制此类实验的依据。只有当此类实验对公共利益、公共安全或他人人权产生影响时,在符合比例原则的前提下,方可限制;具体留待判例与学说探讨。


第七十条  (学术中立)

公共机关不得规定某种学术观点的正确性,或者禁止质疑某种学术观点。

公共机关对学术活动的任何资助或其他经济措施,不得与特定学术观点相联系。

【说明】

本条规定公共机关的学术中立。


第二目  语言和文字自由


【说明】

本目规定语言和文字的自由。


第七十一条   (语言及文字权)

任何人都有使用任何语言和文字的自由。

【说明】

本条规定自由使用语言和文字的权利。该权利不仅限于母语,二包括使用任何语言和文字的自由(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 139 I 229, 234 E. 5.4)。


第七十二条   (学校和考试中使用文字的权利)

公立学校的任何课程中,任何学生都有使用该课程指定的语言的任何一种通用文字书写的自由。

在公共机关组织的书面考试中,应试者可以选用指定答题语言的任何一种通用文字作答,不得因其选择某种通用文字而给予不利的评价。

【说明】

本条规定公立学校学生选用通用文字的权利。公立学校固然可以选择教授某一种文字,但不得因学生使用了其他文字而判错或给予其他不利的评价。同样,在公共机关组织的书面考试中,应试者也有选择文字的自由。


第七十三条   (联邦或省通用语言及文字)

个人在公共机关办理事务、咨询或交流时,有选用任何一种联邦或公共机关所在省的通用语言及文字的自由。公共机关发布的广播或公告,与个人有急迫利益关系的,应同时使用联邦和所在省的通用语言及文字。

【说明】

本条规定联邦和省通用语言的使用。

 

第七十四条   (地方性语言及文字)

公共机关管辖事务范围限于省内一定地域的,个人在该公共机关办理事务、咨询或交流时,同样有权选用该地域通用的语言、方言及其文字。该公共机关发布的广播或公告,与个人有急迫利益关系的,也应当同时使用该地域通用的语言、方言及其文字。

【说明】

本条规定地方性语言和文字使用。

无法期待公共机关掌握各种地方性语言,但本地公共机关有义务掌握本地地方性语言。如果公职人员不掌握本地地方性语言,则需要提供翻译(第七十五条)。

 

第七十五条   (翻译)

公职人员不熟悉个人根据第七十三条或第七十四条选用的语言或文字的,公共机关应提供翻译;所需的费用,由该公共机关负担。

【说明】

公职人员未必在本地任职,因此,可能出现公职人员不熟悉本省通用语言或本地地方性语言的情况,这种情况下,公共机关应当免费提供翻译。

 

第七十六条   (公文书的文字)

联邦公共机关作出的文书,应使用联邦通用文字。各省公共机关作出的文书,应同时使用联邦通用文字及本省通用文字。个人有正当需要的,可以请求公共机关将文书译作各省或省内一定地域的通用文字。所需的翻译费用,由该公共机关负担。

【说明】

本条规定公文书的文字。


第七十七条   (非通用语言补助)

联邦领土内的语言或方言,未列入联邦通用语言或省通用语言的,从事下列活动的人,有权请求联邦给予适当的补助,具体由联邦法律规定:

(一)调查或记录上述语言;

(二)开办教学上述语言的课程或机构;

(三)发行以上述语言为主的书籍、刊物、报纸、录音、录像或其他类似媒介;

(四)开办以上述语言为主的电台、电视台、网站或其他类似机构;

(五)联邦法律规定的其他有利于上述语言记录、传承或保护的行为。

【说明】

本条旨在促进非通用语言的发展,旨在帮助使用非通用语言的群体参与社会生活,而不涉及民族歧视(第二十二条)。

 

第七十八条   (身心障碍者的语言及文字)

身心障碍者在公共机关办理事务、咨询或交流时,有权选用联邦、本省或地方通用的手语、盲文及其他主要由身心障碍者使用的语言或文字。该语言或文字,适用第七十五条、第七十六条第二款、第七十七条的规定。

【说明】

本条旨在保障身心障碍者使用手语、盲文等语言文字的权利,并促进上述语言文字的发展。

 

第七十九条   (教育机构的语言及文字)

联邦公民及其配偶和直系亲属,接受免费教育时,有选择使用任何一种联邦或经常居住的省通用语言和文字接受教育的权利。

任何人都有设立并运营使用任何一种语言教学的教育机构的自由,此时,第八十一条相应使用。

【说明】

由于现实困难,无法保障任何人以母语接受免费教育,但公共机关至少需要保证每个人选择使用联邦或本省通用语言和文字接受教育的权利。而私立学校,在保证教学目标的前提下,可以使用任何一种语言教学。

 

第三目  教育自由


【说明】

本目规定教育自由。


第八十条  (接受教育的自由)

任何人都有接受教育的自由。

【说明】

本条规定接受教育的自由。例如,公共机关禁止公务员在业余时间参加某种培训,即侵害了教育自由。


第八十一条   (设立和运营私立教育机构的自由)

任何人都有设立并运营私立学校和其他私立教育机构的自由。法律或其他法规范可以规定,私立学校的设立和其他重大事项,须经公共机关批准;但私立学校的设施和人员能够满足其教学目标的,公共机关应当批准。

【说明】

本条规定设立和运营私立学校的自由。

 

第八十二条   (私立大学自治)

私立大学的自治权,适用第四百六十三条第二款的规定。

【说明】

本条规定私立大学的自治权。实际上公立大学和私立大学在教学和科研事务上,都享有自治权。但由于公立大学属于公共机关,其自治权系公权力的一部分,而私立大学的自治权是人权的内容(将大学自治权视为一项人权,参见西班牙宪法法院26/1987号裁判)。根据本条规定,公共机关对私立大学的监督,限于第四百六十三条第二款规定的必要范围内。但私立大学在自制范围内订立的规定,与公立大学制定的法规范性质不同,而是属于私法合同的组成部分。


第八十三条   (联邦领土内的免费基础教育)

联邦公民及其配偶和直系亲属,有在联邦领土内免费接受基础教育的权利。免费基础教育的时间不得少于十二年,且能够为受教育者从事正常工作及生活作适当的准备。具体由省宪法或省法律规定。

在任何居民点附近,公共机关都应当设置基础教育学校,从而令受教育者能够每日安全且在合理时间内往返于居住地与学校之间。但由于自然或社会原因,公共机关无法以合理的费用满足该要求的,应当在学校内为受教育者免费提供适当的住宿,或者以远程通讯的方式提供适当的教育。

基础教育实行全日制的,公共机关应当为受教育者提供免费且适当的午餐;根据前款第二句提供住宿的情形下,公共机关应当每日为受教育者在校期间提供免费且适当的三餐。

基础教育期间,受教育者往返于居住地与学校之间,由公共机关提供交通工具或承担合理的交通费用。

【说明】

本条规定免费基础教育的权利,俗称“义务教育”,但所谓义务教育,并非受教育人的义务,只是公共机关的义务。因此,本条摒弃这个具有误导性的名词,使用“免费的基础教育”的概念。

父母或监护人是否有拒绝未成年人接受教育的权利(即选择“在家上学”),不属于本条规定的范围,而是第二百二十七条规定的内容。

第一款对基础教育有三点基本要求:第一,免费;第二,适当的质量,即为受教育者未来正常的工作及生活作适当的准备(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 141 I 9, 12 E. 3.2);第三,不少于十二年,各省宪法或省法律可以规定更长的年限。

第二款规定,学校的地域设置,应当能够让受教育者每日安全且在合理的时间内往返(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 117 Ia 27, 31)。但由于自然或社会原因无法提供的,例如居住点分散且交通不便,无法安排学生每日上下学,或者当地治安混乱,每日护送学生安全上下学费用过高,可以要求住校,或者提供远程教育。

第三款规定提供免费午餐以及住校期间一日三餐的义务。

第四款规定,受教育者的交通,由公共机关负责;公共机关可以选择自行提供校车或者报销学生乘坐公交车的费用(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 140 I 153, 157 E. 2.3.3)。


第八十四条   (基础教育权利的限制)

第八十三条规定中,受教育者可能严重危害学校秩序或他人安全的,可以在适当的范围内限制其接受基础教育的权利。

【说明】

本条规定基础教育权利的限制。也就是说,本条允许基础教育阶段的学校在适当范围内开除严重危害学校秩序的学生。


第八十五条   (联邦领土外的免费基础教育)

居住在联邦领土外的联邦公民及其配偶和直系亲属,由于重大事由无法期待其进入联邦领土内接受基础教育的,并且其在居住地无法免费接受基础教育,有权请求联邦支付适当的教育费用。

【说明】

本条规定在联邦领土外接受基础教育的权利。如果一个人居住在国外,由于重大事由,例如交通断绝或个人严重疾病无法搬迁到联邦内接受基础教育,而当地又无法得到适当的教育,则有权请求联邦支付适当的教育费用(参见德国联邦最高行政法院裁判BVerwGE 105, 44)。


第八十六条   (基础教育的语言)

联邦公民及其配偶和直系亲属,有选择以任何一种联邦通用语言和文字以及经常居住地所在省通用语言和文字接受基础教育的权利;在合理的情况下,有权选择以经常居住地通用的其他语言接受基础教育的权利。

【说明】

本条规定基础教育的语言要求:公共机关应当无条件的提供联邦和本省通用语言的教育;但其他地方性语言接受教育,在合理的情况下才有义务提供(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 125 I 347, 359)。

 

第八十七条   (入读公立教育机构)

联邦公民及其配偶和直系亲属,有平等入读联邦或各省设立的教育机构的权利。

联邦公民及其配偶和直系亲属,入读联邦设立的教育机构的基本程序和条件,由联邦法律规定,联邦法律可以授权联邦行政法规或该教育机构对入读程序和条件的具体事项作出补充规定;入读省设立的教育机构的基本程序和条件,由省法律规定,省法律可以授权省行政法规或该教育机构对入读程序和条件的具体事项的作出补充规定。

【说明】

本条规定联邦公民平等入读各教育机构的权利。根据该规定,外省居民入读本省教育机构不应受到歧视。

第二款规定“议会保留”,即联邦教育机构的入读的基本程序和条件,必须由法律规定(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 33, 303)。

 

第八十八条   (外国学历认可)

在外国接受教育取得的学历,在教育内容和教育程度上与联邦类似学历相当的,应得到与联邦类似学历的同等待遇。

【说明】

本条规定外国学历的同等待遇,同时保障前往外国留学的自由。

 

第八十九条   (被羁押人的教育)

被羁押人有免费接受基础教育的权利的,监管场所应当为被羁押人提供符合第八十三条规定的基础教育。

被羁押人有接受其他教育或职业技能训练的适当机会。

【说明】

本条规定被羁押人的教育权。

 

第六节  信息自由


【说明】

本节规定信息自由,即保护民众获取公共信息和公共机关掌握的信息的权利。信息是处理个人事务和参加政治生活的前提条件(参见的德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 7, 198, 208),如果没有足够的信息,也就无法决定自己的行为(参见的德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 27, 71, 83)。“信息自由”与“表达自由”相互联系,分别属于“提供信息的自由”和“获取信息的自由”,都是保证个人参与社会生活、交流信息的必要手段。


第九十条  (信息自由)

任何人都有从报纸、杂志、书籍、音像、电影、图书馆、公开展览、无线电广播、卫星广播、互联网站或其他来源及时获取公共信息的自由。

为保护公共利益、公共安全、法院的公正审判、防止或处罚犯罪,法律或其他法规范可以限制本条规定的权利;但除联邦宪法另有规定外,不得限制接受特定内容的信息。

【说明】

本条规定获取公共信息的权利。

信息包括采用文字、图像、符号、气味及其他任何载体的内容。所谓“公共信息”,是指提供给公众、而非提供给特定人或特定群体的信息(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 27, 71, 83; 90, 27, 32; 103, 44, 60等)。

除本条例示的信息外,其他公共信息同样属于本条权利范围。例如,法院公开审判的庭审过程,也属于“公共信息”,即本条包括法院旁听权的保护(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfG, EuGRZ 2000, 484)。

公共机关妨碍个人获取公共信息,或者导致个人获取公共信息迟延的,都是对信息自由的干涉。例如,公共机关干扰无线电通信、禁止安装卫星天线等行为。被羁押的犯罪嫌疑人同样有信息自由(参见德国联邦宪法法院2008年1月10日2 BvR 1229/07号裁判)。

第二款规定,信息自由的限制为“特殊的法律保留”,与表达自由的限制类似。同时,原则上不得按照信息的内容进行限制。

 

第九十一条   (公共机关主动公开信息)

公共机关应主动公开与公共利益有重大关系的文书或信息。

【说明】

本条规定公共机关主动公开信息的义务,即保障民众从公共机关获取信息的权利。

 

第九十二条   (公共机关依申请公开信息)

为正当的用途,个人有权请求公共机关提供相关文书或信息;但为保护公共利益或他人正当利益而有必要的,公共机关可以拒绝提供,但应说明拒绝提供的理由。

【说明】

本条规定公共机关依申请公开信息的义务。

 

第九十三条   (外国人和无国籍人的信息自由)

外国人或无国籍人在联邦领土内从事本节规定的活动,不需要特别许可,也不得仅因此被视为违反其在联邦领土内停留的目的。

【说明】

本条特别保护外国人的信息自由。

 

第七节  集会自由


【说明】

本节规定集会自由。所谓的“游行示威”,是集会的一种形式,因此不需要单独规定游行示威自由。


第九十四条   (集会自由)

任何人都有基于相互联系并为共同目的,聚集在同一地点而进行集会的自由。

采用严重暴力手段或以实施违法行为为目的的集会,不属于集会自由的范围;但仅仅要求修改法规范的,不得视为以实施违法行为为目的。

【说明】

本条系集会自由的一般规定。集会是指有内在联系的多人为共同目的而聚集在同一地点。一个人进行抗议,并不属于集会(例如2013年2月1日一名荷兰妇女在女王访问乌德勒支期间举标语抗议,要求取消君主制),仅仅受表达自由的保护,但只要有两个人即属于集会。尽管有共同目的,但没有内在联系的,并非集会,例如在体育场观看比赛或在商场购物的众人,均不属于集会;在网络上虚拟的聚集,并没有在物理上聚集到同一地点的,同样不是集会,例如各种即时通讯软件中的聊天群。在联邦宪法上,前者属于一般行为自由,后者属于表达自由。

从某种意义上讲,集会自由是对个人表达自由的扩展,是保障集体交流信息和对外表达的必要手段。如果没有集会自由,个人的表达自由作用范围大打折扣。通过集会,参与者可以集体表达意见,因而获得了更强大的表达力量。然而,联邦宪法保障的集会自由,并不限于共同表达意见的集会,与表达无关、纯粹交流友情的集会,例如毕业十周年同学会,同样受集会自由的保护。

采用严重暴力手段的集会和以实施违法行为为目的的集会,不受集会自由的保护。暴力是指物理上对人或物的破坏。不过,伴随轻微暴力手段的集会,集会本身并不被禁止,但实施暴力的人仍然可能承担刑事或民事责任。

对宪法秩序的抗议,本身并无危害性,因此不应禁止(参见东帝汶上诉法院01/2005号裁判,以及台湾司法院释字第四四五号、第六四四号大法官解释)。

呼吁将某种违法行为合法化的集会,只要没有教唆他人在合法化之前去实施这种违法行为,就不属于“以实施违法行为为目的的集会”,不应禁止。例如呼吁大麻合法化的游行(参见巴西最高法院ADPF 187号裁判)。

集会自由包含要求公共机关保护的权利(第六条第二款),例如要求警察制止他人破坏集会(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 132 I 256, 259, E. 3; BGE 143 I 147, 151. E. 3.2)。

 

第九十五条   (改变政体、领土或者主张暴力手段的集会)

第六十二条及第六十三条的规定,同样适用于集会自由。

【说明】

本条系解释性规定,对非暴力改变政体或领土,或者主张暴力手段的集会,采用与表达自由相同的规定。

本条引用的第六十三条“主张暴力”与第九十四条第二款“暴力手段集会”含义不同。前者系指呼吁公众使用暴力手段,例如包围总理办公室并高喊“冲进去,烧死万恶的总理”,或者在街头聚集高喊“革命吧,把某某送上断头台”之类;后者系指集会本身使用了暴力手段。

 

第九十六条   (非公共场所的集会)

非公共场所的集会,无须任何事先通知、许可或其他手续。

【说明】

本条系非公共场所集会的规定。

 

第九十七条   (公共场所的集会)

法律或其他法规范可以规定,公共场所的集会,应当提前规定的时间通知相关公共机关,但该期间不得超过四十八小时。未按期提前通知的,公共机关可以根据法律或其他法规范公共机关可以禁止集会、限制集会或者提出变更集会地点的适当要求。但由于无法事先预知的事件而集会或有其他正当理由无法提前通知的,不得仅因未提前通知而禁止集会、限制集会或者提出变更集会地点的适当要求。除此之外,不得规定公共场所的集会需要事先办理许可或其他手续。

为保护公共利益或公共秩序,或者防止重大传染病传播,根据法律或其他法规范,公共机关可以禁止集会、限制集会或者提出变更集会地点的适当要求,并应说明理由;但除第九十四条第二款的情形外,不得限制特定目的的集会。

【说明】

本条系公共场所集会的规定。

第一款规定,可以要求公共场所的集会事先通知制,但不得采用许可制。实务中,宗教、节日、庆典、丧葬、婚礼等集会无需事先通知,而政治类集会通常需要事先通知。第一款未作明确界定,而由法律具体规定。

与表达自由类似,第二款明确规定,对于集会自由,法律原则上不得限制集会目的(但以犯罪为目的的集会除外),但为了公共利益或公共秩序,可以限制集会方式,例如禁止夜间在居民区集会等。

为公共利益限制集会,必须遵守比例原则,并进行个案判断,而不能,例如在2020年新冠肺炎疫情期间,如果根据具体情况遵守人与人的间距、限制时间和人数能够防止传染病传播,则不能概禁止集会(参见德国联邦宪法法院2020年4月15日1 BvR 828/20号裁判、2020年4月17日1 BvQ 37/20号裁判)。

在交通要道集会而严重阻碍公共交通运行的,例如封锁火车站或机场,甚至在铁路干线上或者机场跑道抗议,这样的集会仍然应当根据比例原则判断。在实务中,自由民主秩序下很少有在交通要道集会的必要,因此,通常可以禁止这样的集会。历史上某些在交通要道进行的集会,例如1988年台湾民众封锁台北中华路铁路平交道口,并不是在自由民主制度充分保障的情况下实施,应认定为行使“不服从”的权利(第一百四十九条),并不能与一般的集会同日而语。

在公共机关办公场所周边集会,是否可以限制,同样需要根据比例原则判断。虽然集会可能妨碍公共机关行使职权,但如果集会目的就是抗议该公共机关,自然应当允许在其办公场所周边集会。一概禁止在公共机关周边集会的法律,是不符合比例原则的(巴西最高法院ADI 1969号裁判)。

法律能否禁止公共场所以掩盖身份的方式集会(俗称“反蒙面法”),也存在争议。目前德国、奥地利、意大利均存在反蒙面法,但合宪性仍存在争议。赞成者认为,戴口罩或面罩集会,有引发严重暴力的风险,因而具有正当性。对这个问题,本联邦宪法不作具体规定,留待判例和学说探讨。

 

第九十八条   (为集会使用公共设施)

任何人都有为集会而使用公共设施的平等机会。此时,适用第九十七条第三款的规定。

【说明】

本条规定为集会使用公共设施(如礼堂等)的权利。

 

第九十九条   (外国人和无国籍人的集会自由)

外国人或无国籍人在联邦领土内从事第九十四条规定的活动,不需要特别许可,也不得仅因此被视为违反其在联邦领土内停留的目的。

【说明】

本条特别保护外国人的集会自由。

 

第八节  结社自由


【说明】

本节规定结社自由。


第一目  一般规定


【说明】

本目系结社自由的一般规定。


第一百条  (结社自由的一般规定)

任何人都有成立或加入团体以及决定团体的内部组织的自由。个人成立的团体可以自由活动。

以实施违法行为为目的或主要从事违法活动的团体,不受结社自由的保护。

第九十五条对集会自由的限制,同样适用于结社自由。

【说明】

本条规定结社自由。结社,是指多个自然人或法人为共同目的自愿组成的长期性组织(参见格鲁吉亚宪法法院2009年9月15日2/2/439号裁判)。与集会不同,结社以长期性为前提,而集会通常只是临时性聚集。

结社自由,不仅包括组建非经济性组织的自由,也包括组建经济型组织的自由。但是,第一百二十九条与本条是特别法和一般法的关系,发生冲突时优先适用第一百二十九条的规定。

与集会自由类似,除违法行为为目的之外,法律原则上不得限制结社目的(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 82, 236, 258; 111, 147, 154),只能限制结社方式。

团体的自由活动,也属于结社自由的内容。但有争议的是,团体自由活动在多大范围上属于结社自由的内容。德国联邦宪法法院认为,只有团体活动的核心部分才受结社自由保护(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 80, 244, 253)。对于这个问题,本联邦宪法不作具体规定,留待判例与学说探讨。

 

第二目  政党


【说明】

本目规定政党。政党是具有共同政治意愿的人组成的政治团体。只要人民享有参政权,就会形成政党政治。

 

第一百〇一条     (政党的定义)

为参与决定公共事务并按照民主原则,由自然人自愿成立的团体,不论采用何种组织形式,均为政党。即使为参与决定外国公共事务而成立的团体,也不例外。

【说明】

本条规定政党的定义。根据该定义,必须符合民主原则方可认定为政党。该规定旨在确保,即使联邦、省或地方自治法人一党独大,公权力依然能够按照民主原则运作。所谓民主是指,政党的一切管理机关由所有成员按照平等和自由原则直接或间接选举产生。

根据本条第二句的规定,外国政党或者设立外国政党的分支机构,同样是联邦宪法意义上的政党,但法律可以规定的更多的限制(第一百一十四条)。

 

第一百〇二条     (组建政党的自由)

任何人都有组建政党的自由。

组建政党无须登记、申报、披露信息或其他类似的手续。

【说明】

本条规定组建政党的自由。

第二款规定,政党成立后只要不参加选举,就无需申报相应事项。

有争议的是,是否应当禁止组建敌视自由民主制度的政党,这被称为“防御性民主”。

在德国、韩国、台湾,违宪政党的解散和禁止,由宪法法院管辖;在西班牙,违宪政党的解散和禁止,由最高法院专门的法庭管辖。这被称为一种“政党特权”,也就是说,基于保障政党自由的考虑,只能通过宪法法院处理,而不允许行政机关像解散其他社会团体一样对待政党。

然而,“违宪政党”的标准,常常存在争议。有的政党主张终结自由民主制度,甚至主张以暴力方式实现,然而其主张并未付诸行动,也没有产生煽动暴力的危险性,也不构成犯罪,能否以“违宪”为由予以解散和禁止,则存在争议。如果认定违宪,实际上禁止政党的标准比禁止其他社会团体更低。

由于实务中的种种争议,认定“违宪政党”,实务中极少用到。德国仅在1950年代认定过两次,韩国仅在2014年认定统合进步党违宪,西班牙仅在2003年禁止过一个恐怖主义政党,而台湾从未认定过违宪政党。

事实上,单纯宣告政党违宪,并不能改变政党支持者的思想,反而增加他们的抵触情绪,是一种治标不治本的手段。

因此,在本联邦宪法中,禁止政党适用第六十三条,只有“产生暴力的明确而现实危险”的情况下,方可禁止极端主义政党存在(德国联邦宪法法院略宽松,以“有计划的积极破坏自由民主制度,并且可能成功”作为解散违宪政党的标准,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 144, 20“德国国家民主党案”)。

 

第一百〇三条     (权利能力)

政党在公法和私法上有享有权利和承担义务的资格。

【说明】

本条规定政党的权利能力。


第一百〇四条     (组织原则)

政党的组织,由章程规定。

政党的内部组织和决策,应当符合民主原则。政党的任何机关,均须由全体党员直接或间接选举产生。

政党党员的权利和义务一律平等。

【说明】

政党的目的是参政,也就是说,政党不仅仅是个人组成的社会团体,而是联系个人与国家的纽带。在自由民主制度下,政权通常被几个政党垄断,个人通常需要通过政党才能实现参政权。政党内部民主和党员权利平等,是对个人参政权的保障,也是对自由民主的保障。因此,第四款规定公共机关确保党内民主和党员平等的义务。

 

第一百〇五条     (政党名称)

政党名称不得具有误导性,且不得与已经公开活动或者参加选举的现存政党的名称相同或相似。

仅当政党的活动范围与地域名称一致时,政党名称方可包含该地域名称。

【说明】

本条规定政党名称。

 

第一百〇六条     (党员大会和党员代表大会)

政党提名联邦议会、省议会或地方自治法人议会的候选人,以及其他重大事项,根据其章程,由党员大会或党员代表大会按照平等、自由、秘密的原则决定。联邦公民有权直接选举国际组织的机关的,提名该候选人适用同样的规定。

党员大会或党员代表大会每年至少召开一次。在任何情况下,五分之一的党员可以召集党员大会,五分之一的党员代表可以召集党员代表大会。

政党设置党员代表大会的,党员代表大会由全体党员按照普遍、平等、自由、秘密、直接的原则选举,且党员代表应为党员,其的人数不得少于二百人。党员代表大会最多每四年选举一次。

【说明】

本条规定党员大会和党员代表大会。

 

第一百〇七条     (政党的管理机关)

政党的日常事项,由主席或理事会决定。

政党的主席或理事人选,由党员大会或党员代表大会以平等、自由、秘密的原则选举产生。所有党员均有平等的参选资格。主席或理事最多每二年选举一次。

政党设主席的,主席对外代表政党。政党设理事会的,理事长对外代表政党;理事长可以由理事会选举产生,或者由全体党员或党员代表大会选举产生。

政党章程可以规定设置其他管理机关,但均应由党员大会或党员代表大会以平等、自由、秘密的原则选举产生,且任期不得超过二年。

【说明】

本条规定政党的理事或理事会。

 

第一百〇八条     (决议方式)

政党的党员大会、党员代表大会、理事会均以简单多数决议,但法律或政党章程规定更高要求的,从其规定。

【说明】

本条规定政党机关的决议方式。

 

第一百〇九条     (分支机构)

政党可以按照地域设置一层或多层分支机构;各分支机构的成员以其申报的地址为准。

政党设立分支机构的,任何分支机构,均适用第一百〇六条和第一百〇七条的规定。

【说明】

本条规定政党的分支机构。

 

第一百一十条     (对政党的捐赠)

无偿给予政党的任何财产利益,均为捐赠。但所有党员交纳的合理且固定数额的党费除外。

不得匿名或以现金方式对政党捐赠,但一定数额以下的小额捐赠除外。具体由联邦法律规定。

政党收到的捐赠只能用于与参与决定公共事务有关的用途。

下列自然人或组织不得对政党捐赠,也不得从事任何有助于政党收到捐赠的活动:

(一)联邦、各省及外国的公共机关;

(二)联邦、各省及外国的公共机关实际持有的股份合计或者在管理机关中实际享有的表决权合计超过百分之二十的组织;

(三)以发展或宣扬特定道德观、世界观或宗教为主要目的的组织;

(四)政党或者其他以参与决定公共事务为主要目的的组织;

(五)住所地在联邦领土外的组织,但国际条约或国际组织的决定另有规定的除外;

(六)外国人、无国籍人或没有选举权的联邦公民及其实际控制的组织,但国际条约或国际组织的决定另有规定的除外;

(七)其他自然人或组织,存在以不正当的方式影响联邦公民的民主决定的危险,在必要范围内,根据法律规定予以禁止的。

对于根据第三百一十七条有权参与决定公共事务的外国人,不适用前款第六项的规定。联邦公民有权直接选举国际组织的机关的,对于该国际组织的成员国,不适用前款第五项和第六项的规定。

联邦议会、省议会、地方自治法人议会投票日及投票日之前的三日,政党不得接受捐赠;联邦公民有权直接选举国际组织的机关的,对该选举适用同样的规定。

法律可以对捐赠的单笔或累计数额的上限作出规定,也可以作出其他限制。

【说明】

本条规定政党捐赠。禁止公共机关、宗教组织和无选举权的人干政,特禁止相关个人或组织对政党捐赠

 

第一百一十一条 (信息申报)

法律可以规定,政党提名候选人前,应当申报相关信息;未满足该要求的政党,公共机关可以根据法律或其他法规范,禁止提名候选人。

政党参加联邦议会选举前应申报的事项,由联邦宪法或联邦法律规定。政党参加省或地方自治法人选举前应申报的事项,联邦法律可以作出规定,省法律也可以作出补充规定。

【说明】

本条规定政党披露信息以及证明内部组织符合民主原则的要求。

如果政党不披露信息,选民就无法真正参与决定公共事务,民主就无从谈起。但实务中,许多政党并不是积极活动的政党,因此,要求一切政党披露信息,不符合比例原则。因此,法律只能要求选举前一定期限开始履行定期披露的义务。不履行披露义务的后果是不得参加选举。实务中,人民可以先组建政党,适当的时候开始披露信息,然后参加选举。

第五百四十条以下,系本条的特别规定,政党参加联邦议会选举,须根据第五百四十条以下申报相关信息;若政党参加省或地方自治法人的选举,则根据相关规定申报信息即可。

 

第一百一十二条 (政党活动自由)

各政党可以自由活动。

【说明】

本条规定政党活动自由。


第一百一十三条 (公务员和军人参加政党的限制)

公务员和军人组建或参加政党的权利,可以通过法律或其他法规范予以限制。

【说明】

公务员和军人的主要职责是执行法律而非制定政策,因此在执行职务时不仅不参与政党活动,而且应当在政党间保持中立。公务员和军人在执行职务之外,参加政党活动,虽然不能一律禁止,但仍存在影响职务上政治中立的风险。因此,本条将公务员和军人组建或参加政党的权利,规定为“普通的法律保留”。在符合比例原则的前提下,法律可以限制公务员和军人组建或参加政党的权利。

 

第一百一十四条 (外国人或无国籍人组织或参加政党的限制)

外国人或无国籍人组建或参加政党的权利,可以通过法律或其他法规范予以限制。但根据第三百一十七条的规定有参与决定权的外国人除外。

【说明】

关于外国人组建或参加政党的权利,一方面,外国人在联邦领土居住或者与联邦交往时,可能受联邦法律管辖,因而有通过政党参与决定公共事务的正当需求。另一方面,根据民主原则,联邦主权属于联邦人民全体,而不是外国人。在政党政治下,如果对外国人组建或参加政党的权利不加限制,则联邦主权存在实质上被外国人控制的风险。

因此,本条将外国人组建或参加政党的权利,规定为“普通的法律保留”。在符合比例原则的前提下,法律可以限制外国人组建或参加政党的权利。然而,由于国际法高于国内法(第三百二十五条),如果国际条约保障外国人组建政党的权利,国内法当然不能再予以限制。

 

第一百一十五条 (政党平等参与的权利)

各政党有权平等的参与选举或其他决定公共事务的活动。

【说明】

本条规定政党平等决定公共事务的权利。


第一百一十六条 (政党补助)

各政党有权按照联邦、省或地方自治法人的选举结果平等的取得财产补助。给予政党的补助金额,不得与选举结果完全无关。

法律或其他法规范对政党给予补贴、征收税收或采取其他经济措施时,不得损害政党与公共机关间的独立性,也不得损害公民平等选举及参与决定公共事务的机会。

【说明】

政党是个人参与决定公共事务的组织,收入也应当来自支持该政党的人。公共机关的补助也应当对应选举结果。因此,与选举结果无关的补助,有可能损害政党与公共机关相互间独立性。例如,累进所得税率的规定下,若规定政党捐赠于特定数额内免税,有利于高收入者,即损害选民之间的平等(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 85, 264)。

 
第九节  经济自由


【说明】

本联邦宪法不完全采用“经济制度中立”的立场,而是确立各项经济自由权。

也就是说,本节实际上是对联邦经济制度的基本规定,亦可称为“经济宪法”。经济自由作为一项人权,具体包括从事职业的自由、私法自治、经济要素自由流通、竞争自由等、组织工会和罢工的自由等。

但是,本节并不完全限制国家选择经济政策。在保障经济自由权的前提下,国家依然可以通过调整经济政策,影响经济发展。


第一百一十七条 (职业自由)

联邦公民及其配偶和直系亲属,以及住所在联邦领土内的公司或其他组织,有选择及执行其职业的自由。

仅在执行职业的行为可能对公共利益或他人利益造成重大风险的情况下,法律或其他法规范可以规定,从事特定职业以具备相关能力或条件为前提。

为保护公共利益或他人利益有必要时,法律或其他法规范可以限制执行职业的方式。

【说明】

本条规定职业自由,保障职业自由的目标是让每个人充分发挥自己的能力,提高自己的生活。在联邦宪法中,只有联邦公民及其配偶和直系亲属、住所在联邦内的公司或其他组织,有职业自由;仅在联邦宪法签订的国际条约保障外国人职业自由的情况下,外国人才能根据国际条约主张权利。

职业是指任何长期或在一定时期内反复实施的有报酬的、用于满足生活需要的行为(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 97, 228 ,252; 105, 252, 265),是否受雇于他人、是否对公众提供产品或服务,在所不问。临时性的兼职工作,也属于职业;但偶尔从事一次的有偿行为并不属于职业。

职业自由的内容包括选择职业的自由和执行职业的自由。对职业中任何行为的限制,例如限制价格、广告、销售方式、产品或服务质量、披露义务、竞争行为、营业时间等,均构成对职业自由的干涉。

德国联邦宪法法院对职业自由提出“三阶层理论”,将职业自由的限制分为执行职业的限制、选择职业的主观限制和选择职业的客观限制,在适用比例原则的相当性时,依次由宽到严(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 7, 377“药房案”)。

但是,本联邦宪法并采用三阶层理论,而是将职业自由的限制分为两类:职业准入的自由、职业行为的自由。

限制职业准入,导致相对人连参与该职业的机会都没有,系对职业自由的严重限制,因此,对职业准入自由的限制,标准较严格。仅当执行该职业可能对公共利益或他人利益造成重大风险时,方可限制职业准入自由。例如,从事银行业可能发生债务危机,对不特定公众的财产利益造成损害;从事危险化工品制造可能发生事故,危害公众健康或公共安全;从事律师业可能败诉,导致当事人的法律救济无法实现等。因此,法律可以要求从事以上职业具备一定的能力和条件。

相反,从事艺术表演的人,若不具备足够的能力,仅仅影响观众的感受,并不会给观众造成重大风险,因此,不得要求从事艺术表演事先办理执照(参见巴西最高法院RE 414426号裁判)。

相对的,限制职业行为,仅仅是限制了职业活动中的个别活动,对职业自由的限制较小。因此,对职业行为自由的限制,标准相对较宽松。职业行为包罗万象,可能对公共利益或他人利益造成各种影响。为保护公共利益或他人利益有必要时,可以限制职业行为。不过,仍然需要符合比例原则。

经济弱势群体的保护,可以成为限制职业自由的理由。例如对药品进行限价(参见格鲁吉亚宪法法院2002年5月21日8/177/2号裁判)。

 

第一百一十八条 (私法自治)

任何人都有订立民商事合同、成立民商事组织并自由决定民商事组织的内部制度及任命管理人员、签发民商事票据及证券以及实施其他民商事法律行为的自由。

为保护公共利益或他人利益,或者为保护谈判能力或经济能力弱势一方的利益,法律或其他法规范可以限制前款的权利。

为保护公共利益或他人利益,法律或其他法规范可以规定,个人设立的民商事组织应任命特定数额的雇员、公共机关指定的人员、独立人员或其他人员担任管理人员;但该民商事组织的成员可以自由任命的管理人员,应超过半数投票权。

【说明】

私法自治,是指当事人可以按照自己的意思,通过法律行为安排彼此间私法上的法律关系。私法自治不仅是民商法上的基本原则,也是宪法上受保障的人权。

私法自治的指导思想是,当事人彼此都自愿同意的法律关系,有利于各方利益的最大化。如果这种前提不存在,则有必要限制私法自治,主要包括两种情况:第一,当事人的协议损害公共利益或他人利益;第二,当事人无法真正自愿的进行协商(第二款)。

第三款允许外部人参与公司治理,这也是对私法自治的限制。但同时明确,至少应当保证股东拥有半数投票权。

本条规定中,“成立民商事组织并自由决定民商事组织的内部制度及任命管理人员”的权利,与结社自由(第一百条)竞合。如果公共机关干涉该权利,须同时符合结社自由的限制规定以及私法自治的限制规定。

婚姻自由(第一百八十五条)和遗嘱自由(第一百八十三条第三款)与本条之间系特别法与一般法的关系,涉及婚姻自由和遗嘱自由,优先使用特别法的规定。

 

第一百一十九条 (商品流动自由)

在联邦领土内任何地点合法生产或进口的商品,可以在联邦领土内自由运输。

在联邦领土内任何地点合法生产或进口的商品,按照商品性质在生产地或进口地可以销售的,均可在整个联邦领土内自由销售。但销售地关于销售方式的规定,不受影响。商品的包装和标签,视为商品性质;但在不改变原包装和标签的前提要求增加包装和标签,视为销售方式的规定。

为防止重大传染病传播、保护环境、保护公共安全或在紧急情况下满足基本生活需要,可以在必要范围内限制前二款的权利。

第二款第二句和第三款中,在任何情况下,不得以与商品本身性质无关的特征,作为差别对待的理由。

【说明】

商品是指“有金钱价值并可交易的物品”(参见欧洲法院7/68号裁判、C-2/90号裁判),也就是说,只要具备交易的可能性即可,而不论其是否真的用于交易。普通人自己使用的物品,只要可以交易,同样属于本条规定的“商品”。

第一款规定商品运输自由。任何妨碍商品运输的措施,都构成对商品运输自由的干涉。例如对商品进入某些地点进行检查(参见欧洲法院35/76号裁判、132/80号裁判、190/87号裁判);禁止大宗货物通过高速公路某些地段,同样构成对商品运输自由的干涉(参见欧洲法院C-28/09号裁判)。同时,由于公共机关有保护人权的义务(第六条第二款),因此,在商品流动存在障碍时,有义务采取合理措施消除该障碍(参见欧洲法院C-265/95号裁判,其认为,当重要干线公路由于游行示威被封锁时,公共机关应当采取合理措施保证农产品运输)。

第二款规定商品销售自由,采用“第戎公式”(参见欧洲法院120/78号裁判)和“凯克公式”(参见欧洲法院267/91号和268/91号裁判)。也就是说,需要区分“针对产品的规定”和“针对销售的规定”:联邦领土内商品流动,需要遵守原产地或进口地“针对产品的规定”(例如产品质量要求等),以及销售地的“针对销售的规定”(例如不正当竞争、反垄断或保护消费者的规定等)。联邦内各省可能存在不同的法律规定,对于商品本身,如果既要满足原产地又要满足销售地要求,生产商承担了双重的义务,也阻碍了产品在联邦领土内流通。

商品的包装和标签,视为商品性质,因此,销售地的规定不得产生迫使生产商改变其包装和标签的结果(参见欧洲法院C-39/90号裁判、C-369/89号裁判、C-293/93号裁判);而销售地在不改变原包装和标签的前提下,要求附加包装和标签(参见欧洲法院C-416/00号裁判),例如要求增加当地语言书写的说明书等。

第三款规定,商品流动自由的限制适用“特别的法律保留”,即在符合比例原则的前提下,为防止重大传染病传播、保护环境或保护公共安全,限制商品运输和销售。例如某地出现传染病时,可以对动植物或其他商品进行检疫,或者为保护环境禁止某些严重污染环境的商品在本地销售,或者为保护公共安全禁止销售某些武器或危险品。

不过,上述限制,不得基于与物品本身性质无关的特征进行歧视,例如以产地、制造商等为标准差别对待。

 

第一百二十条     (禁止限制物品流动的经济措施)

任何公共机关不得对物品在联邦内的流动采取下列措施:

(一)征税或规定其他无偿交付财产的义务;

(二)补贴或给予及其他经济上优惠。

【说明】

本条明确禁止联邦领土内任何税收或补贴。并特别说明,一切由于物品流动而产生无偿义务,均予以禁止(参见欧洲法院2/62及3/62号裁判),即使向公共机关以外的第三方交付财产的义务,同样禁止(参见欧洲法院2/69及3/69号裁判、72/92号裁判)。

 

第一百二十一条 (商品进出口)

不得征收出口税或对商品出口规定其他无偿交付财产的义务。

任何商品进出联邦领土,在允许此类商品出入境的不同口岸之间,应受到同等对待。

【说明】

本条系商品进出口的规定。

一般的商品流动自由(第一百一十九条)的地域范围限于联邦领土内。进出联邦领土则受海关监管,不受第一百一十九条流动自由的保护。然而进口商品,一旦进入联邦领土,即可享有第一百一十九条流动自由的权利。

但是,根据本条,商品进出口依然受到有限的人权保护。包括:第一,禁止征收出口税(第一款);第二,同一商品在允许此类商品进出口的不同口岸之间进出口的同等待遇(第二款)。虽然口岸可以禁止某些类别的物品出入境,例如由于口岸检验能力的限制,某些口岸禁止动植物出入境,或者禁止大宗货物出入境等。但同一商品在允许此类商品出入境的几个不同口岸之间,应当受到同等对待。例如,禁止不同的口岸对同一商品采用不同的检验标准,或者征收不同的税费。

 

第一百二十二条 (视同商品)

第一百一十九条至第一百二十一条的规定中,电能、热能及其他能够传输的能源,视同商品;跨越联邦领土边境传输能源的任何设施,视同出入境口岸。

【说明】

本条明确商品流动自由,包括能源的流动自由(参见欧洲法院393/92号裁判)。

 

第一百二十三条 (服务流动自由)

联邦公民及其配偶和直系亲属、住所在联邦领土内的公司或其他组织,有向身处或居住在联邦领土内的任何人提供有偿服务的自由。

为防止重大传染病传播、保护环境、保护公共安全或在紧急情况下满足基本生活需要,可以在必要范围内限制本条规定的权利。但在任何情况下,不得以与服务内容无关的特征,作为差别对待的理由。

【说明】

本条规定服务流动自由。服务流动自由保护的范围,限于有偿服务(参见欧洲法院36/74号裁判)。


第一百二十四条 (向公共机关提供商品或服务)

联邦公民及其配偶和直系亲属、住所在联邦领土内的公司或其他组织,有平等向公共机关提供商品和服务的机会。

第一百二十三条第二款的规定,适用于本条规定的权利。

【说明】

本条规定向公共机关提供商品或服务的平等机会(参见欧洲法院C-108/08号裁判、C-247/02号裁判、C-27/98号裁判等)。

 

第一百二十五条 (劳动力流动自由)

联邦公民及其配偶和直系亲属有在联邦领土内任何地点受雇他人而工作的自由。但法律对担任公职人员另有规定的除外。

前款规定的权利人,在职位申请、休假、报酬、雇佣关系的变动以及与雇佣相关的培训、税务和其他法律关系上,不得因本人或亲属的出生地、省籍、住所、经常居住地、在某地居住或停留时间、原工作地点或者其他任何与地域有关的因素而给予差别待遇,但因现工作地点而给予的差别待遇除外。

【说明】

本条规定劳动力流动自由。该权利仅联邦公民享有。受雇他人而工作,是指在他人指示下提供劳务并取得报酬的关系。

第二款特别规定,在雇佣关系上禁止地域歧视。社会保险不属于本条规定的范围,而适用第三百条的规定。

 

第一百二十六条 (设立和迁移营业场所自由)

联邦公民及其配偶和直系亲属,以及住所在联邦领土内的公司或其他组织,有在联邦领土内任何地点以自己、子企业或受托人的名义设立营业场所的自由,并可在联邦领土内自由迁移营业场所。

为保护公共安全或公共利益,可以在必要范围内限制本条规定的权利。但不得因本人、营业场所管理人员、受托人或者上述人员的亲属的出生地、省籍、住所、经常居住地、在某地居住或停留时间、原营业场所地点或者其他任何与地域有关的因素而给予差别待遇,但因现营业场所地点而给予的差别待遇除外。

【说明】

本条规定设立和迁移营业场所的自由。

营业场所,是指独立、长期向市场提供商品或服务的固定场所。独立性和长期性是营业场所的主要特征。本质上,营业场所生产要素的聚集地。保障资本流动自由的目的在于让经营者可以在联邦领土内自由寻找投资效率最大化的地域。

本条的权利人是联邦公民及其配偶和直系亲属,以及住所在联邦领土的公司或其他组织。也就是说,在联邦宪法上,实际上以“住所地说”作为法人国籍的判断标准。

第二款特别规定,设立营业场所禁止地域歧视。

在欧盟法上,德国联邦宪法法院确立的“三阶层理论”(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 7, 377“药房案”)同样适用,但是,本联邦宪法并不接受这样的理论,对干涉设立和迁移营业场所自由的合宪性,需要个别判断。


第一百二十七条 (法定货币自由兑换)

任何人都有将联邦法律规定的法定货币兑换成任何一种其他货币的自由。

【说明】

外汇管制曾经是战争时期的一种经济手段,但随着技术和社会发展,拥有权力的人更容易与公共机关串通从而规避外汇管制,外汇管制已逐渐沦为维护少数人特权的手段。因此,本条规定货币自由兑换,禁止实行外汇管制。本条不仅允许联邦法定货币和地方货币(如果联邦法律允许其发行)自由兑换为外国货币,也允许自由兑换为私人发行的货币,例如比特币等加密货币。

 

第一百二十八条 (货币流动自由)

在联邦领土范围内,联邦法定货币和其他任何货币,均可自由流动。

【说明】

本条规定资本流动自由。

 

第一百二十九条 (投资自由)

联邦公民及其配偶和直系亲属,以及住所在联邦领土内的公司或其他组织,有设立公司或其他经济组织的自由,以及取得公司股权或其他经济组织份额的自由。

为保护公共安全或公共利益,可以在必要范围内限制本条规定的权利。但不得因本人或者亲属的出生地、省籍、住所、经常居住地、在某地居住或停留时间或者其他任何与地域有关的因素而给予差别待遇。

【说明】

本条规定投资自由。本条与第一百条及第一百一十八条之间都是特别法与一般法的关系。也就是说,本联邦宪法并不保障外国人的投资自由。外国人只能根据国际条约主张投资的权利。


第一百三十条     (购买不动产自由)

联邦公民及其配偶和直系亲属,以及住所在联邦领土内的公司或其他组织,有购买联邦领土内土地和其他不动产以及相关物权及其他衍生权利的自由。

为保护公共安全或公共利益,可以在必要范围内限制本条规定的权利。但不得因本人或者亲属的出生地、省籍、住所、经常居住地、在某地居住或停留时间或者其他任何与地域有关的因素而给予差别待遇。

【说明】

本条规定购买不动产的自由。

 

第一百三十一条 (竞争自由)

任何人都有参与市场竞争的自由。

为公共利益的目的,法律或其他法规范可以限制本条规定的权利。

【说明】

本条规定竞争自由,也就是参与市场竞争的自由。竞争自由旨在发挥市场的作用。它不仅直接保护参与市场竞争的经营者的利益,也间接保护消费者等其他市场参与者的利益。

竞争自由包含两项内容:

第一,不受公共机关干涉而参与市场竞争的权利(第六条第一款),即积极的竞争自由;第二,公共机关保护其市场竞争的地位不受其他竞争者排挤的义务,即消极的竞争自由(第六条第二款)。

本条仅规定公共机关间接参与市场的行为。公共机关直接参与市场的行为,适用第一百三十三条。

例如,公共机关通过价格管制、税收、补贴等方式对市场的干预,可能构成对市场竞争的干预(参见德国联邦宪法法院BVerfGE 8, 274, 328关于价格管制的裁判),仅在为公共利益的目的且符合比例原则时,方才合宪。


第一百三十二条 (反垄断)

垄断企业,不得提出不合理的交易条件或者实施其他滥用垄断地位的行为。

企业不得实施不合理限制竞争的协议或其他共同行为。

企业不得实施可能不合理的妨碍竞争的集中行为。

公共机关应当采取适当措施,禁止本条规定的行为;必要时,公共机关可以对本条规定的行为进行事前审查。

本条规定的行为具有促进公共利益的作用的,法律或法规范可以豁免适用本条规定。

【说明】

本条系反垄断的规定,也直接适用于私人之间。

 

第一百三十三条 (公共机关从事经营活动)

公共机关仅在行使其职权或实现其职权目的更有帮助的前提下,为公共利益的目的,方可从事经营活动,或者开办或参与以营利为目的的公司或其他企业。

不得仅为增加公共机关的收入而实施前款的行为。

【说明】

本条系对公共机关参与市场竞争的限制,也就是严格限制公共机关直接干预市场。公共机关间接干预市场,适用第一百三十一条的规定。

公共机关的主要目标是实现公共利益。如果公共机关像私人一样随意开办企业、参与市场竞争,公共机关凭借无限的财力和国家权力,对参与市场竞争的私人是不公平的,也可能给公共机关滥用权力或干扰市场提供机会。

但实务中,公法人也常常有必要通过经营企业的方式实现公共利益,如开办公用事业等。因此,本条允许公法人通过经营企业实现其职权或目的,但开办或参与企业必须以有助于公法人职权或目的为前提,超出此范围则不得开办或参与企业。

一般来讲,公共机关只能在私人难以参与或难以充分实现市场需求的领域开办国有企业,例如基础设施、交通和通信、大型能源设施、高科技领域等。具体适用,留待学说与判例探讨。

 

第一百三十四条 (组织工会和罢工的自由)

雇员有组织工会及罢工的自由。

工会有权为雇员的利益进行集体谈判、向雇主或公共机关主张雇员权利、罢工及采取其他集体行动。

雇主不得因雇员领导或参与合法的工会或罢工,而给予解雇、降薪或其他不利的对待。

法律可以限制公职人员罢工的权利。

【说明】

本条规定组织工会和罢工的自由。工会是雇员为争取雇佣关系中合理条件而成立的组织。雇员通常依靠工资满足自己的基本生活需要,在与雇主的谈判中处于弱势地位,因此雇员组织工会的自由和罢工自由需要特别保护。

雇员为其他目的建立的团体,或者工会为其他目的的活动,不属于本条的保护范围,仅适用结社自由的一般规定。

 
第十节  出入境自由


【说明】

本节规定出入境自由。


第一目  一般规定


【说明】

本目系出入境自由的一般规定。


第一百三十五条 (出入境自由)

联邦公民及其配偶和直系亲属,有权从联邦内政部管理的任何出入境口岸自由出入联邦领土;紧急情况下,也可以从其他地点出入联邦领土。

前款规定以外的其他外国人或无国籍人,有权从联邦内政部管理的任何出入境口岸自由离开联邦领土,但国际条约规定仅允许特定国籍人员出入境的陆地边境口岸除外;紧急情况下,也可以从其他地点离开联邦领土。

【说明】

本条规定出入境自由。仅联邦公民及其配偶和直系亲属享有入境自由,而任何人都享有出境自由。

 

第一百三十六条 (请求签发出入境证件的权利)

联邦公民,在联邦领土内,有权请求联邦内政部签发护照或其他用于出入境的证件;在联邦领土外,有权请求行使领事职权的人员签发护照或其他用于出入境的证件。

【说明】

本条规定签发出入境证件的权利(参见加拿大最高法院“女王诉Nikal案”裁判[1996] 1 SCR 1013)。

 

第一百三十七条 (出入境和迁徙自由的限制)

为防止应受处罚的行为、进行处罚、确保法院裁判得以执行、防止重大传染病传播或者应对自然灾害或重大事故时,法律或其他法规范,可以限制第一百三十五条中离开联邦领土的权利。

联邦公民出入联邦领土时,可以要求其出示证明联邦国籍的适当证明;联邦公民的配偶和直系亲属出入联邦领土时,可以要求其出示与联邦公民有亲属关系的适当证明。其他外国人或无国籍人离开联邦领土时,同样可以要求其出示适当的身份证明。

仅当为限制出入境自由有必要时,公共机关可以扣押出入境证件或拒绝为联邦公民签发出入境证件。

为保护未成年人,法律或其他法规范,可以限制未成年人的第一百三十五条中离开联邦领土的权利。

【说明】

本条规定出入境自由的限制。

 

第一百三十八条 (外国人和无国籍人入境和停留)

外国人或无国籍人符合下列条件的,有权入境联邦领土并停留:

(一)持有护照,或者国国际条约、符合第四百二十九条的国际组织的决定或联邦法律规定的其他身份证件;

(二)持有联邦外交部及下属机关签发的有效签证或者联邦内政部及下属机关签发的有效停留许可,或者,根据国际条约、符合第四百二十九条的国际组织的决定或联邦法律,无需持有签证或停留许可;

(三)入境目的和停留,符合签证或停留许可规定的目的和条件,或者在无需持有签证或停留许可的情况下符合相应目的和条件。

【说明】

本条规定外国人入境和停留。

 

第一百三十九条 (撤回签证或停留许可)

外国人或无国籍人,在联邦领土内实施严重违法行为的,联邦内政部或其下属机关,可以撤回其签证或停留许可。

对于签证和停留许可,关于行政行为的一般规定,不因此而受影响。

【说明】

本条系第三百六十六条的特别规定。

 

第二目  引渡


【说明】

本目规定引渡。


第一百四十条     (引渡的一般规定)

引渡,应当由合法、独立、公正的法院作出决定。

【说明】

根据本条规定,引渡属于“法院保留”事项。

 

第一百四十一条 (禁止引渡的情形)

不得将联邦公民,不受引渡;其他国家之间引渡联邦公民,经过联邦领土的,相关的公共机关应当阻止引渡。但对联邦有约束力的国际条约另有规定的除外。

请求引渡的国家基本制度,不符合民主及法治原则或无法充分保护人权的,不得引渡。

引渡后,有可能被判违反第十八条的处罚的,不得引渡。

非暴力的政治犯,不得引渡。

【说明】

本条规定不得引渡的四种情形:第一,联邦公民及不受引渡,但国际条约规定可以引渡的除外;第二,引渡国不符合民主、法治、人权原则的,不得引渡;第三,可能被判处酷刑的,不得引渡(参见欧洲人权法院1989年7月7日内14038/88号“索林诉英国案”裁判);第四,非暴力政治犯,不得引渡。

 

第三目  遣返


【说明】

本目规定遣返。

 

第一百四十二条 (遣返)

仅在外国人或无国籍人在联邦领土内的停留不合法或者不再合法,并由合法、独立、公正的法院对此作出决定时,方可遣返。

法院的遣返决定只能遣返特定人,禁止遣返不特定人。

【说明】

第一款规定遣返的前提条件,并规定遣返的“法院保留”。

第二款规定,只允许个别遣返,而禁止遣返不特定人,目的在于禁止按照民族或者其他身份特征而进行群体性遣返。以个别遣返的形式分别进行,但实际上将某种身份特征作为遣返的主要判断标准的,同样构成群体性遣返(参见欧洲人权法院2002年2月5日51564/99号裁判、2014年7月3日13255/07号裁判)。

 

第一百四十三条 (禁止遣返的人)

禁止遣返联邦公民及其配偶和直系亲属。

【说明】

联邦公民及其配偶和直系亲属享有入境自由(第一百三十五条第一款),因此,本条属于解释性规定,明确禁止遣返联邦公民及其配偶和直系亲属。

 

第一百四十四条 (遣返目的国)

遣返时,被遣返人国籍国以外的其他国家同意接收的,或者有证据证明被遣返人在国籍国以外的其他国家有合法停留的权利的,被遣返人有权选择其国籍国或该国作为遣返目的国,但法院同时同意其他国家引渡请求的除外。

【说明】

本条允许被遣返人选择遣返目的国。由于遣返的目的是消除被遣返人在联邦领土内不合法停留的状况,因此,应当允许被遣返人选择遣返目的国。


第一百四十五条 (为保护人权不得遣返)

遣返可能导致被遣返人的人权受到严重侵害的,不得遣返。

【说明】

本条基于保护人权的理由禁止遣返。例如遣返后可能受到严重违反人性尊严的对待(参见欧洲人权法院1996年11月15日22414/93号裁判、1989年7月7日14038/88号裁判、2005年4月12日36378/02号裁判)、可能受到政治迫害(参见欧洲人权法院2008年2月28日37201/06号裁判)、当地政府无法保护其安全(参见欧洲人权法院1997年5月2日30240/96号裁判)。但被遣返人自身有严重疾病的情况下,如果一概禁止遣返,则往往会鼓励医疗条件较差国家的国民为寻求更好的医疗条件而进入联邦,给联邦公共医疗带来负担,因此,这种情况下一般要从严考虑(参见欧洲人权法院2004年10月7日33743/03号裁判、2008年5月27日26565/05号裁判),具体由判例和学说进一步探讨。

特别是,遣返后可能受到严重违反人性尊严的对待时,由于人性尊严不得被限制(第十五条),因此,即使存在危害公共安全的危险(例如当事人系恐怖分子),也不得遣返(参见欧洲人权法院1996年11月15日22414/93号裁判)。

 

第十一节  迁徙自由


【说明】

本节规定迁徙自由。

 

第一百四十六条 (迁徙自由)

联邦公民及其配偶和直系亲属,在联邦领土内,有选择居住地的自由。合法停留在联邦领土的其他外国人或无国籍人,在许可停留的期限内,享有同样的权利。

【说明】

本条规定迁徙自由。所谓迁徙自由,是指选择居住地的自由。这里的居住地包括长期居住的地点,也包括临时居住的地点。所谓居住地,是指一段时间内生活的核心地点,而不是指本人实际所处的位置。

外国人或无国籍人只要取得在联邦领土内停留的许可,则在许可停留的期限内,享有与联邦公民同样的居住自由。本联邦宪法不对外国人施加其他的限制。

法人的迁徙自由不受本条保护,而受第一百二十六条的保护。


第一百四十七条 (迁徙自由的限制)

为防止应受处罚的行为、进行处罚、确保法院裁判得以执行、防止重大传染病传播或者应对自然灾害或重大事故时,法律或其他法规范,可以限制第一百四十六条的权利。

为建设或维护有利于公共利益的设施,确保与公共安全或公共利益相关的从业人员适当履行职责或者保护自然环境或文化遗产,也可以限制第一百四十六条的权利。

为保护未成年人,法律或其他法规范,可以限制未成年人的第一百四十六条的权利。

【说明】

本条规定迁徙自由的限制。根据本条,不得仅因联邦公民无固定住处或经济贫困而限制迁徙自由。

 

第十二节  反抗自由


【说明】

从性质上来看,抵抗权与不服从均属于自由权。抵抗权和不服从的区别主要有两点:适用前提上,抵抗权针对自由民主宪政秩序在整体上受到破坏的情形;不服从针对公共机关的个别行为。手段上,抵抗允许使用暴力手段,而不服从则限于和平手段。


第一百四十八条 (抵抗权)

联邦全部或部分地域,民主、法治及保护人权的秩序被破坏,且不可期待以其他手段予以恢复的,在恢复民主、法治及保护人权的秩序的必要限度内,任何人都有权以适当的积极或消极行为抵抗破坏该秩序的人,必要时也可以使用适当的暴力手段。

前款条件下,民主、法治及保护人权的秩序有受到破坏的而危险时,即可以抵抗,直至民主、法治及保护人权的秩序恢复并且不再有受到破坏的危险时止。

【说明】

本联邦宪法与当代自由民主制度下的宪法一样,基于社会契约论的理念。在社会契约论的理念下,抵抗存在正当性:人民制定宪法,组成国家,并以公共机关遵守宪法基本原则为前提,设置了垄断公权力的公共机关。假若公共机关不再遵从宪法基本原则,也就是自由民主宪政秩序被破坏,那么公共机关垄断公权力的前提不复存在,人民可以自行执行公务,恢复自由民主宪政秩序。

本条规定的抵抗权包括以下内容:

第一,抵抗权产生的条件:自由民主宪政秩序遭到破坏。自由民主宪政秩序是民主、法治、人权等若干项原则共同组成的整体,任何一项关键内容遭到破坏,即属自由民主宪政秩序遭到破坏;无论联邦全部领土还是部分领土的自由民主宪政秩序遭到破坏,在所不问;无论是“来自下面”的破坏,即有人篡夺了公共机关的权力,还是“来自上面”的破坏,即掌握重要权力的公职人员(如联邦总统、联邦总理等)自己滥用权力,在所不问。以上情况,均可行使抵抗权。

第二,抵抗权人,包括任何人,不限于联邦公民。这是因为,外国人同样享有联邦宪法规定的人权,若联邦领土内的自由民主宪政秩序被破坏,外国人自然也有权抵抗。

第三,行使抵抗权的时间:第二款明确规定,自由民主宪政秩序存在危险时即可抵抗,不必等到其受到时间破坏;直至自由民主宪政秩序受破坏的危险消失为止。

第四,必要性原则:抵抗权的行使须符合必要性原则。也就是说,应当在必要限度内进行抵抗。如果有其他手段可以达到恢复自由民主宪政秩序并消除危险的效果,则不得行使抵抗权;有较轻的手段可以达到目的,则不得实行较重的手段。

第五,抵抗权可以使用非暴力手段,也可以使用暴力手段。

第六,抵抗的过程中,抵抗人在何种程度上须保护第三人的人权以及作为抵抗对象的破坏人的人权,在理论上仍存在争议。本联邦宪法不作规定,由判例与学说探讨。

抵抗权并非仅具有政治宣示功能,而是具有实际法律意义的权利。尽管在自由民主宪政秩序被实际破坏的情况下,篡权者不可能尊重抵抗权;但是,一旦恢复自由民主宪政秩序,抵抗者的行为就应重新按照人权内容予以评价,抵抗权即成为行为合法性的依据。

 

第一百四十九条 (不服从)

公共机关实施或即将实施严重违法或不正当行为,且不可期待以其他手段制止的,任何人都有权在必要限度内,以非暴力手段不执行公共机关的命令或阻止公共机关的行为。

占领或封锁特定的场所,而对人身或财产无实际损害的,视为非暴力手段。

【说明】

本条规定“不服从”。在通常的学术论著中,该权利称为“市民不服从”或“公民不服从”。然而,外国人同样享有联邦宪法规定的人权,自然也可以行使本条的权利,因此,无论“市民不服从”还是“公民不服从”的用语都不确切,本条标题称为“不服从”。

与抵抗权不同,“不服从”针对公共机关的个别行为,而非针对自由民主宪政秩序整体。然而,“不服从”的正当性同样来自社会契约论。因而,也可将“不服从”称为“小抵抗权”。

本条规定的“不服从”主要内容包括:

第一,产生前提:公共机关正在或即将实施严重违法或不当的行为。

第二,不服从的手段,包括“直接不服从”,即违反公共机关的不正当规定;也包括“间接不服从”,即为阻止公共机关的不正当行为,违反了其他的规定。

第三,非暴力。不服从的前提条件较宽,其手段亦应缓和,限于非暴力行为。所谓“暴力”应限于对人或物的实际破坏。仅仅占领场所,不属于暴力手段。在实务中,占领或封锁特定场所经常是阻止公共机关不正当行为的重要手段,例如1980年代西德人民封锁美军基地、2014年台湾人民占领立法院会场等。如果将占领场所视为暴力手段,则“不服从”权利将被架空,因此,第二款特别规定,占领或封锁特定场所,视为非暴力手段。

第四,必要性原则。与抵抗权一样,“不服从”的权利同样应当在必要限度内行使。
第五章  保障法益的人权


【说明】

本章规定各种关于法益的人权。与自由权不同,本章各项人权的主要内容是保护权利人已存在的利益。当然,二者也有交叉,例如财产权(第一百七十四条)包含自由使用财产和自由处分财产的内容。


第一节  人格权


【说明】

人格权的保护对象是个人密切联系的各种利益。


第一百五十条     (人格权)

下列人格权不受侵害:

(一)生命、健康、身体;

(二)姓名或名称;

(三)名誉;

(四)隐私、肖像、声音及其他信息自主权;

(五)自由决定;

(六)获悉与个人密切相关信息;

(七)免于痛苦并有尊严的死去;

(八)其他人格权。

死者的人格权同样不受侵害。

【说明】

本条系人格权的一般规定。人格权的范围只能作具体描述,而无法作出周延的定义。本条对人格权采取列举加概括的方式加以规定。

本条规定,通过公共机关保护人权的义务(第六条第二款),对私人之间的关系间接产生效力。

胎儿、死者和法人在其性质范围内同样享有人格权。换句话说,胎儿主要享有生命权、健康权、身体权、名誉权、隐私权等;死者主要享有名誉权、隐私权,以及对遗体的权利(类似身体权);法人主要享有商业秘密、名誉权等。

生命权与生存权(第一编第七章第七节)的区别在于,生命权仅包括生命免受直接剥夺或直接威胁的权利,而免于生命的间接威胁,例如穷困、疾病等,属于生存权的内容。

本联邦宪法保障安乐死的权利(‎第一款第七项),有尊严的死去,并不以本人有自由表达死亡意愿意识为前提(例如昏迷的人也可以进行安乐死,参见欧洲人权法院2015年6月5日46043/14号“兰伯特等诉法国案”裁判)。但在其他情形下,权利人是否可以放弃生命权(第十二条),也就是帮助自杀的宪法问题,本联邦宪法不作具体规定,留待判例和学说进一步探讨。

健康权和身体权密切相关。健康权包括生理健康和心理健康,而涉及身体的某些行为,即使不涉及健康问题,也属于对身体权的侵害,例如未经本人同意实施医疗行为或医学实验,或者未经本人同意剪下其指甲、头发或其他身体的组成部分等。公共机关不仅承担不侵害健康权和身体权的义务,也同时承担保护义务(第六条第二款),公共机关有必要在公共设施、产品安全、环境保护等领域,通过制定和适用法规范和公告等方式保护公众健康。为保护他人的健康,可以限制身体权,例如强制接种疫苗(BVerwGE 9, 78, 79)。

姓名权和名称权的内容相似,权利主体分别自然人和组织。姓名权和名称权包括自由决定自己姓名或名称、自由使用以及免遭冒用的权利。

姓名和名称是自然人和组织的文字性标识。非文字标识不是姓名和名称。因此,不存在非文字姓名和名称的问题,所产生的问题是,自然人和组织是不是必须有一个文字性的标识。

法律可以强制要求自然人和法人必须文字性标识,这是对姓名权和名称权的限制,但目的是保护交易相对人的利益,只有文字性标识才容易识读,因此符合比例原则。而不以自己名义对外实施法律行为的非法人组织,例如不对外实施法律行为的合伙,则不存在这类保护必要,法律也不得强制此类合伙必须有名称。

进而,为公共利益的需要,法律可以要求组织的名称不得具有误导性。由于不同类型的组织,存在重大差异。例如未取得银行许可的组织冒称“某银行”,甲国公司冒称“乙国某公司”,会导致对方对于该组织性质错误认识,进而严重损害对方利益,应当禁止。而自然人则不同。男人起名“某某女”,不是医生的人起名“某医生”之类,不是总统的人起名“某总统”之类,从一般人观念来看,名字仅仅是标识,并不代表自然人的属性,没有人会认为“黄宏成台湾阿成世界伟人财神总统”真的是总统,因此没有必要禁止此类姓名存在。如果有人利用姓名的误导性欺骗他人,是另外的法律问题。

法律是否可以禁止姓名和名称使用外国文字,应当从一般人的认识能力来判断,如果该外国文字为本国大多数人熟知,并不影响姓名或名称的标识特性,则不存在禁止的正当性;如果外国文字对本国绝大多数人是陌生的,基于公共利益的考虑,可以禁止。

此外,法律不得限制姓名和名称的长度。在社会生活中,他人遇到过长的姓名和名称,通常会使用简称,这并不影响公共利益,因此法律也不得限制姓名和名称的长度。此外,假如公共机关电脑程序无法容纳过长的姓名和名称,对程序作适当的修改即可解决,仅仅以这个理由限制姓名权和名称权并不符合比例原则。

法律也不得限制自然人选择姓氏的自由。历史上许多民族并没有姓氏,但如今世界上绝大多数人都有自己的姓氏。然而,在当代社会,姓氏表明家族身份的作用越来越弱,自由选择姓氏并不会严重损害公共利益。姓氏的传统习惯,并不能成为限制选择姓氏自由的理由。因此,自然人使用父母姓氏以外的其他姓氏、使用自创的姓氏或者干脆不用姓氏。

对于变更姓名的权利,如果不是在公共机关登记的姓名,自由变更并无争议;但在公共机关登记的姓名,是否可以自由变更,则存在争议。通常情况下,只要能通过公共机关的登记,查询到姓名变更历史,从而确认自然人的同一性,就不会影响他人利益,法律就不得限制自然人改名的自由。

对于名誉权,既包括外部名誉,即权利人的社会评价,也包括内部名誉,即权利人的自尊心(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 99, 185, 193)。

隐私、肖像、声音均属个人信息,属于信息自主权的内容。

对此,德国联邦宪法法院进一步发展出“球形理论”(德文Sphärentheorie,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 27, 344, 351; 32, 373 ,379; 33, 367, 376; 34, 205, 209; 34, 238, 245; 35, 35, 39; 35, 202, 220; 38, 312, 320; 44, 353, 372 ; 80, 367, 373; 89, 69, 82),将个人相关的信息分为三个不同层次:绝对不允许干涉的紧密层(德文Intimsphäre)为重大公共利益才可以干涉的私密层(德文Privat- oder Geheimsphäre),只要有正当理由即可干涉的公开层(德文Öffentlichkeitsbereich)。然而,该理论的依然存在一些问题,特别是,从德国联邦宪法法院的裁判来看,实际上并没有什么内容真正被划入核心层,甚至病历(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 32, 373, 379)和日记(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 80, 367,不过该裁判本身就存在不同意见,以四票对四票驳回宪法诉愿)也并非绝对不可干涉。此外,随着技术发展,在个人信息自动化处理的条件下,个人信息的层次区别必要性受到质疑(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 65, 1, 45)。因此,本联邦宪法不作具体规定,依然留待判例和学说进一步探讨。

隐私权常常与公众知情的兴趣相互冲突(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 34, 269, 281; 66, 166, 139; 99, 185, 196),也就是说,公众人物或公众事件的隐私权将受到更大的限制。

获悉与个人密切相关信息的权利,即知情权,例如知悉父亲身份的权利(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 79, 256; 90, 263; 96, 56, 64; 台湾司法院释字第五八七号大法官解释)。

“免于痛苦并有尊严的死去的权利”,即安乐死的权利。但本联邦宪法对安乐死的前提并不做具体规定,而是由法律进一步规定。

本条第二款特别规定死者的人格权保护。

公共机关负有保护人格权的义务(第六条第二款),特别是保护个人的生命和健康的义务,例如:

在危害公共安全的事件发生时有警示义务和救助义务(参见欧洲人权法院2012年2月28日17423/05、20534/05、20678/05、23263/05、24283/05、35673/05号“科里亚登科诉俄罗斯案”裁判);

在战乱地区同样有保护个人安全的义务(参见欧洲人权法院2009年9月18日16064/90号“瓦尔纳瓦等诉土耳其案”裁判);

发生刑事案件时有及时调查义务(参见欧洲人权法院2008年3月20日15539/02号“布达耶娃等诉俄罗斯案”裁判、2006年10月12日60272/00号“耶斯塔米罗夫诉俄罗斯案”裁判、2000年5月18日41488/98号“菲利科瓦诉保加利亚案”裁判、美洲人权法院2006年4月7日“希门内斯·洛佩斯诉巴西案”裁判、2008年11月27日“Valle Jaramillo诉哥伦比亚案”裁判);

被羁押的罪犯生病时有治疗义务(参见欧洲人权法院2013年4月30日49872/11号“季莫申科诉乌克兰案”裁判);

对公共医疗机构有监督义务(参见欧洲人权法院2007年11月15日22750/02号裁判);

发放持有武器许可证的审查义务(参见美洲人权法院2004年7月7日“Gómez Paquiyauri兄弟诉秘鲁案”裁判)。

 

第一百五十一条 (生命权的限制)

仅在下列情形下,可以剥夺生命:

(一)防御或制止非法暴力行为而有必要时;

(二)为合法羁押或为防止合法被羁押的人脱逃,考虑其对公共安全的危险性,而有必要时;

(三)战争期间,在国际战争法允许的范围内;

(四)为保护第一百五十条第一款第七项的权利。

【说明】

本条规定生命权的限制,生命权的限制适用“特别的法律保留”。

本联邦宪法禁止死刑(第十八条)。因此,仅将已出生的人的生命权的限制限于本条第一款规定的四种情形,即:第一,必要范围内防御暴力,但仍应尽力避免伤及第三人(参见欧洲人权法院2011年12月20日18299/03、27311/03号“菲诺格诺夫诉俄罗斯案”关于莫斯科剧院人质事件中公共机关保护人质义务的裁判);第二,可以羁押的情形下,为公共安全有必要时;第三,符合国际法的战争行为(参见欧洲人权法院2011年7月7日55721/07号裁判;再如欧洲人权法院2013年11月12日23502/06号关于土耳其军队轰炸库尔德村庄事件的裁判);第四,有尊严的死去,主要是安乐死。

 

第一百五十二条 (堕胎)

仅在下列情形下,可以堕胎:

(一)为保护孕妇的生命或健康;

(二)怀孕违背孕妇的意愿;

(三)为保护胎儿第一百五十条第一款第七项的权利;

(四)在受孕起十二周以内,在已经向医疗专业人员进行过堕胎咨询后经过不少于三日的前提下,仍自愿决定由医疗专业人员进行堕胎。

【说明】

对胎儿生命权的限制,限于本条规定的三种情形,即:

第一,保护孕妇健康;

第二,非自愿怀孕;

第三,让残疾胎儿有尊严的死去(这也是安乐死的一种形式,参见阿根廷最高法院2001年324:5号裁判、巴西最高法院ADPF 54号裁判)。

第四,早期自愿堕胎。

堕胎即使具备上述理由,仍需要适用比例原则,例如胎儿对孕妇健康有影响的,需要权衡孕妇的健康影响程度,确定是否允许堕胎(参见意大利宪法法院27/1975号裁判)

 

第一百五十三条 (强制医疗)

仅在保护公共利益或他人利益有必要时,方可违背本人意愿对其实施医疗措施;即使对本人健康有利,也不例外。

【说明】

违背本人的意愿实施医疗措施,即使对本人健康有利,仍然属于对身体权和自由决定权的侵害(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 52, 131, 171;瑞士联邦最高法院裁判BGE 130 I 16, 18 E. 3)。

因此,仅在保护公共利益或他人利益有必要时,方可强制医疗,例如为防止危害公共安全而强制治疗精神病,或者为防止传染病传播而强制治疗等。

 

第一百五十四条 (收集个人信息)

公共机关收集个人信息,应告知收集目的,并取得被收集人明确自愿同意。公共机关所收集的个人信息,仅可用于所告知的用途;且未经被收集人明确自愿同意,不得转给其他公共机关或其他人。

为防止应受处罚的行为发生、进行法律处罚、实现请求权、税收、保护他人人权或者公共安全的目的,或者为公共利益进行匿名化的统计,在法律或其他法规范规定的情形下,公共机关可以在必要范围内强制收集个人信息、将已收集的信息用于其他用途或者不经被收集人明确自愿同意而将其信息转给其他公共机关。此时无须取得被收集人的同意,但在不违反收集或使用个人信息目的的前提下,应当立即将相关情况通知被收集人,并应当遵守本条的其他规定。

公共机关收集的个人信息如有变更,被收集人有权请求公共机关予以更正。

公共机关收集的个人信息使用完毕,应予删除;被收集人也有权请求公共机关予以删除。

公共机关收集个人信息,用于统计或其他匿名化的用途的,匿名化的信息不适用前二款的规定,并且可以公开或转给其他人。

在任何情况下,未经本人明确自愿同意,公共机关不得收集关于出生地、种族、肤色、血统、母语、民族、祖籍、宗教和世界观、政治观点、社会观点、亲属的身份或经历的个人信息。

经营者向消费者、雇主向雇员、政党向党员收集个人信息的,应当承担本条中与公共机关相同的义务。

【说明】

本条规定个人信息保护,即信息自主权的保护。随着技术发展,特别是信息自动化处理,个人信息保护至关重要(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 65, 1, 42)。然而,由于技术上信息传输越来越方便,个人信息保护也越来越脆弱,以至成为人权保护的焦点问题之一,巴西和阿根廷甚至专门设立“信息保护令”(葡文habeas data;西文hábeas data)制度保护个人信息。

本条保护自然人信息,也保护法人或其他组织的信息(第三条第五款)。所谓个人信息,是指能够直接或间接识别自然人、法人或其他组织身份的信息。

事实上,无论公共机关还是私人收集个人信息,都应当遵守同样的规定。但在人权法上,二者的法律地位是不同的。公共机关收集个人信息,直接承担不得侵害隐私权的义务;对于收集个人信息的私人,公共机关则承担保护隐私权的义务,应确保私人收集个人信息也符合相应的规定(第五款),从而令本条规定间接对私人行为发生效力。

本条第一款规定收集个人信息征得同意、只能用于告知的用途以及不得转给他人的义务。

本条第二款是第一款权利的限制。仅为特定目的可以限制第一款的权利,同时,须符合比例原则(第九条第二款)。例如为侦察犯罪而收集嫌疑人的信息、为税务稽查而查验账册等。为公共利益而进行匿名化的统计,若单纯要求民众自愿提供信息,统计结果往往存在偏差,难以得到真实情况,因此同样可以强制收集信息。例如人口统计(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 65, 1, 42)。

本条第三款、第四款规定更正权和删除权;在强制收集个人信息的情况下,被收集人同样享有更正权和删除权。

本条第五款规定匿名化用途的个人信息收集,例如人口统计、医疗统计等用途。收集信息时仍需征得被收集人同意,并告知收集目的,或者满足第二款强制收集信息的条件。然而,收集后的信息匿名化后,由于信息与个人不再直接相关,因此,统计或其他匿名化用途收集的信息,可以用于其他用途(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 65, 1, 47)。实际上,收集的信息分为两个部分,第一部分是匿名化之前个人信息,该部分适用一般规定,只能用于匿名化的用途,用完后应当删除(第四款);第二部分是匿名化之后的信息,本款允许传播此类信息,被收集人也不再享受更正权和删除权。

强制收集信息,不属于干涉表达自由的行为(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 65, 1, 40),但是干涉隐私权(或称“信息自主权”,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 56, 37, 50)。在具有正当目的并且符合比例原则的前提下,法规范可以设置提供信息的义务;但是,通常情况下,刑事诉讼中的沉默权比提供信息的义务追求的正当目的更重要,也就是说,当事人提供信息,不得作为刑事处罚的证据(第二百九十二条第二款,另外参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 56, 37, 50)。

本条同时保障匿名上网权,任何人接入互联网或接受互联网服务产生的身份信息,受到保护。例如,情报部门不得收集或查阅接入互联网的设备地址或身份信息(参见葡萄牙宪法法院464/2019号裁判)。

 

第一百五十五条 (匿名使用邮政和电信服务的权利)

在预付费用的前提下,邮政和电信服务经营者应当允许他人在不披露任何身份信息的情况下使用邮政和电信服务。

【说明】

本条旨在保障匿名使用邮政和电信服务的权利。

 

第一百五十六条 (禁止大规模收集个人生物信息)

任何人不得大规模收集指纹、虹膜、基因或其他个人生物信息。但有下列情形之一的除外:

(一)办理身份证件,法律或其他法规范要求提供照片的;

(二)外国人或无国籍人入境相关事项,法律或其他法规范要求外国人或无国籍人提供生物信息的;

(三)国际条约规定护照须包含个人生物信息的;

(四)在本人自愿同意的前提下,将个人生物信息作为接受某种向公众提供的服务的身份识别工具,但必须保证本人有机会选择其他身份识别方式而接受同等的服务。

【说明】

只要个人身处公共场所,指纹、虹膜、基因或其他个人生物信息,就同时暴露在公共场所中,例如,日常生活中个人指纹随处可留。因此,在生物信息并不直接体现个人身份的前提下,这些生物信息本身并非隐私。然而,这些生物信息具有唯一性,而且极难遮掩或变更,一旦这些生物信息与个人身份结合,则可随时追踪个人的任何活动,个人最核心的隐私也难有保障。

特别是,如果大规模收集联邦公民的个人生物信息,例如在办理国内使用的身份证件的时候要求按捺指纹,则个人的任何隐私都无从保障(参见台湾司法院释字第五九九号、第六零三号大法官解释)。因此,本条禁止大规模收集联邦公民的个人生物信息。

然而,本条设置四项例外:

第一,身份证件提供照片。照片是确认身份的基本要求,如果没有照片,身份确认往往无从进行;而且个人确有保护隐私必要时,通过适当的打扮或化妆可以很容易的遮掩面貌。因此,办理身份证件提供照片是允许的。

第二,外国人入境事务,包括外国人入境检查、外国人办理签证等事项,由于外国人并不享有入境联邦领土的自由,并且基于公共安全的考虑,本条也允许根据法律大规模收集外国人的个人生物信息。

第三,护照亦是身份证件的一种。然而,护照有入境他国的用途,对于外国而言,通常有收集个人生物信息的正当要求。若国际条约要求护照必须包含生物信息,由于国际法优先于联邦宪法(第三百二十五条),因此也允许办理护照时收集个人生物信息。

第四,在本人自愿同意的前提下,作为接受特定服务的身份识别工具,例如用指纹登陆特定的系统;然而必须同时提供其他非生物信息的身份识别方式(如密码),否则自愿就无从谈起。

然而,本条仅仅禁止大规模收集联邦公民生物信息,并不禁止强制联邦公民办理身份证件本身。强制办理身份证件干涉隐私权,但是否符合比例原则,应留待判例与学说探讨。


第一百五十七条 (追踪装置)

为监督行为人履行不离开或不进入特定地点的义务有必要时,根据法律的规定,经合法、独立、公正的法院许可,可以要求其佩戴具有位置追踪功能的装置。

通过该追踪装置获取的信息,只能用于确认行为人是否违反义务或者存在违反义务的危险,不得用于其他用途;并且,与该用途无关的位置信息,应当立即删除。

【说明】

本条系佩戴追踪装置的规定。


第一百五十八条 (身份识别)

仅在为保护他人人权、公共安全或调查应受法律处罚的行为有必要时,根据法律的规定,公共机关方可调查特定人的身份。

【说明】

本条规定身份识别。

 

第一百五十九条 (人身搜查)

仅在为保护他人人权、公共安全或调查应受法律处罚的行为有必要时,根据法律的规定,经合法、独立、公正的法院许可,公共机关方可以为特定目的搜查特定人的身体及其携带的物品;紧急情况下,检察官或其他公共机关也可以先行搜查,但应当立即向法院申请许可,如法院不同意搜查,负责搜查的公共机关应立即停止搜查,并删除搜查取得的信息。

除妨碍搜查目的外,搜查结束后,负责搜查的公共机关应将搜查取得的信息通知被搜查人。

【说明】

本条规定人身搜查。人身搜查包含对随身携带物品的搜查。

人身搜查采取了三个原则:第一,特定性原则,只能为特定目的、对特定的人进行搜查,而不能进行一般性搜查。例如“对进入某个场所的人进行搜查”、“对某个年龄的人进行搜查”,都是不允许的。第二,议会保留和法院许可,即搜查需要有议会制定的法律作为依据,并且需要法院许可;紧急情况下虽然可以先行搜查,但仍应立即向法院申请许可。第三,保障知情权。即搜查完成后,应当将搜查得到的信息通知被搜查人,以便其对搜查情况作出预先判断;但妨碍搜查目的的除外,例如通过搜查发现犯罪线索,如果立即通知被搜查人,可能会导致共犯逃匿,则例外可以暂不通知。

自愿接受人身搜查不受本条限制。例如探视者进入羁押场所前的安检,属于自愿接受人身搜查,不受本条限制。安检事实上限制了不愿接受安检的人进入特定场所的权利,属于对人身自由的限制,仍应符合比例原则。

 

第一百六十条     (剥夺人身自由时的搜查)

根据法律或法规范剥夺人身自由时,公共机关在剥夺人身自由的同时可以在必要范围内搜查其身体及携带的物品;在被剥夺人身自由的人进入专门的监管场所前,公共机关也可以在必要范围内搜查其身体及携带的物品。

本条规定的搜查,适用第一百五十九条第二款的规定。

【说明】

本条旨在保障羁押顺利进行以及羁押场所的安全(参见欧洲人权法院2003年12月11日39084/97号裁判、2007年6月12日70204/01号裁判、2006年7月6日13600/02号裁判)。由于剥夺人身自由原则上需要法院许可,因此剥夺人身自由同时,进行人身搜查,并不需要再次取得法院许可,但仍应符合比例原则。

 

第一百六十一条 (公共场所的固定记录设备)

仅在下列情况下,根据法律或法规范,公共机关方可使用固定设备,录制公共场所视频和音频:

(一)在公共场所举办大规模集会或其他活动时;

(二)为防止公共安全的急迫危险或调查重大犯罪有必要时;

(三)调查和处罚交通违法行为有必要时;

(四)在边境和海岸线。

使用固定设备时,应当设置一般人可以轻易识别的标志。

根据第一款规定录制视频和音频,只能用于下列用途:

(一)调查或防止违法行为;

(二)在涉及违法行为并且对视频和音频的参与人进行匿名化处理的情况下,对公职人员或公众进行教育。

根据第一款规定录制视频和音频,仅在用于前款用途有必要时,方可进行身份识别。

录制的视频和音频,明显不再具有用于第三款用途的可能时,应当立即删除。

【说明】

本条规定固定监控。

 

第一百六十二条 (公共场所的移动记录设备)

公职人员在公共场所针对特定事项行使职权时,根据法律或法规范,可以使用移动设备,录制与公职人员行使职权的行为有关的视频和音频。

移动设备使用时,应当置于一般人可以轻易发现的位置。

根据第一款规定录制视频和音频,只能用于下列用途:

(一)调查或防止违法行为;

(二)在涉及违法行为并且对视频和音频的参与人进行匿名化处理的情况下,对公职人员或公众进行教育;

(三)对公职人员行使职权的行为产生争议时,作为证据。

根据第一款规定录制视频和音频,仅在用于前款用途有必要时,方可进行身份识别。

录制的视频和音频,明显不再具有用于前款用途的可能时,应当立即删除。

【说明】

本条规定移动监控。

 

第一百六十三条 (公共场所的人身搜查)

仅在为防止公共安全的急迫危险或调查重大犯罪有必要时,根据法律的规定,公共机关方可在公共场所搜查不特定人的身体及携带的物品。

为保障公共交通工具或公共设施的安全有必要时,根据法律的规定,可以搜查进入或接近公共交通工具或公共设施的人的身体及携带的物品。

前二款情形外,有证据表明特定人正在或即将妨害公共秩序或公共安全的,根据法律的规定,可以在公共场所搜查其身体及携带的物品。

本条规定的搜查,适用第一百五十九条第二款的规定。

【说明】

本条规定公共场所的人身搜查。

身处公共场所,个人隐私权的价值相对较小,而个人行为对公共秩序影响较大,平衡二者利益,本条特放宽公共场所人身搜查的要求。

第一款规定对不特定人的搜查,以禁止为原则,许可为例外。也就是说,在公共场所也不得搜查不特定的人。本条不仅适用于公职人员的现场搜查,例如,警察不得在街头设卡无差别的逐一车辆是否符合手续、司机是否饮酒、是否搭载非法滞留的外国人等;本条也适用于自动化设备的搜查,例如,检察官或警察不得在公共场所设置监视设备,对不特定的公众与嫌疑犯进行人脸比对。例外是,公共安全有急迫危险或调查重大犯罪,方可在公共场所搜查不特定的人,例如设卡检查嫌犯或设置摄像头进行人脸比对。

应当说明的是,如果不进行人脸对比,仅仅在公共场所设置摄像头并录像,并不属于人身搜查,而属于强制收集个人信息(第一百五十四条第二款),此时,应当衡量公共安全与隐私权,根据比例原则判断是否合法。在实务中,在公共场所设置摄像头的合法性依然存在争议,本联邦宪法不作具体规定,留待判例与学说探讨。

公共交通工具或公共设施具有相对封闭性,一旦发生事故对公共安全影响更大,因此,第二款允许必要范围内对公共交通工具或公共设施的安检,例如机场安检(参见欧洲人权法院2010年1月12日4158/05号裁判)。

第二款放款对特定人的人身搜查的法院许可要求。正在或即将实施妨害公共秩序或公共安全的行为,可对特定的人进行搜查(参见台湾司法院释字第五三五号大法官解释)。

 

第一百六十四条 (通讯秘密)

信件、电报、传真、电话、电子邮件、即时通讯平台及其他形式的通讯过程中的秘密不受侵害。

对通讯过程的监视,只能为特定目的监视特定人及特定通讯方式,并且适用第一百五十九条的规定。

法院许可的监视期限不得超过必要范围,任何情况下不得超过三个月;期满须继续监视的,需要重新申请法院许可。

紧急情况下未经法院许可先行监视的,应当在二十四小时内申请法院许可,期满未取得法院许可的,应当立即停止监视并删除监视取得的信息。因自然原因或不可抗力无法申请法院许可的,无法申请的期间,不计入二十四小时的期间内。

【说明】

通讯过程依赖于第三方的行为,通信隐私存在特殊的暴露风险,因此,通讯秘密的特别保护,限于通讯过程的保护。

已经接受完毕的信息,例如已经收到的信件、传真记录、电子邮件记录等,不属于本条规定的“通讯秘密”。对已经通讯完毕的信息的调查,本质上是对收件人物品的搜查,适用搜查收件人物品的一般规定。

通讯秘密的权利人不仅包括通讯双方,也包括通讯中介方,如邮政公司、快递公司、电信公司、网站等(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 6, 299, 300; 67, 157, 172)。在这一点上,公共机关不仅要确保通讯中介方不监视通讯双方,而且不得对通讯中介方进行监视。通讯秘密的保护范围不仅包括通讯内容,也包括通讯手段本身的相关信息,如发件人、收件人、通讯使用的基站等(参见捷克宪法法院2000年2月12日502/2000号裁判)。

通讯的监视须遵守“特定性”原则,也就是只能为特定目的,监视特定人和特定通讯方式,例如为调查特定的犯罪,监视某人的某个电子邮箱或某个电话号码;而不得监视不特定人,也不得监视特定人的一切电子邮箱或一切电话号码。

 

第一百六十五条 (住宅、经营场所及个人使用的交通工具)

住宅、经营场所及个人使用的交通工具不受侵害。

暂时用于居住、经营用途的旅馆客房、建筑物房间或其他封闭空间,视同住宅或经营场所。

对住宅、经营场所及个人使用的交通工具的搜查或监视,只能为特定目的搜查或监视特定场所,并且适用第一百五十九条的规定。

个人使用的交通工具行驶或停留于公共场所时,可以根据第一百六十三条第一款的规定进行搜查;为调查交通违法有必要时,也可以根据第一百六十三条第二款的规定搜查驾驶员的身体及携带的物品。

公共机关在法律或其他法规范规定的情形下,为强制移动停留在公共场所的个人使用的交通工具,可以在必要范围内进入该交通工具。

搜查住宅、经营场所及个人使用的交通工具时,除妨碍搜查目的外,其使用人有权要求搜查时本人或其委托的人在场,并有权要求其委托的法律专业人士到场后方可开始搜查。

【说明】

本条规定对住宅、经营场所和私用交通工具的保护(隐私权的保护不限于住宅,也包括经营场所,参见欧洲人权法院1992年12月16日13710/88号案件关于搜查律师事务所的裁判、爱沙尼亚最高法院1993年11月4日III-4/1-4/93号裁判)。

第三款规定,原则上,搜查私人场所需要法院许可,仅在紧急情况下可以先行搜查;搜查的许可要遵循特定性原则,即只能为特定目的(例如调查特定犯罪,德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 44, 353, 371),搜查特定场所(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 42, 212, 221)。

住宅、经营场所和私用交通工具以不对公众开放且封闭为前提。即使私人所有的场所,如果未曾封闭或者允许公众进入,例如住宅周边开放的院落,或者商场中供顾客浏览购物的公开区域,不受本条的保护(参见美国联邦最高法院“赫斯特诉美国案”裁判265 US 57)。

但是,位于公共场所的私用交通工具,一方面其内部固然属于私人场所,但它同时也占据了公共场所,与住宅和经营场所相比,与公共利益关系更大。基于这一点,第四款及第五款为公共利益的目的,对于搜查或进入位于公共场所的私用交通工具,放宽了限制。

第六款规定使用人在场权,保障其监督公共机关搜查行为的权利。

 

第一百六十六条 (其他涉及隐私或商业秘密的物品)

对日记、数据存储设备、移动电话、电子计算机或其他涉及隐私或商业秘密的物品的调查,只能为特定目的调查特定物品,并且适用第一百五十九条及第一百六十五条第六款的规定。

前款规定中,物品所有权人或使用人不明的,为本人的利益,可以在必要范围内调查其内容。

【说明】

本条规定涉及隐私的私人物品的保护。搜查这类私人物品同样需要法院许可,仅在紧急情况下可以先行搜查。

也就是说,即使犯罪嫌疑人的日记本、手机或电子计算机等存有隐私的物品遗落在公共场所,或者他人将其交给公共机关,公共机关调查其内容,也必须经过法院许可。

然而,第二款规定,在为寻找失主,可以在必要范围内调查上述物品的内容。

 

第一百六十七条 (扣押)

对文件或物品的扣押,只能为特定目的及扣押特定文件或物品,并且适用第一百五十九条的规定。

公共机关根据法律的规定扣押文件或物品时,可以向持有人发布交出文件或物品的命令。

除妨碍扣押的目的外,扣押后,公共机关应当立即将扣押的物品清单通知持有人。

扣押文件或物品不再必要时,应当立即返还。

【说明】

本条规定扣押物品。

 

第一百六十八条 (附随扣押)

公共机关根据第一百五十九条至第一百六十六条规定进行监视、调查或搜查的,为监视、调查或搜查的同一目的有必要时,根据法律的规定,可以扣押相关物品。

紧急情况下未经法院许可进行监视、调查或搜查的,如事后法院不同意监视、调查或搜查,负责调查或搜查的公共机关应立即返还被扣押的物品。

对于本条规定的扣押,适用第一百六十七条第二款、第三款及第四款的规定。

【说明】

本条规定监视、调查或搜查过程中附随扣押。附随扣押不需要法院另行许可,但仍适用扣押的其他规定。

 

第一百六十九条 (秘密侦察)

为调查重大犯罪有必要且在无法采用其他手段取得证据的情况下,检察官可以派遣秘密侦察人员,以隐瞒自己真实身份的方式进行侦察。但第一百五十九条至第一百六十八条的规定,不因此而受到影响。

【说明】

本条规定秘密侦察,即派遣卧底。派遣卧底通常只需要检察官决定。但卧底人员检查相关人员的身体、监视通讯、检查涉及隐私的物品或者进入住宅等秘密场所前,仍需要法院批准。


第一百七十条     (夜间履行义务)

除义务人自愿同意、符合义务人职业上的正当要求或者为保护公共利益或他人利益有急迫需要外,公共机关不得要求义务人在十八时至六时的夜间履行法规范上的义务。该时间以义务履行地的时区为准。

【说明】

本条保障个人正常休息的权利,这也是人格权的内容。

 

第一百七十一条 (自愿接种疫苗)

在身体条件适当且有安全可用的疫苗的前提下,任何人都有请求公共机关免费接种常见传染病的疫苗的权利。

【说明】

本条规定自愿接种疫苗的权利。

 

第一百七十二条 (强制接种疫苗)

为防止传染病传播,法律或其他法规范可以规定接种疫苗的义务。

根据前款规定接种疫苗而受到重大损害的,有权根据第二百六十九条请求补偿。该接种疫苗的义务,由联邦法规范规定的,联邦应当补偿;由省法规范规定的,省应当补偿。

【说明】

本条规定接种疫苗的义务。

 

第一百七十三条 (其他人格权的限制)

法律或其他法规范,可以限制其他人格权。

【说明】

人格权的内容相当广泛,对各种人格权的限制,难以一一作出规定,因此,本条规定,对其他人格权的限制,采取“普通的法律保留”。然而,按照与个人关系的亲密程度,各种人格权的重要程度各不相同,体现在比例原则(第九条第二款)的适用中。

例如,公共机关未及时采取措施,导致个人身份被他人滥用,也属于对人格权的侵害(参见欧洲人权法院2012年2月14日7094/06号裁判)。

 
第二节  财产权


【说明】

本节规定财产权。财产是个人生存和发展的基本保障。


第一目  一般规定


【说明】

本目系财产权的一般规定。


第一百七十四条 (财产权的范围)

所有权、他物权、债权、股权、知识产权、公法上具有财产性质的权利、财产性质的期待权以及其他财产权不受侵害。

【说明】

本条规定的财产权,包括私法上的所有权、他物权、债权、知识产权,以及公法上具有财产性质的权利。公法上的各种许可,如果可以转让或者可以借助该许可取得财产利益,都属于财产权。权利的期待,也就是权利部分要件已经实现,只要相对人不能随意阻止剩余要件的实现,即可认为未来的权利人已经得到了一定的保障,取得“期待权”,并受本条保障。

“经营权”并非本条规定的权利,而属于经济自由的保障范围。

非法取得的财产,不受本条的保护(参见格鲁吉亚宪法法院2007年7月2日1/2/384号裁判)。

总体财产,是否属于财产权,存在争议(德国联邦宪法法院采肯定说,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 4, 7, 17; 91, 207, 220; 96, 375, 397)。本联邦宪法对此并无明确规定,而是留待判例与学说进一步讨论;但本联邦宪法至少明确,税收及其他无偿的财产义务,即视同对财产权的限制(第一百八十二条第一款),在这一点上,亦构成对总体财产的保护。

财产权只包括对财产本身的保护,不包括对财产价值的保护。公共机关的行为导致财产贬值的,例如货币政策引起的货币贬值,不属于对财产权的干涉。


第一百七十五条 (财产权的内容)

财产权的内容,由法律或其他法规范规定。

在法律或其他法规范规定的范围内,权利人可以自由行使财产权。

个人需要排他性使用的有形财产,法律或其他法规范,不得禁止个人取得所有权。

【说明】

财产权,以法律规定为前提,财产权的内容,同样由法律规定。法律既规定财产权内容的积极方面,也规定财产权内容的消极方面(例如不动产所有权人有义务容忍飞机从上空飞过,不得超过限额排放污染物等),二者本质上并无差异(参见德国联邦宪法法院BVerfGE 50, 290, 339; 72, 66, 76)。然而,这并不意味着法律可以不规定任何财产权,从而也就不必保护财产权(第六条第三款)。

第三款明确规定,法律规定必须包含财产权的核心内容(参见格鲁吉亚宪法法院2007年5月18日2/1-370, 382, 390, 402, 405号裁判)。

 

第二目  征收


【说明】

本目系第二百六十九条的特别规定,也就是说,征收属于“特别牺牲”的一种特殊情况。自19世纪,由于建设铁路及其他大规模基础设施,征收逐渐从“特别牺牲”中独立出来,成为一项单独的法律制度。

 

第一百七十六条 (征收的前提)

为下列目的有必要使用财产,并且无法通过其他手段取得此类财产的,法律、其他法规范或公共机关根据上述法规范作出的决定,可以永久或暂时的全部或部分剥夺财产权,供公共利益使用,同时应给予充分、迅速、有效的补偿:

(一)公共机关为行使职权,需要使用该财产的;

(二)为建造公用事业设施,需要使用该财产的;

(三)为改善居住区、工业区或商业区的生活或经营环境,需要重建、修理或改建建筑物及其他固定设施的;

(四)为提高农业生产效率而需要交换农用土地的;

(五)其他公共利益目的。

不得仅为增加公共机关的收入而征收。

【说明】

根据“特别牺牲”理论,征收必须针对特定财产权(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 58, 300, 330; 72, 66, 76),并且必须供公共利益使用(也就是说,只要私人使用也符合公共利益的目的,也允许交给私人使用,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 66, 248, 258; 74, 264, 286)。

征收允许为公共利益剥夺财产供他人使用,但必须支付补偿;禁止为公共利益有意剥夺财产而不支付补偿,为非公共利益而有意剥夺财产供他人使用。这两种行为均属于公共机关的违法行为,产生国家赔偿责任。

将财产提供给他人使用,但并非公共机关有意实施的,而是某种事实或私人行为导致,仅属于财产权限制,不适用征收的规定,只需要符合比例原则即可。例如所有权人根据民法上的善意取得制度失去所有权、公司反对股东根据公司法上的公司合并或分立制度发生股权转换,均属于财产权限制,而不是征收,仅适用第一百八十一条的规定。

征收只能用于公共利益的目的,在任何情况下都不能用来满足个人利益,即使该种个人利益比现财产权人的利益更加重要,也不例外。也就是说,征收不能作为解决个人利益冲突的手段(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 56, 249, 290[系博默尔法官的补充意见])。

实务中,征收几乎全部针对不动产,而动产通常有高度替代性,绝大多数情况下没有必要征收动产,只有少数情况下,动产属于稀缺物品时,可能为公共利益存在征收的必要。

征收只能为公共利益而实施,并且征收同时必须给予补偿(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 24, 367, 418);仅仅为维护公共机关的财产利益,不能作为征收理由,公共机关必须证明该财产用于公共利益用途(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 38, 175, 180)。

征收补偿数额原则上应当根据市场价格确定;没有明确的市场价格的,应当根据公平原则确定补偿数额,例如考虑财产的预期受益等。

由于征收受到的间接损失,例如搬迁费用,同样应当补偿。

根据实务需要,本条对公共利益作了例示。征收的四种主要情形包括:公共机关行使职权、建造为公众提供服务的设施、都市更新、农地重整。除此之外,其他情形下为公共利益也可以征收,例如维持经济或金融秩序、维持基本生活用品供应等。

第二款明确规定,不得仅为增加公共机关的收入而征收。征收的目的是帮助公共机关完成具体的任务(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 38, 175, 179; 134, 242),而不是增加公共机关的收入;若允许为增加公共机关的收入而征收,则将为公共机关滥用职权干预市场提供便利。


第一百七十七条 (都市更新和农地重整的补偿)

第一百七十六条第一款第三项和第四项的情形下,对于被征收的不动产,除被征收人明确同意以其他方式补偿的以外,均应在同一个项目的区域内,以同等价值的不动产予以补偿。但同一个项目的区域内的不动产不足补偿的,应当以公平的方式分配给各被征收人,差额部分应当以金钱或周边地区不动产补偿。

同一个项目的区域内,将土地及土地上的不动产用于补偿后仍有剩余的,扣除项目的合理成本后,应当按照被征收的不动产价值,将该不动产或其出售所得利益,分配给各被征收人,不得分配给其他人。

【说明】

本条系在都市更新和农地重整的特别规定。

第一款规定,原则上,未经被征收人同意,不得以金钱代替不动产给予补偿,以防公共机关利用都市更新和农地重整之名,行收购土地之实。

第二款禁止商业性的都市更新,以防公共机关、地产商之间产生利益输送,背离都市更新的公共利益目的。公共机关可以委托私人公司协助进行都市更新,并支付合理的报酬,但除此之外所得利益必须分配给被征收人。

 

第一百七十八条 (补偿的支付和担保)

征收以金钱补偿的,未全额支付补偿前,不得剥夺财产权。在得到全额补偿前已经自愿交付财产的,补偿金额应当自交付之时计算利息。

征收以将来的不动产补偿的,未对将来的不动产补偿提供适当的担保的,不得剥夺财产权。对于在剥夺财产权至取得不动产补偿的期间受到的损失,应当在每期损失发生前,预先支付补偿,未提供担保的,同样不得剥夺财产权。

【说明】

本条规定,在交付财产前,金钱补偿必须先行支付,将来的不动产补偿必须提供适当的担保。以免被征收人交付财产后,补偿落空。即使紧急情况下征收,也应当“一手交钱、一手交货”。

 

第一百七十九条 (回购权)

根据本条规定永久或暂时剥夺财产权后,将该财产权用于非公共利益的目的或在适当期间内未用于公共利益的目的,原权利人或其权利继受人有权退还补偿并请求返还财产;被剥夺财产权期间相应的补偿或者其他实际发生的损失,无须退还;原权利人或其权利继受人请求恢复被征收的财产原状的,其费用由公共机关承担。

【说明】

本条规定被征收人回购权。征收和回购产生的费用和损失,由公共机关承担。


第一百八十条     (费用承担)

征收和回购过程中,财产权转移产生的一切费用以及给财产权人造成的其他损失,均由公共机关承担。

【说明】

在征收和回购过程中,给被征收人造成的间接损失,同样公共机关补偿,例如搬迁费用等。

 

第三目  其他限制


【说明】

本目规定财产权的其他限制。

 

第一百八十一条 (财产权的限制)

除第一百七十六条规定的情形外,法律或其他法规范,可以以其他方式限制财产权。

【说明】

本条规定财产权的限制。本条适用范围与第一百七十四条第二款的区别在于,第一百七十四条第二款适用于界定财产权初始内容,而本条适用于对财产权内容的事后改变。

除征收之外,其他的财产权限制,适用“普通的法律保留”。具体包括:

第一,对不特定财产权的限制,例如禁止一切土地超标排放污染物;

第二,对特定财产权的限制,但目的并不供他人使用,例如:为保护环境或文化遗产而限制某些土地使用,为防止再次犯罪而没收犯罪工具等,为处罚违法行为而要求交付一定数额金钱;

第三,将特定财产权供他人使用,但并非公共机关有意实施,例如民法上的善意取得、取得时效等。

以上情况均属于对不特定财产权的内容限制,通常不需要补偿,但需要符合比例原则(第九条第二款);然而,为公共利益限制特定财产使用的,构成特别牺牲,则需要补偿(第二百六十九条)。

 

第一百八十二条 (税收和无偿财产义务)

税收以及其他无偿的财产义务,视同对财产权的限制。

任何情况下,税收和无偿财产义务的总比例不得超过对应的财产或行为价值的百分之五十。多项法律对同一财产或同一行为同时征税或规定其他无偿财产义务的,总比例也不得超过百分之五十。

【说明】

第一款规定,税收及其他无偿的财产义务,视同对财产权的限制(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 14, 221, 241; 87, 153, 169、格鲁吉亚宪法法院2003年1月10日2/1/187-188号裁判)。在这个范围内,总体财产受保护。

第二款明确规定税率最高限制,即百分之五十。不过,即使未超过百分之五十的限制,并不意味着税收和无偿财产义务必然合宪,该义务仍应符合比例原则(第九条第二款)。

 

第三节  继承权


【说明】

本节规定继承权。


第一百八十三条 (继承权)

继承权不受侵害。继承权的内容,由法律规定。

被继承人的配偶、子女和父母有权取得特定份额的遗产,具体由法律规定。

任何人都有自由订立或撤回遗嘱的权利。为保护公共利益或他人利益,法律或其他法规范,可以限制该权利。

第一百八十二条的规定,适用于继承。

【说明】

本条规定继承权。继承权同样以法律规定为前提,但法律仍然应当合理的规定继承权(第六条第三款)。核心部分,即配偶和子女的特留份应受保障(第二款)。

第三款规定被继承人的遗嘱自由。对该条的限制,采用“特别的法律保留”,与私法自治的限制类似(第一百一十八条)。

第四款实际上是对遗产税的限制。

 

第四节  婚姻


【说明】

本节规定婚姻的保护。


第一百八十四条 (婚姻保护)

同性婚姻与异性婚姻均不受侵害。

【说明】

本条规定婚姻保护的对象。

婚姻是两人为长期共同生活的法律制度,既包含社会性质,也包含法律性质。由于婚姻以法律设置相关制度为前提,因此,法律应当以合理的方式设置婚姻制度(第六条第三款)。

本条明确规定,同性婚姻和异性婚姻受同等保护。这里的“性别”,既包括传统意义上的男性和女性,也包括两性人、无性人、各种性别认同、各种性取向等广义的“性别”。

 

第一百八十五条 (结婚自由)

任何两人,无论性别是否相同,均有自由结婚的权利。

准予结婚的年龄,由法律规定,但不得超过十八周岁。

法律可以禁止重婚,也可以禁止一定范围内的亲属结婚。

离婚的人,其再婚的权利不仅因离婚而受到限制。

【说明】

本条规定结婚自由。对结婚自由的限制为“议会保留”,法律只能在三方面结婚自由的:第一,规定结婚年龄,但该年龄不得超过十八周岁;第二,禁止重婚;第三,禁止一定范围内的亲属结婚。

被剥夺人身自由的人,同样享有结婚自由(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 117 Ia 465, 467)。

再婚权也属于婚姻的保障范围(参见欧洲人权法院1986年12月18日9697/82号“约翰斯顿诉爱尔兰案”裁判)。第四款旨在禁止法律规定离婚与再婚之间的间隔期。


第一百八十六条 (为结婚而入境或停留的权利)

外国人,已经做好了与联邦公民或者在联邦领土内合法居住的其他外国人在联邦领土内结婚的充分准备,为完成婚姻在法律上生效所必须的事项,有权请求进入联邦领土或者延长在联邦领土上合法停留的期限,但有证据表明可能在联邦领土上实施犯罪行为或者危害联邦公共安全的除外。

【说明】

本条保障为结婚而入境或停留的权利(参见德国联邦行政法院裁判BVerwGE 42, 133)。


第一百八十七条 (婚姻承认),

根据婚姻双方共同居住地的法律有效的婚姻,公共机关应予承认;婚姻双方没有共同居住地的,根据双方经常居住地法律都有效的婚姻,公共机关应予承认。

【说明】

本条规定涉外婚姻的承认。


第一百八十八条 (共同生活)

婚姻双方可以自由决定姓氏、共同住所、财产制度、财产事务处理方式及婚姻生活中的其他事项。

【说明】

本条规定婚姻存续中的事项。


第一百八十九条 (禁止不利待遇)

法律或其他法规范,不得使两人因结婚而增加税收、减少补助或者受到其他财产上的不利待遇。

【说明】

本条保障婚姻存续中双方在财产上不受不利待遇。


第一百九十条     (离婚)

已婚的人,在婚姻关系无法维持时,有离婚的权利。

【说明】

本条规定离婚的权利。

 

第五节  亲属


【说明】

本节规定亲属关系的保护。

 

第一百九十一条 (家庭)

父母与子女的关系不受侵害。

基于父母与子女的关系以及婚姻关系而衍生的其他亲属关系,同样不受侵害。

【说明】

本条规定亲属关系的保护,主要包括扶养和交往(参见欧洲人权法院2006年6月22日7548/04号裁判)的权利。悼念亲属的权利同样受本条保护(参见欧洲人权法院2006年1月17日61564/00号裁判)。在外国人入境和停留的事务上,同样应当考虑家庭关系的保护。

特留份已经规定在继承权当中(第一百八十三条第二款),不属于亲属的保护范围。

根据本条规定,同一子女的父母双方,即使没有结婚,同样受到保护(参见欧洲人权法院2010年2月23日1289/09号裁判、2013年11月7日32684/09号裁判)。

 

第一百九十二条 (父母身份)

自然出生或通过人工辅助生育出生的胎儿,提供卵子基因的人,为母亲。

通过生物克隆或其他类似技术所生的人,其主要基因提供人,在出生后事实建立父母子女的家庭关系的情况下,按照其性别视为父亲或母亲。

父亲或母亲的身份,国际法或联邦宪法未规定的,由法律规定。

在不违反相关法规范的情况下,承认当事人对父亲身份订立的合同。

【说明】

本条规定父母身份。

第一款确认允许代孕。第二款系对克隆人的规定,克隆技术本身是否合法,不属于本条规定的范围,但如果克隆人出生,仍需要根据本句规定确认其身份。第三款对父母身份的其他事项采用“议会保留”。第四款则确认允许捐精。

 

第一百九十三条 (收养)

收养关系,视同父母与子女的关系。

收养关系由法律规定。收养关系的成立、终止或其他重大变更,应充分保护被收养人的利益。

根据子女经常居住地的法律有效的收养关系,联邦公共机关应予承认。

【说明】

本条规定收养。


第一百九十四条 (非婚生子女与婚生子女)

非婚生子女与婚生子女地位相同。

【说明】

本条规定非婚生子女和婚生子女的平等权。


第一百九十五条 (拒绝作证权)

公共机关不得要求任何人提供可能导致其配偶、直系亲属、兄弟姐妹受到处罚的证言。

法律可以扩大前款规定的亲属范围。

【说明】

本条规定拒绝作证权。


第六节  国籍


【说明】

本节规定国籍,国籍本质上是个人作为联邦或省的成员身份的权利,也是人权的内容之一。


第一目  联邦国籍


【说明】

本目规定联邦国籍。不过,联邦国籍同时是移民政策的组成部分,部分事项应当由法律规定,以增强移民政策的灵活性。特别是出生地主义(第一百九十七条)和归化(第一百九十八条),是移民政策的核心部分,本节仅作原则规定,具体规则由联邦议会裁量。


第一百九十六条 (出生取得国籍)

有下列情形之一的,有联邦国籍,为联邦公民:

(一)出生时父亲或母亲为联邦公民;

(二)出生时其父亲已死亡,且父亲死亡时为联邦公民;

(三)在联邦领土内出生,而父母均国籍不明或无国籍;

(四)在不属于任何国家管辖的地域出生,且父母均国籍不明或无国籍,而出生后未经过其他国家管辖的地域即直接进入联邦领土;

(五)出生地不明,且父母均国籍不明或无国籍,而首次发现时位于联邦领土内。

前款规定中,联邦登记的船舶或航空器,视为联邦领土。停留或行驶在联邦领土内且在外国登记的船舶或航空器,视为不属于联邦领土。

第一款规定中,联邦的领海、毗连区、大陆架或专属经济区内设置的固定设施,视为联邦领土;公海上的固定设施,由联邦公民或者住所在联邦领土内的公司或其他组织管理的,同样视为联邦领土。

适用第一款规定时,通过人造子宫或其他类似人造设备培养的人,以本人脱离此种设备时所在地为出生地。

第一款规定中,父母的身份,根据第一百九十一条第二款确定。

【说明】

本条规定联邦国籍,采取血统主义为主的原则;仅在父母无国籍或国籍不明时,例外采取出生地主义,这符合《减少无国籍状态公约》的基本原则。

目前人造子宫仍然研究中,尚未实际投入使用,但本条第二款仍然预先作出了规定。

 

第一百九十七条 (出生取得国籍的其他情形)

联邦法律可以规定,其他与联邦有适当联系的人,因出生而取得联邦国籍。

【说明】

本条允许联邦法律扩大出生取得国籍的范围,但以与联邦有适当联系为限。例如,完全采取出生地主义,可能引发外国游客前往联邦生子的热潮,这种事项属于移民政策,应当由联邦议会裁量,以法律决定。

 

第一百九十八条 (归化)

在联邦领土连续居住满五年的人,可以向联邦内政部申请归化。

未成年人,与联邦公民有直系亲属关系的,可以向联邦内政部申请归化。

与联邦有适当联系的其他人,符合联邦法律规定的条件的,可以向联邦内政部申请归化。

归化联邦国籍的成年人,应具备使用联邦或任何一省通用语言的基本能力,并了解关于联邦的基本常识;但身心障碍者,不具备学习上述语言或基本常识的能力的,可以豁免上述条件。

在申请前五年内在联邦领土内实施过某种行为,被联邦或省法院确认为犯罪的,不得归化。

申请归化的人,在申请前五年内在联邦领土外实施某种行为,假如该行为在联邦领土内实施将构成联邦法律或省法律上的犯罪行为,联邦内政部可以拒绝其归化申请。

【说明】

本条规定归化。

 

第一百九十九条 (多重国籍)

联邦承认多重国籍。但联邦国籍与外国国籍产生的权利义务冲突的,以联邦国籍产生的权利义务为准。

【说明】

本条承认双重国籍。在目前世界人民频繁交往的情况下,禁止双重国籍已经毫无必要。

然而,多重国籍可能产生权利义务冲突,例如有多重国籍的联邦公民是否可以受外国驻联邦的领事保护,或者涉嫌犯罪时是否具有联邦国籍可能产生不同法律后果。然而,有多重国籍的联邦公民,可以退出联邦国籍(第一百九十九条第一款),若未退出联邦国籍,自然不能免除联邦国籍产生的义务,相对的,也不能因为联邦公民同时有外国国籍,而剥夺其因联邦公民身份而享有的权利。

因而,本条明确规定,多重国籍产生权利义务冲突时,以联邦国籍优先。

 

第二百条  (剥夺国籍)

非经本人同意,不得剥夺联邦国籍。

公共机关确认或授予联邦国籍的行为违法而被宣告无效、撤销或撤回,导致丧失联邦国籍的,不视为剥夺联邦国籍;出生取得联邦国籍的前提事后确认不存在的,同样不视为剥夺联邦国籍。

由于联邦领土变更根据国际条约或第二百〇二条的规定丧失联邦国籍的,同样不属于剥夺联邦国籍。

【说明】

本条是禁止剥夺联邦国籍的规定。一方面,剥夺联邦国籍可能导致当事人变为无国籍人,人权受到巨大损害,也违背《减少无国籍状态公约》的基本原则;另一方面,

本条规定,同时构成对法律处罚的限制,尽管法律处罚可以剥夺特定的法律资格(第二百〇四条),但未经本人同意,不能剥夺联邦国籍。

然而,关于联邦国籍的行政行为存在违法的情况,则应当根据行政程序法的规定,宣告无效、撤销或撤回,无论哪种情况,都是行政行为自始存在的法律瑕疵所致,并非事后剥夺国籍。

例如,根据行政程序法的一般原则,明显不符合归化入籍条件而入籍,联邦国籍自始无效;当事人以欺诈、贿赂等手段归化入籍,公共机关应当撤销其联邦国籍。这些情况下,当事人都不存在需要保护的信赖利益,丧失联邦国籍系当然之理。相反,由于公共机关错误而归化入籍的,其取得的联邦国籍如何处理,应当考虑信赖利益保护(第三百三十四条),而作出处理。但无论哪种情况,只要行政行为自始存在瑕疵,都不属于本条所称的“剥夺联邦国籍”。同样,出生取得联邦国籍的前提被确认不存在的,例如亲子关系被确认不存在,也不属于“剥夺联邦国籍”(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 135, 48, 54)。

 

第二百〇一条     (退出国籍)

有多重国籍的联邦公民,可以退出联邦国籍。

无多重国籍的联邦公民,为加入外国国籍,根据该国的规定有必要退出联邦国籍的,可以退出联邦国籍。嗣后未能加入外国国籍的,可以申请恢复联邦国籍。

以联邦国籍为前提的权利或资格,自退出联邦国籍时,自动丧失。

【说明】

本条是退出联邦国籍的规定。

考虑到世界上某些国家仍不承认双重国籍,甚至可能要求在入籍前放弃外国国籍。特设退出国籍的规定,以方便联邦公民加入外国国籍。

 

第二百〇二条     (领土变更导致的国籍变更)

联邦领土由于自然或人工原因而增加或丧失,不涉及其他国家的,不影响联邦国籍。

联邦部分领土转归其他国家的,在该部分领土有经常居住地但在联邦领土其他部分没有经常居住地的联邦公民,在领土变更时取得该部分领土新国家公民身份的,自动丧失联邦国籍。但国际条约另有约定或联邦法律另有规定的,从其规定。

联邦取得其他国家全部或部分领土的,在该部分领土有经常居住地并且有原国家公民身份的,自动取得联邦国籍。但国际条约另有约定或联邦法律另有规定的,从其规定。

【说明】

本条规定领土变更导致的国籍变更。

 

第二目  省籍


【说明】

本目规定省籍。


第二百〇三条     (省籍)

省籍以具有联邦国籍为前提。取得省籍的其他条件,由省宪法或省法律规定;但在任何情况下,在省领土内有经常居住地的联邦公民,具有该省省籍。

【说明】

省籍原则上由省宪法或省法律规定。在本联邦宪法下,省籍主要在参政权方面有意义,省议会和省公民投票的选举权以及担任省政务员的前提(第二百四十九条第三款)外;在其他方面,联邦公民在各省通常享有平等的权利。

根据本条规定,省籍以具有联邦国籍为前提,其他条件由省法律规定,然而,在省领土有经常居住地的联邦公民,都具有省籍,以保障联邦公民的迁徙自由(第一百四十六条);如果有某个省愿意扩大省籍范围,甚至规定全体联邦公民都是该省公民,悉听其便。同时,联邦国籍属于联邦专属立法事项(第二十八项),省法律不得将省籍授予非联邦公民。不过,联邦公民可能不是任何一省的公民,也可能是多个省的公民。

 

第七节  处罚


【说明】

在正常情况下,法律处罚主要是指刑罚。但在专制制度中,统治者常常以行政处罚或其他方式,规避刑法的基本原则,从而令人权无从保障。因此,宪法上的处罚,是指公共机实施的以处罚为目的的一切行为(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 26, 186, 204),包括刑罚、行政处罚及一切以处罚为目的而规定的不利后果。


第二百〇四条     (处罚的内容)

公共机关只能进行下列处罚:

(一)限制或剥夺人身自由;

(二)剥夺财产;

(三)禁止实施特定的积极行为;

(四)剥夺特定法律权利或资格;

(五)警告;

(六)在受处罚人自愿同意的前提下,要求其提供劳务。

限制或剥夺人身自由,仅限于对犯罪行为的刑事处罚。

【说明】

本条规定法律处罚的种类,包括:

第一,限制或剥夺人身自由,例如关进监狱、戒毒所、精神病院等,或者禁止离开或进入特定地点;

第二,剥夺财产,包括特定数额的罚金或没收一定比例的财产;

第三,禁止实施特定的积极行为,例如禁止观看体育比赛、禁止接触特定人等,这里仅仅可以禁止实施积极行为,而不能禁止实施消极的不作为,也就是禁止强令实施特定的行为,因为这往往意味着强制受处罚人提供劳务;

第四,剥夺特定的法律权利或资格,例如剥夺担任公职的权利、禁止驾驶特定的交通工具、禁止从事特定的职业、禁止拥有特定的物品等;

第五,警告;

第六,提供劳务,但前提是受处罚人自愿同意,不得违背其意愿强迫其劳动。

本条规定的目的在于禁止立法者随意设定其他种类的处罚。

 

第二百〇五条     (法律保留和确定性原则)

任何处罚,必须以受处罚人的行为违反行为时已生效的法律、国际条约或符合第四百二十九条的国际组织的决定为前提;并且,受处罚人的行为必须与联邦有适当联系,但国际条约或国际组织的决定另有规定的除外。

前款规定的法律、国际条约或国际组织的决定,应当清晰明确的规定受处罚的前提条件和处罚的具体内容。

法律、国际条约或国际组织的决定引用其他法规范的规定,作为受处罚的前提条件的,应当具体指明该法规范。处罚的内容由公共机关裁量的,应当适当的规定处罚的上限和下限。

【说明】

本条规定即刑法上的“罪刑法定原则”。然而,宪法上的法律保留,也适用于行政处罚、纪律处分等其他形式的处罚(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfG NJW 2002, 3693)。

同时,本条包含“确定性原则”,即相关的人能够从法律文本中,借助相关的法院解释,获悉其行为是否会受到处罚、会受到什么处罚(参见欧洲人权法院1993年3月25日14308/88号裁判)。在同类行为的判例尚未出现的情况下,欧洲人权法院认为明确性要求可以适当放宽(参见欧洲人权法院2012年2月17日50425/06号“索罗斯诉法国案”裁判,认可“内部人”这一法律概念符合明确性要求),考虑到事实上法学在不断发展,法律概念也在不断细化,这一观点具有合理性;但本联邦宪法并不作具体归档,留待判例与学说进一步探讨。

第三款第一句对空白罪状作出严格限制,以符合确定性原则(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 26, 338, 367; 47, 285, 311; 87, 399, 407; 92, 191, 197)。

第三款第二句规定处罚内容的确定性。仅仅规定“在行为人资产价值范围内支付罚款”,即违反确定性原则(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 105, 135)。

存在争议的问题是,在联邦成立前,在不符合民主、法治、人权的制度下实施的严重侵害人权的行为,如果根据当时的法律不受处罚,是否仍受本条的规定约束,而免除责任(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 95, 96,其认为这种情况可以作为罪刑法定原则的例外)。对这个问题,本联邦宪法不作规定,留待判例和学说进一步探讨。

 

第二百〇六条     (过错原则)

仅在行为人故意或过失的情况下,才可以进行处罚。

【说明】

本条规定过错原则。

 

第二百〇七条     (责任年龄)

处罚时,不满十周岁的人实施的行为,视为无过错。法律或其他法规范,可以规定更高的年龄界限。

【说明】

本条规定责任年龄。

 

第二百〇八条     (有利于受处罚人原则)

受处罚人实施应受处罚的行为后、处罚的决定作出前,关于处罚的法规范发生变化的,应适用对受处罚人最有利的法规范。但法规范另有规定的除外。

【说明】

本条规定即刑法上的“有利于被告人原则”。第二句设例外规定。现实中,在某些特殊时期,行为危害性显著增加时,法律可能加重处罚。例如灾害发生时,由于物资短缺,临时制定法律,对抢劫罪处以更重的处罚,或者对违反价格管制的行为处刑。如果灾害结束后即应适用普通的刑法,则这类临时法律目的将落空(参见阿根廷最高法院1994年317:1541号裁判)。因此,本条允许这类法律本身作例外规定。而且这样规定不违反法律保留原则(第二百〇五条)。

 

第二百〇九条     (相当性原则)

处罚应与行为人及行为的性质相当。

【说明】

本条规定即刑法上的“罪责刑相适应原则”。本条实际上是比例原则(第九条第二款)的具体规定。

 

第二百一十条     (剥夺人身自由的处罚)

剥夺人身自由的处罚,对于任何单个行为,最长为十五年;但故意造成他人死亡的,最长为二十五年。

裁判前实施数个应受剥夺人身自由处罚的犯罪行为的,合计剥夺人身自由的期限最长为三十年。

因犯罪被剥夺人身自由的人,在羁押场所内,有从事适当工作并取得合理报酬的权利。但不得违反其意愿,强迫提供劳务。

【说明】

本条规定剥夺人身自由处罚的最长期限,单罪最长二十五年,数罪并罚最长三十年,这意味着废除无期徒刑。

同时规定,被剥夺人身自由的人,由劳动并取得合理报酬的权利,但没有劳动的义务。

 

第二百一十一条 (其他处罚的期限)

剥夺人身自由以外的处罚,在性质上具有持续性的,最长为二十年。

【说明】

本条规定的其他处罚的期限。

 

第二百一十二条 (处罚期满后的保安处分)

处罚期满,根据法律规定,基于受处罚人未来实施违法行为的危险性,应当对受处罚人继续处以保安处分的,剥夺人身自由的保安处分期限每次不得超过三年,其他保安处分期限每次不得超过五年。

在前款规定的保安处分期间,有证据证明受处罚人未来实施违法行为的危险性已经消失或降低的,受处罚人有权请求变更或终止保安处分。

【说明】

本条规定处罚期满后的保安处分。

虽然本联邦宪法中,禁止无期徒刑和其他任何无期限处罚(第二百一十条、第二百一十一条),但由于受处罚人存在危险性,仍可继续处以保安处分,该保安处分可以反复延长。不过,该保安处分期限受到更严格的限制。

 

第二百一十三条 (剥夺财产)

剥夺财产的处罚执行时,应保留满足被处罚人及由被处罚人扶养的人的基本生活需求的必要财产。

【说明】

本条规定,剥夺财产时应当保障被处罚人及其亲属的基本生活需要。

 

第二百一十四条 (须由法院决定的处罚)

剥夺人身自由、剥夺担任公职的权利或提供劳务的处罚,只能由合法、独立、公正的法院作出决定。附条件的此类处罚,也不例外。

【说明】

本条规定,对被处罚人权利影响重大的处罚,适用“法院保留”(参见台湾司法院释字第一六六号大法官解释)。

 

第二百一十五条 (无罪推定)

公共机关的处罚决定生效前,任何人都视为无责任。

【说明】

本条规定即刑事诉讼法上的“无罪推定原则”。这意味着,在处罚决定生效前,公共机关不得对行为人作否定评价(参见欧洲人权法院2002年11月28日58442/00号裁判)。但是,民事赔偿并不受影响。

 

第二百一十六条 (疑罪从无)

对于是否应受处罚存在疑问时,应当认为不应受到处罚。

对于应受处罚轻重存在疑问时,应当认为应当受到较轻的处罚。

与认定处罚相关的程序性事项存在疑问时,应当采用对受处罚人更有利的处理方式。

【说明】

通常情况下,公共机关凭借公权力,比受处罚人有更强的搜集证据能力,因此,本条规定“疑罪从无”。该规定不仅适用于实体事项,也适用于程序事项(参见葡萄牙宪法法院546/2011号裁判,在对刑事案件是否可以上诉存在疑问时,应当认定可以上诉)

 

第二百一十七条 (禁止双重处罚)

任何人不得因同一行为受到公共机关两次处罚;公共机关对同一行为已经作出不受处罚决定的,同样不得再次处罚。但公职人员的纪律处分与其他类型处罚之间,互不影响。

外国或国际组织已经对同一行为作出处罚或不受处罚的决定,并且联邦根据国际法、法律或其他法规范,承认外国或国际组织的决定的,联邦或各省公共机关不得再次对同一行为进行处罚。但即使联邦或各省进行处罚时,即使不承认外国或国际组织的决定,外国或国际组织已经执行的同类处罚,仍然应当折抵。

【说明】

本条规定即刑法上的“禁止双重危险原则”。对同一行为同时存在刑事处罚和行政处罚规定的,只能受到一次处罚,不能同时适用。公共机关无罪判决等不受处罚的决定的,同样不得再次处罚(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 12, 62, 66)。

“禁止双重处罚”的适用,以公共机关作出了关于处罚的决定为前提。如果检察官仅仅暂时将某人排除在犯罪嫌疑之外,没有作出其不受处罚的决定,则不适用“禁止双重处罚”。检察官将来仍可将其重新列为犯罪嫌疑人,法院也可以对其作出有罪判决。

例外是,公职人员受到法律处罚同时,还可能同时受到纪律处分。因为公职人员与公共机关之间还存在长期的雇佣关系,纪律处分实际上基于公务员违反雇佣关系的义务。因此,由于公职人员受到其他法律处罚,与雇佣关系中产生的纪律处分并不冲突(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 32, 40, 48)。

第二款针对外国或国际组织已经进行的处罚和提出的指控。仅当联邦承认外国或国际组织决定的前提下,联邦或各省才受到“禁止双重危险原则”的约束。该规定旨在防止当事人通过外国或国际组织作出免责或较轻处罚的决定,而逃避处罚。不过,即使联邦不承认外国或国际组织决定,已经执行的处罚也要扣除。

 

第二百一十八条 (证据充分)

进行任何处罚,必须有充分证据,且不得仅根据被处罚人的陈述进行处罚。

【说明】

本条规定处罚须有充分的证据。

 

第二百一十九条 (非法证据排除)

公共机关以侵害人权的方式取得的材料,如果考虑侵害人权的严重程度与应受处罚的行为的危害性,不符合第三百二十九条的规定,则不得作为处罚的证据。

【说明】

本条规定非法证据排除。

在刑事诉讼中,非法证据并非一律排除。如果一律排除,则任何调查过程中任何微小的瑕疵都可能导致放纵犯罪,这是不能容忍的。而是应当衡量侵害人权程度的应受处罚的行为危害性程度,进行价值衡量。

 

第二百二十条     (折抵)

处罚确定之前,由于受处罚人存在受到处罚的可能,公共机关对受处罚人采取剥夺或限制人身自由、扣押财产、中止受处罚人的权利或资格或者其他措施的,应当相应折抵同类的处罚。没有同类处罚的,受处罚人有权选择按照公平的比例折抵其他处罚,或者选择不折抵而根据第二百七十一条请求补偿。

公共机关的措施违法的,受处罚人有权选择根据前款规定折抵其受到的处罚,或者选择不折抵其受到的处罚而根据第二百六十六条请求赔偿。

外国公共机关实施的措施,同样根据本条规定予以折抵。外国公共机关实施的措施,在联邦或省法规范中没有相当的措施的,应当根据该措施对相对人利益影响的性质和程度,公平合理的予以折抵。外国公共机关剥夺人身自由的措施,在执行方式上对相对人利益的实际影响,明显超出联邦或省法规范中剥夺人身自由的措施的,同样应当按照公平合理的比例予以折抵。

【说明】

本条规定折抵。合法措施自动折抵,但没有同类处罚的,赋予受处罚人选择公平折抵或请求补偿的权利;违法措施则赋予受处罚人选择折抵或请求赔偿的权利。


第二百二十一条 (再社会化)

公共机关应当采取适当措施,保障受处罚人在处罚执行完毕后,有重新融入社会的机会。

【说明】

本条赋予受处罚人再社会化的权利。事实上,主要对象是被剥夺人身自由的罪犯,公共机关有义务保障其有重新融入社会的机会。

 

第二百二十二条 (犯罪和刑事处罚)

只有严重侵害他人利益或公共利益的行为,才可以规定为犯罪及进行刑事处罚。

【说明】

本条规定犯罪和刑事处罚。

 

第二百二十三条 (前科消灭)

任何受过刑事处罚的人,处罚执行完毕后经过法律规定的期限未再犯罪的,在法律上视同未受过刑事处罚;隐瞒刑事处罚的经历,不得视为欺诈。该期限应按照刑事处罚的程度而定,但在任何情况下,不得超过二十年。

【说明】

本条规定前科消灭制度,旨在促进罪犯的再社会化。

 

第二百二十四条 (连体人)

连体人仅其中一人应受处罚的,对其执行处罚时,不得损害不应受处罚的另一人的利益。

【说明】

本条规定对连体人的处罚。

 

第二百二十五条 (处罚的含义)

本节规定中,处罚包括对犯罪的刑事处罚和公职人员的纪律处分,也包括公共机关以处罚目的实施的其他行为。

基于已经实施的犯罪或其他违法行为,以防止未来实施违法行为的危险为目的的保安处分或其他措施,视同处罚。但基于犯罪行为的保安处分或其他措施,不属于刑事处罚。

【说明】

本条是解释性规定。

在专制社会中,统治者常常运用刑罚以外的其他手段,任意剥夺他人人身自由、侵害人权,例如将他人软禁、投入精神病院等。为防止立法者借保安处分或其他措施规避刑法各种原则,本条第二款明确规定,保安处分,同样视为处罚(参见欧洲人权法院2009年12月17日19359/04号裁判)。

但是,基于已经实施的行为采取的预防性措施,方才视为处罚,为了保证将来的处罚执行,例如为防止犯罪嫌疑人逃匿或隐匿财产,而事先采取的强制措施,并非处罚。

 
第八节  特殊群体的保护


【说明】

本节规定特殊群体的保护。本节同时构成平等权的例外规定,任何特别保护仍需要符合比例原则(第九条第二款)。

第一目  妇女保护


【说明】

本目规定妇女保护。


第二百二十六条 (妇女)

涉及怀孕、流产、生育、哺乳以及其他与妇女生理特征相关的事项时,妇女受特别保护。

女性雇员在生育期间享有一百二十日的假期,并且雇佣关系和收入不因休假而受影响;生育双胞胎、多胞胎或连体婴儿的,假期延长至一百五十日。法律或其他法规范可以规定更长的假期。

女性雇员在生育期间,有权领取通常的劳动报酬。该劳动报酬由联邦承担;但省法律或省法规范规定了更长的假期的,由该省承担。

【说明】

本条规定妇女的保护。联邦宪法上对妇女的保护,限于妇女自身生理特点产生的利益保护。本条与第二十三条第一款第二句相对应,系性别平等的例外规定。


第二目  未成年人保护


【说明】

本目规定未成年人保护。

 

第二百二十七条 (未成年人)

不满十八周岁的人,为未成年人。

未成年人,按照其身心发育状况,受特别保护。

【说明】

本条规定未成年人的保护。

 

第二百二十八条 (监护)

父母有对未成年子女保护、扶养及教育的义务。父母不存在、下落不明、无能力或怠于保护、扶养及教育未成年子女,或有其他合理的理由的,为了保护未成年人的利益,应当根据法律或其他法规范为其选任监护人,由监护人承担保护、扶养及教育的义务。

为未成年人的利益,根据法律或其他法规范,可以令未成年人脱离父母或监护人。

根据羁押犯罪嫌疑人的规定羁押未成年人或者对未成年人执行剥夺人身自由的处罚时,羁押未成年人的机构应当代行监护人的职责。

在符合未成年人利益的前提下,父母或监护人可以决定对未成年人保护、扶养及教育的具体方式;但未成年人有认识能力的情况下,应当充分尊重其对自身保护、扶养及教育的方式的意见。

【说明】

本条规定父母和监护。

 

第二百二十九条 (未成年人的处罚和羁押)

对未成年人进行处罚,或者因未成年人涉嫌犯罪而采取措施时,应当考虑未成年人的身心发育状况。

未成年人因犯罪或涉嫌犯罪被剥夺人身自由的,应当羁押在专门羁押未成年人的监管场所,或者与同一监管场所被羁押的成年人相互隔离。

【说明】

本条规定未成年人的处罚和羁押。


第二百三十条     (未成年人的劳动)

任何人不得要求未成年人参加军队,或者参与军事活动或其他以攻击他人为主要目的的活动。

任何人不得雇佣或委托未成年人从事夜间、危险或高强度劳动,或者时间超过第二百三十七条规定的劳动。

【说明】

本条规定未成年人的劳动。

 

第二百三十一条 (儿童的劳动)

仅在同时满足下列条件下,方可雇佣或委托不满十二周岁的儿童从事劳动:

(一)劳动在性质上,无法以年满十二周岁的人替代的;

(二)劳动时间安排上不影响其接受教育;

(三)劳动的时间、强度、内容,不会对儿童身体或心理造成严重伤害;

(四)医疗专业人员认定儿童的身体或心理状况符合从事该劳动的要求;

(五)儿童的父母或监护人同意。

法律或其他法规范可以规定,雇佣或委托不满十二周岁的儿童从事劳动,须经有关公共机关事先批准。该公共机关应当审查是否符合前款规定的条件,决定是否批准;其批准可以对劳动的时间、强度、内容附加适当的条件。

在任何情况下,不满六周岁的儿童每日劳动时间不得超过二小时,六周岁以上、不满十二周岁的儿童每日劳动时间不得超过三小时。本款规定中,往返劳动地点的时间不计算在内。

【说明】

本条规定儿童劳动,主要针对儿童表演等无法以十二岁以上的人替代的劳动。

第三目  身心障碍者和老年人保护


【说明】

本目规定身心障碍者和老年人保护。

 

第二百三十二条 (身心障碍者和老年人)

身心障碍者和老年人受特别保护。

公共机关应采取适当的措施,缩小身心障碍者及老年人与普通人之间参与社会、政治、经济、文化的机会差别。

【说明】

本条规定身心障碍者和老年人的保护。

 

第四目  经济弱势群体保护


【说明】

本目规定经济弱势群体保护。

 

第二百三十三条 (经济弱势群体)

消费者、创业者、雇员及其他在经济关系中缺乏充分交易经验和协商能力的群体,有权以公平的条件参与经济关系。

消费者、创业者、雇员的相对人,应当提出公平的交易条件。

消费者、创业者、雇员与相对人之间诉讼管辖或仲裁约定,无效。

交易相对人不得要求消费者、创业者、雇员承担与合同目的无关的不合理义务,也不得要求起支付不合理的违约金。

【说明】

本条规定经济弱势群体的保护。

 

第五目  雇员保护


【说明】

本目规定雇员保护。


第二百三十四条 (雇员保护的原则)

招聘和雇佣期间,雇主应当平等且公平合理的对待雇员。

【说明】

本条规定雇员保护的基本原则。


第二百三十五条 (解雇)

无正当理由,雇主不得解雇雇员,也不得给予其他不合理的待遇。

雇主无正当理由解雇雇员,并且无法期待恢复雇佣关系的,雇主应当根据相关情形支付赔偿。

【说明】

本条规定解雇。


第二百三十六条 (工作条件)

雇主应当确保雇员有适当的工作条件并在工作中有适当的安全保护。

【说明】

本条规定雇员的工作条件和安全保护。


第二百三十七条 (工作时间)

合同约定或法规范规定的雇员工作时间,每日最长八小时,每周最长四十小时。

有下列情形之一的,可以不受前款限制,但应当通过调休,确保任何连续六个月的平均每日和平均每周工作时间符合该标准:

(一)发生灾害、事故或其他紧急情况下,为保护工作环境、工作设施、工作设备、原材料、产品或者其他与工作相关的人员或物品的安全,有必要超出该时间限制工作的;

(二)运输、医疗、公共设施维护、治安、灾害救援、军事和其他类似行业中,由于工作性质,经常需要雇员超出该时间限制工作的;

(三)雇员往返工作地点的时间,根据合同约定或法规范规定,计入工作时间,而旅途的必要时间超过前款限制的。

前款第一项和第二项规定中,应当保证雇员每连续六小时有不少于三十分钟的中途休息时间。

雇员在第一款和第二款规定的时间以外自愿工作的,或者雇主没有根据第三款安排雇员中途休息的,雇主应当按照不少于正常工作时间工资的百分之一百五十的标准支付加班费。

对于本条规定的事项,法律或其他法规范,可以作出对雇员更有利的规定。

【说明】

本条规定工作时间。

 

第二百三十八条 (工作时间的计算)

雇员实际工作的时间,均计入工作时间。雇员在工作地点为工作进行准备或者待命的,视同工作。雇员中途暂时中断工作不超过三十分钟的,同样计入工作时间。雇员无固定工作地点的,雇员从居住地往返工作地点的时间,视为工作时间。雇员有固定工作地点,但临时前往其他地点工作的,雇员从居住地往返临时工作地点的时间超过其通常往返固定工作地点的时间,视为工作时间。

雇员在工作期间,根据合同约定或法规范规定有义务参加职业教育的,职业教育的时间视为工作时间,并且前款第二句、第三句、第四句、第五句的规定相应适用。

【说明】

本条规定工作时间的计算。

 

第二百三十九条 (最低工资)

公共机关应当根据工作地点和行业,制定合理的最低工资标准。

在任何情况下,按小时计算的最低工资标准不得低于工作地点所在省的最近一次统计的人均国内生产总值的万分之二;无固定工作地点的,以雇员居住地为准。

【说明】

本条规定最低工资。

 

第二百四十条     (身体检查)

经常从事夜间工作、连续超过八小时工作、危险工作或者高强度工作的,雇主应当每三年至少为雇员安排一次身体检查,所需费用由雇主承担。雇员年满五十周岁的,应当每一年至少为雇员安排一次身体检查。

【说明】

本条规定身体检查。

 

第二百四十一条 (夜间工作)

雇员由于自身健康原因或需要照顾其他家庭成员的,有权请求雇主不安排十八时至六时的夜间工作。该时间以工作地的时区为准。

【说明】

本条规定雇员夜间工作。

 

第二百四十二条 (工资支付)

雇员工资结算周期不得超过一个月。

雇佣关系终止时,应当立即结算工资。

雇主应当在结算周期结束后七日内支付工资。

【说明】

本条规定工资支付。

 

第二百四十三条 (有薪休假)

雇员享有平均每年不少于二十日的有薪休假。法律或其他法规范,可以规定更长的有薪休假。

雇员自开始工作六个月起,可以随时申请有薪休假,但每个公历年度最多申请一次。雇员申请有薪休假的,雇主应当按照雇员的愿望和工作的需要,安排适当的休假时间。安排有薪休假后,雇主或雇员存在重大事由的,可以适当的调整有薪休假的时间。

雇员未享受的有薪休假累计达到六十日的,雇主可以主动为雇员安排有薪休假。

雇员未享受的有薪休假累计达到一百二十日的,有权请求按照加班的标准支付工资代替有薪休假,但在雇员提出请求之前,拒绝雇主主动安排的有薪休假期限的,雇员只能按照通常标准请求支付工资。

雇员与雇主终止雇佣合同时尚未享受的有薪休假,雇主应当按照雇员未享有的有薪休假的时间,支付通常的工资。

雇员生病无法工作的期间及休息日,不计入有薪休假的期间。

【说明】

本条规定有薪休假。

 

第二百四十四条 (雇员生病)

雇员生病无法工作的,由雇主继续支付工资,但自雇员开始工作起算,每年最多支付四十二日的工资。

雇主支付的雇员生病期间工资,可以从社会保险取得适当比例的赔偿,具体由法律规定。

【说明】

本条规定生病。

 

第二百四十五条 (无薪休假)

雇员享有适当的无薪事假;雇员有照顾或探望居住地较远的亲属的必要,或者有照顾未成年子女的必要的,另外享有适当的无薪假期。具体由法律或其他法规范规定。

【说明】

本条规定雇员的休假。

 

第二百四十六条 (实习生和学徒)

以实习生、学徒或其他类似名义,事实上为雇主工作的,视同雇员。

【说明】

本条系解释性规定,规定实习生和学徒的地位。

 

第二百四十七条 (公共机关的雇员)

除联邦宪法另有规定外,雇员权利,同样适用于军人、公务员以及其他公共机关的雇员。

【说明】

本条系解释性规定,明确公务员、军人和其他公共机关的雇员,均适用雇员的规定。

 
第六章  参政权


【说明】

参政权,是指参与决定公共事务的权利,按照耶林内克的四种公法关系划分,属于“主动地位”(拉丁文status activus)。具体而言,参政权包括投票权和担任公职的权利。


第二百四十八条 (投票权)

有投票权的联邦公民,为选民。

联邦法律可以规定,未达到一定年龄的未成年人,无投票权,但该年龄界限不到超过十六周岁。联邦法律规定了选举权年龄限制的,对于省内选举和公民投票,省宪法或省法律可以规定比联邦法律更低的年龄限制或者取消年龄限制;省宪法或省法律未规定的,适用联邦法律规定的年龄限制。

不得将剥夺投票权作为处罚,也不得以其他理由剥夺投票权。

省内选举和公民投票的投票权,限于具有该省省籍的选民。地方自治法人选举和公民投票的投票权范围,由省宪法或省法律规定;但在任何情况下,在该地方有经常居住地的联邦选民,享有投票权。

【说明】

本条规定投票权。

投票权包括投票选举联邦议会的权利,也包括公民投票、省议会选举、地方自治法人选举的投票权。

在普选制度下,关于出身、财产、性别等选举权的要求都被取消,但未成年人是否应当享有选举权,依然存在争议。反对者认为,未成年人若享有选举权,其投票意愿通常依从于父母,未成年子女较多的人,实际上掌握更多的投票权,造成投票权不平等。然而,赞成者认为,即使成年人投票,也难免受到他人影响。自由选举并非完全不受他人影响。

对这个问题的争论,本联邦宪法不作具体规定,而是交给立法者决定,根据第二款规定,法律可以剥夺全部或部分未成年人的投票权。但是,法律只能设年龄标准,不得设学历、财产等其他考量要素。基于普选的考虑,本联邦宪法规定,省法律可以设置投票权的年龄界限,但最高十六周岁,也可以更低,这是省议会自由裁量的范围。

根据第三百一十七条的规定,外国人有参与决定权的,其投票权由国际组织的决定予以规定,不属于联邦宪法规定的范围。

本条第三款规定,不得将剥夺投票权作为处罚,也不得以其他理由剥夺投票权。在某些国家法律中,往往将剥夺投票权作为一种刑罚,对于特定的罪犯可以判处剥夺投票权的处罚。然而,在普选制下,罪犯即使出于某种恶意动机行使投票权,也不会产生社会危害性。因此,设置这种处罚不仅毫无必要,而且毫无理由的剥夺了罪犯参与公共决策的机会。在本联邦宪法中,禁止剥夺罪犯的投票权。

在有些国家,无民事行为能力的成年人也被剥夺了选举权。但是,民事行为能力并不等于缺乏表达投票意愿的能力,没有必要完全剥夺这些人的选举权。

本条第四款规定省投票和地方自治投票的投票权范围。任何情况下,在省内有经常居住地的联邦选民都有该省的省籍,自然具有投票权(第二百〇三条);而地方自治法人投票,在该地方有经常居住地的联邦公民,同样有投票权。

 

第二百四十九条 (担任政务员的权利)

成年选民均可被选为联邦总统、联邦议员及联邦政府成员,但被法院宣告监护或禁止担任公职的除外;联邦宪法关于连任或再任的限制,不受影响。

联邦审计院院长、副院长以及联邦宪法法院法官,除适用前款规定外,还应具备联邦宪法规定的条件。

省相应的公职人员,适用前二款的规定,但应具有相应的省籍,并且,省宪法可以对连任或再任作出限制。地方自治法人相应的公职人员,也适用前二款的规定,但省宪法或生法律可以规定,须具有相应的省籍。

【说明】

本条规定担任政务员的权利。

一切成年选民都可以被选为立法机关和行政机关政务员,不得再规定年龄、居住年限、学历等其他限制(第一款)。但司法机关政务员,则可以附加专业能力和工作经历的限制(第二款)。

省政务员还应当具有省籍,但省籍实际上也是由省宪法或省法律规定的(第二百〇三条)。地方自治法人的政务员,是否须具有省籍,由省自行决定。

根据第三百一十七条的规定,外国人有参与决定权的,其担任政务员的权利,由国际组织的决定予以规定,不属于联邦宪法规定的范围。

 

第二百五十条     (担任其他公职的权利)

联邦公民,根据其与该职位相关的个人能力和其他个人特征,有平等担任第二百四十九条以外其他联邦或各省公职的机会;但被法院宣告监护或禁止担任公职的除外。

以法律或其他法规范有规定为限,外国人或无国籍人可以担任第二百四十九条以外其他联邦或各省公职。

【说明】

本条规定担任其他公职(主要包括公务员和军人)的平等权,既适用于首次担任公职的情况,也适用于担任公职之后的职位变更。

根据第一款,联邦公民担任公职的权利,系平等权(第二十一条)的特殊规定。对于联邦公民,只能以与履行公职相关的能力和其他个人特征,给予差别对待。

具体而言,录取公职人员时,应当以专业知识、工作经历和业绩、身体状况、是否存在不适合担任公职的违反或犯罪记录、是否符合职位的独立性要求(例如根据第八百八十一条第二款,与铁路企业有关联关系的,不得担任联邦交通调查局公职)等与职位有关的个人特征为依据,而不能以篮球技术、家庭收入、性别等与职位无关的事项为依据。

第二款明确规定,仅在法律有规定的情况下,外国人方可担任公职。

 

第二百五十一条 (禁止担任公职)

因犯罪被剥夺人身自由的,羁押期间禁止担任公职。

根据法律规定,合法、独立、公正的法院,可以宣告犯特定罪行的联邦公民,在一定期限内禁止担任公职;曾犯特定罪行的外国人或无国籍人归化联邦公民的,可以宣告同样的限制。

因涉嫌犯罪被剥夺人身自由的,羁押期间同样不得担任公职;涉嫌犯罪并可能受到禁止担任公职处罚的,为保护公共利益或他人利益有必要时,法院可以对是否犯罪作出生效判决之前,暂时禁止其担任公职;但暂时禁止其担任公职的时间,不得超过其可能被判决禁止担任公职的期限。

第一款和第二款情形中,已经担任公职的,其公职自动终止。第三款和第四款情形中,在禁止担任公职事由存续期间,其公职上的权利义务暂时中止;对于有任期的公职人员,公职中止期间,任期不停止计算。

【说明】

本条规定禁止担任公职的情况。


第二百五十二条 (禁止规定参政义务)

不得规定任何人投票或担任公职的义务。

【说明】

选民有选举权、被选举权和担任其他公职的权利。然而,选民并不承担政治责任,没有必要强迫选民投票或担任公职。因此,本条明确规定,选民有参政的权利,但在任何情况下都没有参政的义务。

 

第二百五十三条 (竞选)

在联邦议会、省议会、地方自治法人议会选举中,候选人和提名候选人的政党均有自由宣传其主张的权利。

在联邦议会、省议会、地方自治法人议会选举中,公共机关应当平等对待候选人和提名候选人的政党;此时,公共机关可以考虑候选人和政党的支持率。

在联邦议会、省议会、地方自治法人议会选举中,公共机关应当给予候选人和提名候选人的政党适当且平等的使用公共设施或公共场所的机会;此时,公共机关可以考虑政党的支持率。

联邦公民有权直接选举国际组织的机关的,对该选举同样适用本条的规定。

【说明】

本条规定竞选的自由和平等。

各候选人和政党应当对得到平等待遇,并有适当及平等的机会使用公共设施或公共场所,如道路、公园、公共机关建造的礼堂等。但是,机会平等并不等于每个候选人都完全同等,公共机关可以按照支持率分配机会,例如按照上次选举票数,在公共电视台中分配宣传时间(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 14, 121, 134)。

 
第七章  请求权


【说明】

请求权,是指要求公共机关实施特定行为的权利,包括请求作为和请求不作为的权利。按照耶林内克的四种公法关系划分,属于“积极地位”(拉丁文status positivus)。

实际上,许多人权的内容也包含请求权,例如许多人权包含请求公共机关保护的权利(第六条第二款),信息自由包含请求公共机关提供信息的权利(第九十二条)等。本章规定的,是一些典型的请求权。

本章条文,主要采用描述公共机关的义务的方式。但本章标题已经表明,该义务并不仅仅是公共机关的义务,同时也是相对人的权利,相对人有权请求公共机关履行该义务。


第一节  政治庇护


【说明】

本节规定政治庇护。在理论上,政治庇护权有自由权和请求权两种不同学说,前者认为政治庇护实际上是免受遣返的自由,后者认为政治庇护是请求公共机关给予停留许可的请求权。本联邦宪法采后一种学说。


第二百五十四条 (政治庇护)

身处联邦领土内的外国人,由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体、具有某种政治见解或其他政治原因,有受到本国迫害或者存在受到迫害的危险的,有权请求联邦给予政治庇护。

外国人离开本国领土后故意导致自己受到本国迫害或者存在受到迫害的危险的,无权请求政治庇护。

【说明】

本条规定政治庇护,权利人是外国人或无国籍人。本条针对的时政治难民,经济难民(如穷困、自然灾害、战争、暴乱等原因而生活困难,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 80, 315, 335)不属于本条规定的范围。也就是说,适用本条时,受迫害的原因应当是政治原因。所谓“政治原因”,主要是指联合国《关于难民地位的公约》第一条规定的事由,但为防止该规定的疏漏,设置了“其他政治原因”的兜底条款。

所谓“迫害”是指个人权利受到侵害,无法以其他方式避免(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 74, 51, 64),且无法期待其继续在本国生活(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 76, 143, 167),例如受到羁押、身体或心理伤害、禁止参与宗教活动、禁止生育或强迫堕胎、剥夺参与社会生活的的机会等。无正当理由禁止结婚,同样构成迫害;但仅仅禁止同性别结婚,却并不禁止其同居,则未达到“迫害”的程度。强迫违背信仰服兵役,是否构成“迫害”,存在争议,本联邦宪法不作具体规定,留待判例和学说进一步探讨。

“迫害”仅限于本国公共机关的迫害行为,私人团体实施的迫害行为不包括在内。但本国公共机关对私人团体实施的迫害采取纵容态度的,应当视为本国公共机关的迫害,例如1955年伊斯坦布尔“水晶之夜”对希腊人的劫掠,即在土耳其当局纵容下进行的;1983年斯里兰卡僧伽罗人对泰米尔平民的报复性屠杀,同样是在斯里兰卡当局纵容下进行的(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 80, 315, 336)。

第二款旨在防止外国人滥用政治庇护权行移民之实。也就是说,外国人在自身安全的情况下离开本国后,故意挑衅,令自己陷入受本国政治迫害的境地,不得请求政治庇护(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 74, 51, 64)。不过,本条并不要求离开本国与受迫害具有因果关系。一个外国人由于其他原因离开本国之后,例如前往其他国家旅游,本国发生对其迫害的活动,仍然可以申请政治庇护。

 

第二百五十五条 (推定规则)

本国基本制度严重违反民主及法治原则且严重侵害人权的,具有该国国籍的公民,身处联邦领土内并申请政治庇护的,推定为受政治迫害。

申请人的国籍国基本制度,符合民主及法治原则且充分保护人权的,除申请人提供充分证据证明其受政治迫害外,不得给予政治庇护。

【说明】

本条为了简化大规模难民的审查程序而设立。第一款针对严重侵害人权的国家国民,推定为受迫害;第二款则相反,对于符合民主、法治、人权原则的国家国民,推定为未受迫害。

 

第二百五十六条 (拒绝军事行动)

外国军事人员,拒绝参加本国明显违反国际法的军事活动,而有可能受其本国机关法律处罚的,推定为受政治迫害。

【说明】

本条主要为违反国际法侵略他国的国家的逃兵而设置。

 

第二百五十七条 (无国籍人的政治庇护权)

无国籍人享有本节规定的权利。适用本节规定时,其居留国视为国籍国。

【说明】

本条无国籍人的政治庇护权。

 

第二百五十八条 (多国籍人的政治庇护权)

外国人的其他国籍国不存在本条规定的情形的,不享有本条规定的权利。

【说明】

本条针对多国籍人设置。如果可以前往其他国籍国居住,即不享有本条规定的权利。但几个国籍国都存在政治迫害,则仍然可以申请政治庇护。

 

第二百五十九条 (拒绝庇护)

申请政治庇护的人有在联邦领土内实施严重危害他人或公共安全的行为的危险的,不得给予政治庇护。

申请政治庇护的人在申请前十年内,实施过联邦法规范上严重危害他人或公共安全的行为的,推定为有在联邦领土内实施严重危害公共安全行为的危险。

【说明】

为保护公共安全,本条规定禁止给予庇护的事由。

 

第二百六十条     (政治庇护的内容)

受政治庇护的人,有权在联邦领土内合法停留,并不受遣返,同时享有《关于难民地位的公约》规定的权利。

受政治庇护的人的其他权利,由联邦法律规定。

【说明】

本条规定政治庇护权的内容。

 

第二百六十一条 (政治庇护的终止)

申请政治庇护的事由不再存在时,政治庇护终止。

【说明】

本条规定政治庇护的终止。政治庇护终止后,当事人不再因政治庇护享有居留权,但法律也可以根据实际情况,允许当事人继续在联邦领土内居住,这属于立法者的裁量范围。


第二百六十二条 (临时停留)

申请政治庇护的行政程序和诉讼程序进行中,申请人有权在联邦领土内停留。

【说明】

本条规定政治庇护申请过程中的临时停留权;即使申请明显无理由,也不例外(参见德国联邦宪法法院1992年8月25日2 BvR 1433/92号裁判);这是因为,只要关于政治庇护的最终决定尚未作出,即不能完全否认申请人得到批准的可能,这种情况下,一旦遣返申请人,将造成无法弥补的损害。

 

第二节  领事保护


【说明】

本节规定领事保护。


第二百六十三条 (领事保护的内容)

联邦公民,在联邦领土之外,有下列情形之一的,有权请求联邦派驻当地的领事或其他行使领事职权的组织提供适当的救助和保护:

(一)死亡的;

(二)遭遇严重事故或疾病的;

(三)被剥夺或限制人身自由的;

(四)涉嫌犯罪或被裁判有罪的;

(五)紧急情况下,需要补办证件的;

(六)意外或紧急情况下,有联系亲友或经济救助的必要的;

(七)遭遇灾害、暴乱、重大传染病传播或其他重大危险事件,而有撤离的必要的。

本人无法请求救助或保护的,直系亲属、配偶、兄弟姐妹可以请求救助或保护;无上述亲属的,本人的其他亲属或有密切个人关系的人,可以请求救助或保护。

【说明】

本条规定联邦公民请求领事保护的权利。

本人死亡的情况下,除继承人(第三条第四款)之外,第二款规定的人也可以行使领事保护、权全,包括请求领事协助查明死因、运回遗体、追究相关的赔偿责任等。

本人丧失人身自由、下落不明、丧失意识、无法联系领事或有其他原因无法行使领事保护权时,第二款规定的人可以行使领事保护权。

 

第二百六十四条 (领事保护)

领事保护产生的费用,由本人承担;但本人无能力承担全部费用的,公共机关应当减少或免除费用。

【说明】

本条规定领事保护的费用承担。


第三节  请愿权


【说明】

本节规定请愿权。所谓请愿,是指向公共机关提出某种请求的活动。


第二百六十五条 (请愿权)

任何人都有向公共机关提出请求、建议、投诉和批评的权利,并且不得因此而受到不利对待。

除提出请求、建议、投诉、批评明显不存在答复的必要之外,公共机关应当给予合理的答复。

【说明】

本节规定请愿权。请愿的行为,与表达自由相互交叉。不过,请愿权还包括请求公共机关给予答复的权利(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 2, 225, 230)。


第四节  国家赔偿和补偿


【说明】

本节规定国家赔偿和补偿。


第二百六十六条 (一般规定)

公共机关或根据法规范授权执行公务的其他人,执行公务的违法行为给他人造成损害的,无论是否有过错,受损害的人均有权请求撤销违法行为或宣告违法行为无效、恢复原状、停止侵害、排除妨害、金钱赔偿、恢复名誉或其他适当形式的赔偿;公共机关造成精神损害的,受损害的人可以请求支付适当的金钱赔偿。

【说明】

本条系国家赔偿的一般规定。本条重点确认三项原则:第一,国家赔偿为无过错责任;第二,国家赔偿的方式包括金钱赔偿和实物赔偿(参见比利时最高法院1980年6月26日裁判、2011年5月5日裁判);第三,国家赔偿包含精神损害赔偿。

本条的适用要件包括:

第一,可归因于公共机关的行为,也就是公职人员的行为,或者其他受托人受公共机关委托实施的行为。不过,公职人员利用执行公务的机会给他人造成损害,应当认定为个人行为,不构成国家赔偿;但是,公职人员在执行公务时出于个人目的滥用职权给他人造成损害,例如军人在战斗中出于泄愤目的杀害平民,仍构成国家赔偿。

第二,执行公务的行为具有违法性。

第三,行为与损害之间具有因果关系。因果关系并不等同于“若无、则无”的条件关系,公共机关并不需要对非常遥远的“损害”承担赔偿责任。但关于因果关系的理论,本联邦宪法不作具体规定,而是留待学说和判例探讨。

尽管法官独立(第三百八十九条),但法院的违法行为仍然产生国家责任(参见比利时最高法院1991年12月19日“Anca第一案”裁判)。

议会决议同样产生国家赔偿责任。但有争议的是,议员个人职务上的违法行为,是否产生国家赔偿责任(参见比利时最高法院2006年6月1日裁判,认定议员个人的职务行为产生国家赔偿责任)。在本联邦宪法采肯定说,即使议员是人民的代表,其职务行为依然是执行公务的行为。即使联邦议员个人根据第六百六十五条免责,国家的赔偿责任也不因此而免除。

本条不涉及国际组织的责任。国际组织的责任是国际法问题,联邦宪法不作规定。


第二百六十七条 (立法不作为)

根据国际法或联邦宪法,联邦议会或联邦理事会应当制定联邦法律而未制定的,受损害的人有权根据第二百六十六条的规定请求赔偿,也可以请求按照公平原则制定临时规定。

根据国际法、联邦法规范或省宪法,省应当制定省法律而未制定的,受损害的人同样有权根据第二百六十六条的规定请求赔偿,也可以请求按照公平原则制定临时规定。

前二款规定中,对省立法机关违反省宪法的赔偿请求,如果省宪法或省法律规定由省宪法法院管辖,从其规定;省宪法或省法律没有规定的,由普通法院管辖。其他情形下,由联邦宪法法院管辖。

【说明】

本条确认,立法不作为,即立法机关有立法义务时没有立法,也同样导致国家赔偿责任。并且,在立法不作为的情况下,受害人主张权利常常无法可依,仅仅依靠赔偿无法真正填补损害。因此,本条特别规定,在立法不作为的情况下,法院可以按照公平原则制定临时规定。

 

第二百六十八条 (公职人员的赔偿责任)

公职人员职务上的违法行为给他人造成损害的,根据其过错程度,对受害人承担相应的连带赔偿责任;所在的公共机关已经承担赔偿责任的,应当向公职人员追偿。

【说明】

本条规定公职人员的赔偿责任。

 

第二百六十九条 (特别牺牲补偿)

为公共利益而有必要时,法律、其他法规范或公共机关根据上述法规范作出的决定,给特定人的利益造成不合理的损害的,应给予充分、迅速、有效的补偿。

【说明】

本条规定源自18世纪普鲁士法上的特别牺牲理论(德文Sonderopfertheorie)。任何一个人为公共利益而受到不合理的损害,应当得到补偿,例如为保护自然遗产而限制使用某块土地、警察为追捕嫌犯误伤路人、接受强制疫苗注射引起重大不良反应。

 

第二百七十条     (防止重大传染病传播)

为防止重大传染病传播,法律、其他法规范或公共机关根据上述法规范,对特定人采取下列措施的,对其受到的损害,应给予充分、迅速、有效的补偿:

(一)限制或剥夺特定人人身自由的;

(二)限制或禁止特定经营活动的;

(三)限制或禁止使用特定财产或者将财产用于特定用途的;

(四)杀死或销毁可能导致传染病传播的动物、植物或其他财产的;

(五)其他对特定人造成不合理损害的措施。

【说明】

本条系特别牺牲补偿的具体规定。

 

第二百七十一条 (刑事补偿)

在刑事诉讼程序中,最终未认定犯罪嫌疑人实施犯罪行为,公共机关合法的采取羁押、搜查、监视、扣押及其他强制措施,或者合法的中止犯罪嫌疑人权利或资格,给犯罪嫌疑人造成损害的,应当给予补偿。

在刑事诉讼程序中,公共机关合法的采取羁押、搜查、监视、扣押及其他强制措施,或者合法的中止犯罪嫌疑人权利或资格,根据第二百二十条折抵后,仍存在超出部分的,应当给予补偿。

【说明】

本条针对刑事补偿作出特别规定。对无罪者实施的强制措施,尽管程序合法,但仍应补偿。


第二百七十二条 (与有过失)

本节规定中,受到损害的人故意造成应当赔偿或补偿的的情况的,不享有赔偿或补偿请求权;过失造成应当赔偿或补偿的的情况的,应当根据其过错程度及其行为造成损害的原因力大小,确定适当的赔偿或补偿数额。

【说明】

本节规定与有过失。

 

第五节  行政程序


【说明】

本节规定行政程序中的权利。这里的行政程序,特指作出行政行为的程序。立法机关的个别性决定,同样受到行政程序权的保障(例如议会作出的人事任免,参见美洲人权法院2001年1月31日“宪法法院诉秘鲁案”裁判)。


第二百七十三条 (程序参与权)

公共机关作出行政行为过程中,该事务的利害关系人,有权请求以适当的方式参与行政程序,并有发表意见和提供证据的权利以及获取该行政程序有关信息的权利。

为保护公共利益或他人利益的目的、紧急情况下、针对不特定人的行政行为或者自动化批量作出行政行为时,可以在必要范围内限制前款规定的权利。

【说明】

本条规定行政程序参与权,包括听证权(参见波黑宪法法院AP 1139/06号裁判)。

本条第二款允许为行政效率和保护他人的目的,限制程序参与权。限制仍应符合比例原则。例如,针对不特定人作出的行政行为,通常不具有听证的可能性,但该行政行为与特定人利益密切相关的,仍然应当听证(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 119 Ia 141 E. 5c/cc、瑞士联邦行政法院裁判BVGE 2008/18 E. 5.2)


第二百七十四条 (说明理由和救济途径)

公共机关的行政行为,应当以可以合理期待相对人理解的方式,说明理由和救济途径。

为保护公共利益或他人利益的目的、紧急情况下、针对不特定人的行政行为或者自动化批量作出行政行为时,可以限制前款规定的权利。

【说明】

本条规定说明理由和救济途径。理由和救济途径必须能够令相对人理解(参见比利时最高行政法院2006年6月24日160544号裁判)。然而,相对人可能存在特殊情况,例如理解能力较低或语言不同等,而公共机关未必能够完全知道上述情况;因此,本条采用“可以合理期待”的标准,也就是根据一般人的理解能力和公共机关知道的特殊情况,确定是否属于“可以合理期待相对人理解”的标准。


第二百七十五条 (通知)

公共机关的行政行为,应当以适当的方式通知相对人。

针对不特定人的行政行为,可以采用公告的方式通知。该公告除载入《联邦公报》外,必要时还应当张贴在相关地点。

【说明】

本条规定行政程序中的通知义务。


第二百七十六条 (裁量)

公共机关作出行政行为时的任何裁量,应当符合法律或其他法规范,并应公平合理的作出裁量。

【说明】

在行政法上,不存在“自由裁量”,只有“受约束的裁量”。


第二百七十七条 (回避)

公共机关处理个别性行政事务时,公职人员与所处理的事务存在利害关系,而有影响公正行使职权的可能时,应当回避。

【说明】

本条规定行政程序中公职人员的回避。

 

第二百七十八条 (费用)

除法律另有规定外,公共机关作出行政行为或者采取其他行政措施的,不得收费。

法律可以规定相对人须支付适当的费用,或者补偿公共机关的开支。相对人证明自己无能力支付费用的,公共机关应当全部或部分免除其费用。

【说明】

本条规定行政费用。

 

 

第六节  诉讼权


【说明】

本条规定诉讼程序中的权利。


第一目  一般规定


【说明】

本目系诉讼权利的一般规定。


第二百七十九条 (法院裁判请求权)

个人发生法律纠纷且该法律纠纷与联邦或各省存在适当联系,或因联邦或各省公共机关违法行为而受到损害时,有权请求联邦或各省相应的合法、独立、公正的法院裁判。但根据对个人约束力的国际条约或者国际组织的机关作出的一般性决定,案件由国际条约或国际组织设立的法院管辖的,从其规定。

【说明】

本条规定请求法院裁判的权利。

形式意义上的司法权是指司法机关的职权,而功能意义上的司法权是指对法律纠纷的裁判(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 31, 43, 46; 60, 253, 269)。

本条规定保障个人请求司法机关行使功能意义上司法权。虽然其他机关也可能某些法律纠纷存在裁判权,例如行政复议,但最终的裁判权仍然属于司法机关。同时,法院的职权也不仅仅是实质意义上的司法权,法律也可能允许司法机关也可能行使其他权力(第三百二十三条)。

本条规定并不排斥仲裁。也就是说,当事人可以放弃本条规定的权利,而自愿接受法院以外的其他机构或个人的仲裁裁决。

 

第二百八十条     (法定法官)

各法院的管辖权,由法律规定。

各法院法官的专业分工和法庭组成,按照法律规定的程序公平合理的确定,并且应当给予相应人员发表意见的机会。

法院受理的审判事务,按照专业分工,有多名法官或多个法庭可以分配的,应随机分配。具体分配方式由法律规定,但不得有影响审判结果或审判公正的可能。

【说明】

本条规定“法定法官”原则,也就是案件分配给哪个法官审理,应当按照法律规定的程序分配,而不能由人为决定,以防对法院裁判的不正当影响(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 40, 356, 361; 138, 64, 86)。

法定法官包括三个层次:第一,法官管辖权;第二,法官专业分工;第三,具体案件的分配(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 4, 412, 416; 21, 139, 145; 40, 356, 361; 82, 286, 298; 95, 322, 329)。

 

第二百八十一条 (诉讼程序参与权)

当事人在诉讼中有权委托法律专业人士,并有权提出证据、发表意见。

法院裁判所依据的证据,应当给予当事人充分发表意见的机会。

当事人提出的意见和证据,与裁判结果相关的,法院的裁判应当充分考虑。

当事人在诉讼中有权及时获悉其他诉讼参与人提交给法院或法院调查取得的证据以及其他诉讼参与人的意见。

须紧急作出裁判而无法给予当事人行使本条权利的机会,或给予当事人行使本条权利的机会将损害裁判的目的,法律可以在裁判作出或裁判执行前限制当事人行使本条的权利,但应当事后给予当事人提出异议的机会,并且当事人在异议程序中享有本条的权利。

【说明】

本条规定参与诉讼程序的权利。第一款至第四款规定的权利包括:

第一,当事人发表意见的权利(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 127 I 54, 56);

第二,当事人提供证据的权利(参见东帝汶上诉法院59/CO/2010/TR号裁判、爱沙尼亚最高法院2015年9月22日3-3-1-40-15号裁判第40段)。特别是,当事人为证明某一事实,可以提供任何种类的证据。对当事人的证据形式作出限制,是对当事人诉讼权的干涉。例如,规定当事人只能通过纳税资料证明其收入,排斥其他形式的证据,侵害了当事人的诉讼权(参见葡萄牙宪法法院283/2012号裁判)。

第三,当事人对他方或法院取得的证据发表意见的权利(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 127 I 54, 56; BGE 142 I 86, 89 E. 2.2),包括询问证人和鉴定人的权利(参见加拿大最高法院“女王诉Lyttle案”裁判 [2004] 1 SCR 193第43段);

第四,当事人请求法院予以充分考虑其意见和证据的权利,但并不意味着当事人漫无边际的提出意见和证据,法律都必须考虑;法院考虑的范围,仅限于与裁判结果相关的意见和证据(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 136 I 229, 236 E. 5.2);

第五,当事人获悉包括他方提供或法院调查取得的证据和意见的知情权(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 89, 28, 35);同时,法院文书应当以适当的方式送达当事人(参见葡萄牙宪法法院99/2019号裁判)。

本条第五款允许特定情况下限制参与诉讼程序的权利。例如财产保全的裁判过程中,如果事先通知被保全人,则被保全人可能会转移财产,导致财产保全的目的落空,因此有必要限制被保全人参与诉讼程序的权利,但应当事后给予其提出异议的救济机会。


第二百八十二条 (询问证人和鉴定人)

证人和鉴定人询问,应当在法官面前进行,各当事人都有询问证人和鉴定人的机会,否则,证人证言和鉴定结论不得作为证据。

证人和鉴定人身处联邦领土之外,无法期待其在法官面前接受询问的,可以由联邦驻当地的领事或当地公共机关询问证人和鉴定人,但仅在领事或当地公共机关具有公正性,并给予当事人或其委托的人询问证人和鉴定人的适当机会的情况下,证人证言和鉴定结论才可以作为证据。

【说明】

本条规定证人和鉴定人询问。根据本条规定,证人证言只能在法官面前陈述(参见欧洲人权法院2005年4月5日39209/02号裁判);需要鉴定时,鉴定人也必须接受询问。

特别是,在刑事诉讼中,本条保障犯罪嫌疑人和辩护人询问证人的权利,以防止检察官或警察诱导、胁迫证人乃至伪造证人证言。

目击者或被害人在检察官或警察面前的陈述,虽然可以作为案件进一步侦查的线索,但不能作为刑事诉讼的证据。


第二百八十三条 (说明理由)

法院裁判,应说明理由。

【说明】

本条规定法院裁判须说明理由的义务(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 112 Ia 107, 109)。

本条仅仅规定法院说明理由的义务,但并未具体规定法院理由的详细程度。在实务中,本条与第二百八十四条存在着冲突,如果希望法院尽快裁判,则必然无法详细说明裁判理由。因此,本条规定中,法院理由的详细程度,应当根据当事人的利益衡量。特别是,剥夺当事人人身自由的裁判,需要更详细地理由(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 133 I 270, 283 E. 3.5; BGE 142 I 135, 145 E. 2.1)。

 

第二百八十四条 (尽快裁判)

法院应当尽快审理并作出裁判。

如果不立即作出裁判,当事人的利益可能受到不可弥补的损害,法院应当立即作出裁判。

【说明】

本条规定法院尽快裁判的义务。第二款则规定急迫情形下立即裁判的义务。

 

第二百八十五条 (上诉)

上诉,由法律规定。但应当给予同类案件同等的上诉机会。

对任何剥夺人身自由的法院一审裁判,被剥夺人身自由的人均有上诉的权利。

【说明】

诉讼权,通常并不包括上诉权的保障。

本条仅规定被剥夺人身自由的当事人的上诉权(参见欧洲人权法院2009年4月23日31001/03号裁判)。因为这是对人权的严重干涉,应当给予当事人请求再次审查的权利。

 

第二百八十六条 (法律援助)

个人有法律咨询或诉讼的需要,但没有能力支付法律专业人士的咨询、代理或其他法律专业服务费用的,有权请求联邦或省援助。

法律援助费用,涉及联邦宪法法院或联邦最高法院诉讼的,由联邦承担;其他情况下,由省承担。

【说明】

在当代社会中,普通人进行诉讼,通常必须求助于法律专业人士。如果当事人无能力支付法律服务费用,则在诉讼中会陷入不公。因此,本条规定请求法律援助的权利。本条第二款规定法律援助费用的承担者。


第二百八十七条 (刑事诉讼的当事人)

在刑事诉讼中,被害人和辩护人视为当事人。

被害人死亡的,其配偶和直系亲属,视为当事人;没有配偶和直系亲属的,其继承人视为当事人。

【说明】

本条一方面明确辩护人是刑事诉讼的当事人,另一方面,保障刑事诉讼中被害人的权利(参见美洲人权法院1998年1月24日“Blake诉危地马拉案”裁判、1999年11月19日“Villagrán Morales等诉危地马拉案”、2000年8月16日“杜兰德与乌加特诉秘鲁案”、2001年3月14日“Barrios Altos诉秘鲁案”裁判、2001年12月6日“帕尔梅拉斯诉哥伦比亚案”裁判、2003年6月7日“Juan Humberto Sánchez诉洪都拉斯案”裁判、2003年9月18日“布拉西奥诉阿根廷案”裁判、2004年7月5日“19名商人诉哥伦比亚案”裁判;阿根廷最高法院1998年321:2021号裁判、2007年330:3092号裁判)。

 

第二目  公益诉讼


【说明】

本目规定公益诉讼。


第二百八十八条 (公益诉讼)

任何人都有权为保护供公众使用的土地或其他财产、文化遗产、公众健康或环境,而向法院提起请求制止违法行为和向受害人赔偿的诉讼。

任何人都有组建以保护前款规定的利益为目的的团体的自由。该团体同样有提起前款规定的诉讼的权利。

【说明】

本条规定公益诉讼,包括个人提起公益诉讼的权利和团体提起公益诉讼的权利。

 

第三目  刑事诉讼


【说明】

本目规定犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的权利,旨在实现控辩双方“武器平等”(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 35, 263, 279; 52, 131, 144、瑞士联邦最高法院裁判BGE 126 V 244, 250; BGE 139 I 121, 124 E. 4.2)。

 

第二百八十九条 (指定辩护人)

犯罪嫌疑人未委托法律专业人士辩护时,法院应当为其指定法律专业人士为辩护人。指定辩护人的费用,涉及联邦法院的,由联邦承担;其他情况下,由省承担。

【说明】

在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人通常处于不利的地位,因此,有必要设置辩护人平衡双方地位。辩护人是独立的诉讼参与人,而非犯罪嫌疑人的代理人。因此,无论犯罪嫌疑人是否同意,只要其未委托辩护人,法院均应指定辩护人。并且,由于辩护人是独立的诉讼参与人,因此,即使犯罪嫌疑人败诉,指定辩护人的费用也不应当由犯罪嫌疑人承担。

 

第二百九十条     (翻译)

犯罪嫌疑人不熟悉联邦或有关的省通用语言的,委托辩护人时,可以同时聘请翻译;法院指定辩护人时,并应同时指定翻译。翻译可以辅助辩护人行使相关的权利。

法院指定翻译的费用,适用第二百八十九条的规定。

【说明】

本条规定犯罪嫌疑人聘请或由法院指定翻译的权利。

 

第二百九十一条 (询问犯罪嫌疑人)

询问犯罪嫌疑人时,应有辩护人在场,并允许犯罪嫌疑人在询问前和询问时咨询辩护人;但犯罪嫌疑人自愿放弃该权利的除外。

对犯罪嫌疑人的任何一次询问,均应给予其对涉嫌的犯罪进行全面辩护和说明的适当机会。

【说明】

本条规定,询问犯罪嫌疑人须有辩护人在场,旨在防止刑讯逼供。

 

第二百九十二条 (沉默权)

犯罪嫌疑人在刑事诉讼中不承担提供相关信息的义务。不得仅因犯罪嫌疑人沉默而对其作出不利的评价。

犯罪嫌疑人履行其他法规范义务而提供的信息,在刑事诉讼中,不得作对犯罪嫌疑人不利的评价。

询问犯罪嫌疑人前,应明确告知本条的权利;没有明确告知的,询问犯罪嫌疑人取得的信息,在刑事诉讼中,不得作对犯罪嫌疑人不利的评价。

【说明】

本条第一款规定犯罪嫌疑人的沉默权,并且沉默不得导致对其不利的评价(参见加拿大最高法院“女王诉诺布尔案”裁判[1997] 1 SCR 874)。第二款旨在防止公共机关规避沉默权的规定。第三款规定公共机关的告知义务。

 

第二百九十三条 (犯罪嫌疑人获悉基本信息的权利)

犯罪嫌疑人、其委托或法院指定的辩护人,有权获悉涉嫌的罪名、涉嫌犯罪的相关事实及理由以及可能承担的法律后果。

【说明】

本条规定犯罪嫌疑人获悉案件基本信息的权利。

 

第二百九十四条 (辩护人的会见及通信权)

犯罪嫌疑人被羁押或限制人身自由的,辩护人有权会见或通信。

【说明】

本条规定犯罪嫌疑人与辩护人之间的会见与通信权。

 

第二百九十五条 (犯罪嫌疑人获悉证据的权利)

犯罪嫌疑人及其辩护人有权获悉检察官持有的证据;即使在侦察阶段,也不例外。

【说明】

本条规定犯罪嫌疑人及辩护人的阅卷权(参见欧洲人权法院1997年3月18日22209/03号裁判),旨在保障犯罪嫌疑人及辩护人及时获悉检方的证据并有针对性地辩护。本条权利与第二百九十三条的权利不同,在妨碍审判或侵害他人权益的情况下,可以限制阅卷权,但不能限制第二百九十三条的权利(第二百九十六条)。

 

第二百九十六条 (犯罪嫌疑人权利的限制)

有可能妨害审判或侵害他人权益的情况下,法院可以在必要范围内,限制犯罪嫌疑人第二百九十四条与第二百九十五条的权利,或以其他方式替代。

【说明】

本条规定对接见和通信权、阅卷权的限制。但对该权利的限制,适用“法院保留”。

 

第二百九十七条 (辩护准备时间)

犯罪嫌疑人和辩护人有权请求公共机关给予辩护的必要时间。

【说明】

本条保障犯罪嫌疑人和辩护人必要的辩护时间(参见欧洲人权法院2005年1月20日63378/99号裁判)。

 

第二百九十八条 (最后陈述)

刑事诉讼言辞辩论结束后,应当给予被告人及辩护人对案件进行全面辩护和说明的适当机会。

【说明】

本条规定最后陈述。

 

第二百九十九条 (犯罪嫌疑人申请最终裁判的权利)

在法院作出是否犯罪的生效裁判前,即使犯罪嫌疑人死亡或不再具备受处罚的可能性,或者公共机关由于其他原因决定终止刑事诉讼程序,犯罪嫌疑人依然有权请求法院对是否犯罪作出裁判;犯罪嫌疑人死亡的,其配偶和直系亲属有权提出请求,没有配偶和直系亲属的,继承人有权提出请求。

【说明】

本条规定犯罪嫌疑人请求法院作出最终裁判的权利,旨在给予犯罪嫌疑人获得无罪判决、恢复名誉的机会。

 

第七节  社会权


【说明】

社会权,在20世纪逐渐为各国所承认。社会权的主要目的过缩小经济和社会地位的差距、促进社会平等。

生存权,即满足个人基本生存需要的权利,是社会权的核心部分(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 40, 121, 133; 44, 353, 375; 45, 187, 228; 125, 175, 219、巴西最高法院RE 482611-SC号裁判、格鲁吉亚宪法法院2002年4月18日1/1/27, 129, 158号裁判)。生存权并不同于生命权。生命权是指生命免于直接受到威胁的权利,而生存权是指取得维持生活所需的财物和服务的权利。

然而,在许多国家,宪法上社会权的规定并不直接赋予个人权利,例如:

1、《德国基本法》并没有社会权的具体规定,《德国基本法》第20条第1款“福利国家”(德文Sozialstaat)的规定并不能直接赋予个人请求权(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 27, 253, 283; 39, 302, 31; 41, 126, 153; 82, 60, 80; 94, 241, 263; 110, 412, 445)。德国某些州法上关于社会权利的规定,但仅仅视为公共机关的义务,而不直接赋予个人权利。

2、《瑞士宪法》中,满足个人基本生存需要的规定,被称为“社会目标”(德文Sozialziele)而非权利,仅仅具有宣示性作用,而不赋予个人对公共机关的请求权(参见《瑞士宪法》第41条第4款);

3、《荷兰宪法》中,仅有第20条第3款关于社会救济的规定直接赋予个人请求权,其他社会权利的规定均不赋予个人直接的请求权;

4、葡萄牙宪法法院同样不允许个人主张宪法上社会权利,仅仅承认人性尊严中“最低限度生存需求”的权利(葡萄牙宪法法院590/2004号裁判)。

5、《西班牙宪法》第53条第3款明确规定,只能根据法律主张社会权利。

6、《哥伦比亚宪法》第85条也不允许个人主张社会权。

在上述国家,如果认为社会权不赋予个人权利,那么实际上就无法对公共机关主张权利,宪法上的社会权利规定实际上仅仅具有宣示性作用,缺乏法律上的约束力。

然而,也有一些国家明确将宪法中的社会权视为个人权利,例如巴西(参见巴西最高法院207号摘要、RE 260922号裁判)、阿根廷(参见阿根廷最高法院329:553号裁判)、爱沙尼亚(参见爱沙尼亚最高法院2004年1月21日3-4-1-7-03号裁判第16段、2014年5月5日3-4-1-67-13号裁判第31段)。

如果仅仅将社会权视为国家的义务,但不作为个人的权利,那么实际上没有人能主张社会权,社会权将被架空。因此,本联邦宪法中的社会权是个人享有的权利,性质上属于对公共机关的请求权。本节是社会权利的主要部分。除本节规定外,弱势群体的保护(第二百三十三条)也属于社会权利。


第三百条  (社会保险)

联邦法律应按照国民经济发展的状况,为联邦公民以及在联邦领土内合法居留且经常居住的外国人或无国籍人,制定适当的医疗、养老、失业及其他社会保险制度。省法律可以对在本省居住的人的社会保险,作出补充规定。

社会保险不得因本人或亲属的出生地、国籍、省籍、住所、经常居住地、在某地居住或停留时间或者其他任何与地域有关的因素而给予差别待遇。

雇员的社会保险,不得因雇主的身份而给予差别待遇。

对于医疗保险,权利人在联邦领土内接受医疗服务,不得因服务地点不同而给予差别待遇;权利人在联邦领土外接受医疗服务,在适当范围内有权请求赔偿适当的费用。

【说明】

本条规定社会保险制度。同时禁止地域歧视。联邦法律对全联邦的社会保障规定必须一视同仁。而同时,各省可以对本省居民作出补充规定。

雇员的社会保险也不能因雇主身份而有所不同,特别是,公职人员的社会保险和私营企业员工的社会保险不得有差别待遇(参见意大利宪法法院238/1978号裁判)。

不同省的规定不同,这可能导致各省居民的社会保障存在差别;由于这种差别系不同省各自规定所致,并非同一个公共机关歧视所致,因此并不违反第二款禁止歧视的规定。

社会保险是立法机关的义务,立法机关未履行义务的,产生国家赔偿责任(第二百六十六条)。

 

第三百〇一条     (社会救济)

联邦公民或在联邦领土内合法居留且经常居住的外国人或无国籍人,生活基本需求无法满足、生活无法自理或者无法支付必要的医疗费用,且按照社会保险或其他制度无法得到保障的,有权请求适当的社会救济,但故意使自己陷入上述情况的除外。

社会救济由经常居住地所在的省负责,但法律另有规定的,从其规定。

社会救济可以采用货币、实物、可以兑换为特定实物的有价证券或者其他适当的形式,具体由法律规定。但在任何情况下,除对生活无法自理的人必要的照顾和必要的医疗费用外,应当保障权利人每月实际收入不少于居住地所在省的最近一次统计的人均国内生产总值的百分之一点五。

【说明】

本条规定社会救济制度。与社会补偿不同,社会救济的目的在于保障基本的生活需求,因此有必要地方给予不同的社会救济。

 

第三百〇二条     (扣押与强制执行的限制)

因社会保险或社会救济法律关系取得的利益或请求权,不得扣押,也不得作为强制执行的标的。

扣押或强制执行时,应保留满足被执行人及由被执行人扶养的人的基本生活需求的必要财产。

【说明】

本条规定扣押或强制执行程序中对个人生存的保障。

 

第三百〇三条     (犯罪被害人补偿)

因属于联邦管辖的犯罪行为而受到损害的人,如果无法通过其他方式得到赔偿,有权请求公共机关给予适当的补偿。

犯罪地点发生在多个省,或者全部或部分发生在联邦领土外的,由联邦补偿;其他情况下,由犯罪地点所在的省补偿。

【说明】

本条规定犯罪被害人的补偿。

 

第三百〇四条     (公用事业服务)

各省应当确保所有在本省领土内合法停留的人都有机会得到适当的供水、供电、燃气、排污、交通、通讯、医疗、教育及其他的公用事业服务;但法律或其他法规范,规定由联邦、地方自治法人或其他公法人负责提供上述服务的,从其规定。

【说明】

本条规定普遍性的公用事业服务。

 

第三百〇五条     (住宅补助)

在联邦领土内经常居住的联邦公民、联邦公民的配偶以及联邦公民的直系亲属,没有足够的经济能力为自己或家庭成员取得适当的住宅的,有权请求经常居住地所在的省给予适当的补助;但法律或其他法规范,规定由联邦、地方自治法人或其他公法人负责补助的,从其规定。

【说明】

公共机关并不能保证每个人都能在联邦领土内找到适当的住宅,只有提供适当补助的义务。

 

第三百〇六条     (促进就业)

在联邦领土内经常居住的联邦公民、联邦公民的配偶以及联邦公民的直系亲属,无法取得有适当报酬的工作机会的,有权请求经常居住地所在的省提供适当的工作技能培训及协助寻找就业机会;但法律或其他法规范,规定由联邦、地方自治法人或其他公法人负责上述事项的,从其规定。

【说明】

公共机关并不能保证就业,只承担促进就业的义务。

 
第二编  基本制度


【说明】

本编规定联邦和省的基本制度。


第一章  一般规定


【说明】

本章系基本制度的一般规定,包括基本原则、基本概念,并具体规定民主和法治原则。


第一节  基本原则


【说明】

本章定联邦宪法的基本原则。法律原则是法律的基本价值判断。宪法基本原则代表宪法的整体价值,其主要功能在于:宪法条文须结合基本原则解释;在宪法存在漏洞时,也可以直接适用基本原则填补漏洞;同时,修宪时不能修改宪法基本原则(第七百二十五条)。


第三百〇七条     (基本原则)

联邦,是民主、法治、保护人权、保障地方自治、遵守国际法的联邦制共和国。

【说明】

本条规定,联邦宪法的基本原则是以下七项:

第一,民主;第二,法治;第三,人权;第四,地方自治;第五,国际法优先;第六,联邦;第七,共和。

民主、法治、人权和地方自治是当代自由民主国家共同宪法原则,国际法优先也得到越来越多的国家认可。

从现实来看,单一制国家均为面积较小的国家,大国几乎全部实行联邦制,也有若干小国实行联邦制。因此,本联邦宪法采取以适用范围更广的联邦制为基础。在联邦制下,联邦和各组成单位均具有人口、领土、政权三要素,均为国家,在纵向上分别享有主权。

在自由民主国家中,部分国家基于历史传统实行君主立宪制,但即使君主没有实权,仍然是对民主制度的限制;共和制国家以民主的方式恢复君主制,非常罕见。因此,本联邦宪法采用共和制。

本条确立的基本原则也约束省宪法(第三百四十三条)。


第二节  基本概念


【说明】

本节定义联邦宪法中,与公权力有关的基本概念。


第三百〇八条     (机关)

任何以自己名义对外从事活动的机构,不论是否具有法人资格,均视为单独的一个机关。

【说明】

本条定义机关。


第三百〇九条     (公务)

公务包括:

(一)行使单方决定权利义务关系的权力;

(二)涉及公共利益,并且由公法人、公法人实际控制的私法人或私法上的其他组织或者法律或法规范的授权的人处理的其他事务。

【说明】

本条规定公务。公务包括两类:第一,行使主权,在任何情况下都属于公务,即使该事务授权给私人(行政私有化),也属于公务;第二,公法人或法律授权的其他人处理的公共事务。所谓公共事务,即涉及公共利益的事务,但公共事务并不必然属于国家事务,例如新闻媒体承担保障言论自由的任务,但原则上不属于国家事务,而是社会上的媒体来承担(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 66, 116, 133),只有公共机关处理这些事务时,才属于公务(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 107, 59, 90)。


第三百一十条     (公共机关)

公共机关包括:

(一)联邦和各省及其机关;

(二)根据联邦或各省法规范设立的公法人及其机关;

(三)公法人实际控制的私法人或私法上的其他组织。

根据法律或法规范的授权,以自己名义执行公务的其他人,在执行公务的事项上,视同公共机关。

适用排除公共机关享有的人权或其他权利的规定时,外国、国际组织以及在一定领土上实际执行公务的组织,及其实际控制的法人或其他组织,视同公共机关。

根据联邦宪法或省宪法进行公民投票时,全体享有投票权的人,视同公共机关。

【说明】

本条系对法治原则中公共机关概念的解释。

第二款规定,被授权执行公务的人,视同公共机关(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 127 I 84, 90 E. 4.c)。

第三款系外国公共机关的规定。外国公共机关不承担联邦宪法上的义务,但也不享有人权。

第四款规定,公民投票时,全体投票权人视同公共机关(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 129 I 217, 225 E. 2.2.1);但个别投票权人,不是公共机关。

根据第一百四十八条行使抵抗权的人,是否属于“公共机关”,存在争议,本联邦宪法不作规定,留待案例与学说探讨。


第三百一十一条 (公法和私法)

法规范规定的事项,其中一方当事人只能是公共机关的,该法规范为公法。

公法以外的法规范,为私法。

【说明】

本条规定公法和私法的区别,采用“修正的主体说”。


第三百一十二条 (公职人员)

联邦、省和其他公法人的一切管理人员和雇员,均为公职人员。

第三百一十二条第二款规定的个人,在执行公务的事项上,视同公职人员。

其他公共机关的管理人员和雇员,在第三百〇九条第一项的事务时,视同公职人员,在执行第三百〇九条第二项的事务时,仅在其根据公法任命或雇佣的情况下,视同公职人员。

排除公职人员享有的人权或其他权利的规定,同样适用于外国公职人员。

【说明】

公职人员承担特别的义务。本条界定公职人员。公职人员仅指自然人,具体包括:

第一,公法人的一切雇员,均为公职人员;

第二,被授权执行公务的个人,也是公职人员;

第三,公共机关实际控制的私法人,以及被授权的私法人的管理人员和雇员,执行主权事务时为公职人员(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 130, 76);

第四,公共机关实际控制的私法人,以及被授权的私法人的管理人员和雇员,执行其他公务时,仅在管理人员和雇员系通过公法关系任命时,才是公职人员。

也就是说,对于私法人从事涉及公共利益的活动,如果不涉及主权事项,实行“双轨制”,即国家有选择权,可以将其管理人员和雇员纳入公务人员,例如由作为私法人的国有交通公司承担公共交通职责,可以采用公法上的雇佣关系,从而其雇员视为公职人员,也可以采用私法上的雇佣关系,从而其雇员不属于公职人员。


第三百一十三条 (法律和法规范)

联邦议会或省议会根据联邦宪法或省宪法规定的立法程序而制定的文件,均为法律;联邦议会或省议会批准的国际条约,以及联邦议会或省议会通过的预算,均视同法律。

国际条约、国际组织的机关作出的一般性决定、法律以及行政机关在立法机关授权下制定的一般性规范,均为法规范。

【说明】

本条系对法律和法规范的定义。明确“法律”是指形式意义上的法律,而“法规范”是指一切成文法规范,即实质意义上的法律,但不成文法,如习惯法和法理(第三百二十八条),并不属于本联邦宪法的“法规范”。


第三百一十四条 (行政行为)

公共机关作出的包含权利义务关系的个别性决定,为行政行为,但法院作出的裁判除外。

公共机关决定的相对人系根据具体事件确定的群体、直接针对特定物作出的决定或者为特定设施制定的使用规则,均视为个别性决定。

【说明】

本条说明行政行为的概念。立法机关的个别性决定,同样属于行政行为,相对人有行政程序权。


第三节  民主


【说明】

所谓民主,根据爱沙尼亚最高法院的定义,民主是指“在人民的参与下行使权力,并在尽可能广泛和协调的基础上做出重要的管理决定”(参见爱沙尼亚最高法院1994年11月21日III-4/A-11/94号裁判)。也就是说,人民参与决策,是民主的本质特征。民主的具体内容包括形式上的民主,也就是公共事务在形式上都可以追溯到人民,以及实质上的民主,也就是人民对公共事务的有效影响。

由于本联邦宪法已经对公共机关的组织和职权做了相当详细的规定,只要遵循本联邦宪法,违反民主原则的案例在实务中是非常罕见的。


第三百一十五条 (人民主权)

联邦的主权,属于全体联邦公民;省的主权,属于全体省公民。

【说明】

本条确定人民主权原则。


第三百一十六条 (形式上的民主)

一切公共事务,均由联邦或省全体公民直接或间接选出的代表决定;但地方自治法人的自治事务,可以由该地方的公民直接或间接选出的代表决定。根据联邦宪法或省宪法规定,可以采用公民投票的事项,由联邦、省或特定地方的公民直接投票决定。

一切公共机关的设置、职权及人员任免,均由联邦或省全体公民直接或间接决定;但地方自治法人机关的设置、职权及人员任免,可以由该地方的公民直接或间接决定。

公民直接或间接作出前二款的决定时,除有正当理由外,应尽可能保证每个有投票权的公民的意愿具备同等权重。

【说明】

本条采用“民主正当性链条理论”,即一切决策均可直接或间接追溯到公民。在联邦制和地方自治制度下,联邦决策应追溯到全联邦公民决定,省决策应追溯到全省公民,地方自治法人决策应追溯到该地方公民(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 83, 37, 55、爱沙尼亚最高法院2012年7月12日3-4-1-6-12号裁判第127段)。

对民主制度作出具体规定。第一款规定“公共事务决策”的民主正当性链条,第二款规定“公共机关设置及人员”的民主正当性链条。

此外,基于反对民粹主义的考虑,对公民投票应给予严格限制,第一款特别规定公民投票的“宪法保留”,该原则也体现在第六章。

第三款规定有投票权的公民意愿的平等原则。“除有正当理由外,应尽可能”意味着存在正当理由时,可以偏离平等原则,例如选区划分不可能保证每个选区人口完全相等,只要人口差异不超过一定比例即可(第五百二十五条)。

本条未对投票权作具体规定,投票权具体规定在人权部分(第二百四十八条)。

对于合议制机关,是否可以吸收不具有民主正当性链条的成员参加(例如涉及劳工事项时,吸收工会代表参加)。德国联邦宪法法院采用双重多数理论,即任何决议不但需要全体成员多数同意,并且需要具有民主正当性链条的成员多数同意,就符合民主原则(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 93, 37, 67; 107, 59, 87)。这一理论在学理上依然存在巨大争议,因此本联邦宪法不作规定,留待判例和学说进一步探讨。

 

第三百一十七条 (外国人参与决定公共事务)

联邦加入的国际组织,如果该国际组织符合民主及法治原则,且充分保护人权,则根据组成该国际组织的国际条约,该国际组织成员国全体公民,可以直接或间接决定第三百一十六条规定的事项;根据组成该国际组织的国际条约,第三百一十六条规定的地方自治法人的自治事务,也可以由居住于该地方的该国际组织成员国公民决定。

【说明】

随着世界人民交往越来越密切,国际组织在促进各国合作、统一法律制度、便利人民交往和流动方面作用越来越大。目前,欧盟、非盟等国际组织的决议,对成员国人民具有直接的权利义务。在亚洲虽然尚无此类国际组织,但是在本联邦宪法中有必要留有空间。

国际组织的决议对成员国人民具有直接的权利义务的情况下,国际组织的决定,不能追溯到联邦公民,而是只能追溯到成员国全体公民,此即人民的“影响力减损”(德文Einflussknicke,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 142, 123)。德国联邦宪法法院认为国际组织符合民主原则的,此种“影响力减损”合宪(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 89, 155“马约案”、BVerfGE 142, 123及2019年7月30日2 BvR 1685/14与2 BvR 2631/14号裁判),但应当符合个别授权原则,即国际组织的决定应具有相关条约的明确授权(参见德国联邦宪法法院2009年6月30日2 BvE 2/08号“里斯本条约案”裁判)。

对此,本条特明确规定,此种“影响力减损”系对民主原则的限制,必须以国际组织符合民主、法治、人权原则为前提。此时,国际组织成员国全体公民在国际条约授权下,可以直接或间接决定联邦国内事务,也只有在这种情况下,联邦方可通过国际条约令国际组织的机关决定对个人产生直接效力(第四百二十九条)。

同时,参考目前欧盟对其他成员国公民投票权的规定,本条也允许通过国际条约,赋予国际组织其他成员国公民对地方自治事务的投票权。然而,联邦和省都是国家,与地方自治法人性质不同,根据该款反对解释,对于联邦与省的事务,其他成员国公民,不享有投票权。

本条所称“国际组织”,实际上也包括更高层次的联邦国家,也就是说,本条允许联邦与其他国家共同成立更高层次的联邦国家,即加入多级联邦制国家。


第三百一十八条 (实质上的民主)

公民根据第三百一十六条和第三百一十七条的规定,直接或间接决定公共事务时,应当确保公民对公共事务的有效影响;但自治公法人的自治权不受影响。

在确定公民对公共事务的有效影响时,应当综合考虑公民对公共事务的影响力,和公民对公共机关人员、职权、设置的影响力。

【说明】

本条规定实质上的民主正当性,也就是人民对公共机关的行为须存在有效的影响(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 83, 60, 72; 90, 37, 66; 107, 59, 91)。

一般来讲,形式上的民主正当性链条越长,则意味着人民的影响力越弱。在政治实务中,也常有人故意设置很长的民主正当性链条,从而架空民主行专制之实。因此,有必要通过实质上的民主补充形式上的民主不足。

第二款明确,判断人民影响力时,应当从事务上上的民主正当性与人员和组织上的民主正当性两个角度考虑。二者存在互补关系:如果公共机关行为内容的确定性很高,即裁量空间很小,人民对公共事务上的影响力主要通过法律体现,即在事务上存在较高的影响力,则此时允许减弱人民对公共机关人员、职权、设置上的影响力。反之,若公共机关的裁量空间很大,则人民对该公共机关人员、职权、设置必须具有足够强的影响力。

不过,即使在实质的民主正当性下,在自治公法人的自治权,如公立大学,也应当得到保障。

在实务中,当行政机关设置仲裁、调解或调查机构时,须特别考虑人民是否具有足够的影响力,以防个别团体实际取得权力而架空人民。


第三百一十九条 (任期延长)

宪法修正案、法律或其他法规范,延长公民直接或间接选举的人员任期或增加其连任或复任次数的,均不适用于该法规范生效时在任的人员。

【说明】

联邦宪法修正案由联邦议会决定(第七百二十五条)。然而,人民直接选举的联邦议员,选举即附有任期限制,联邦议会若通过修改宪法自行延长任期,属于“议会自肥”,当然违反民主原则(参见台湾司法院释字第四九九号大法官解释)。

然而政治实务中,自行延长任期或取消复任次数限制,可成为通向专制的手段。因此,本联邦宪法基于防范专制主义的考虑,将禁止延长任期或增加复任次数的范围扩展至一切间接选举的人员,如联邦总统、联邦总理、联邦宪法法院法官等。该等人员选任时,亦隐含任期限制及复任次数限制,其任内联邦议会若通过修宪或其他方式,延长任期或增加复任次数,当属违反民主原则,予以禁止;延长任期或增加复任次数,只能从下一任开始适用。


第四节  法治


【说明】

法治起源于18世纪,本来的目的是以议会参与制定的法律限制君主的权力,但随着社会发展,限制君主的权力渐渐不再成为法治的主要任务,而且议会本身的权力也要受到限制。

法治,包括形式上的法治和实质上的法治。形式上的法治仅仅指内容上的法律优先,而实质上的法治则指一切公共机关都要遵守公平合理的法规范。

本节将法治原则具体分为两目:三权分立及公共机关基本准则。在许多宪法理论中也将人权列入法治的一部分,本联邦宪法第一编已经专门规定了人权,因此不需要再重复。

某些其他事项,既涉及个人利益,也涉及公共机关基本准则,例如行政和司法的公平程序(第一编第七章第五节与第六节),也可以被认为属于公共机关基本准则。也就是说,这些事项既属于法治原则的内容,也属于人权的内容(参见德国联邦宪法法院2000年1月18日1 BvR 321/96号裁判、2004年5月4日1 BvR 1892/03号裁判、2009年10月8日2 BvR 547/08号裁判、2009年10月15日2 BvR 2438/08号裁判等)。在本联邦宪法中,对此类事项规定在人权部分(第一编),在本章不再重复规定,这是因为,人权受侵害可以提起宪法诉愿,对人民保护更为完善。


第一目  三权分立


【说明】

三权分立是指,公权力分为立法、行政、司法三类,分别由不同机关行使。三权分立的目的在于防止公共机关滥用权力。在历史上,民主制度确立前,三权分立曾经起到了人民通过议会制衡君主权力的作用。在现代民主社会,三权分立作为法治原则的一部分,依然具有防止公共机关滥用权力的作用。

“三权分立”首先是指权力的划分,也就是说,公共机关不得行使与其性质不相符的权力(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 90, 286“境外出兵案”、南非宪法法院“卫生部长等诉Treatment Action Campaign and Others案”裁判[2002] ZACC 15),其次是指权利相互制衡,即需要防止权力过度集中在一个部门(参见南非宪法法院“S诉DoDo案”裁判[2001] ZACC 16)。

司法机关和司法权的独立性通常没有疑问(第三百九十一条)。不过,在某些国家,司法权的独立性存在历史原因遗留下来的问题,例如荷兰国务委员会(荷文Raad van State)处理行政纠纷,在1980年代不满足司法独立的要求,侵害当事人的诉讼权(参见欧洲人权法院1985年10月23日8848/80“本瑟姆诉荷兰案”裁判);经过改革后,目前荷兰国务委员会设专门处理行政诉讼的部门,方满足司法独立的要求。

但是,立法机关和行政机关往往存在交叉:

1、在人事方面,大多数议会制国家采非强制一元化,即允许立法机关和行政机关成员相互兼任(但并非强制),本联邦宪法也采取这样的立场。在这种情况下,行政和立法之间分权制衡的关系通常转变为执政党和在野党在之间的分权制衡,从而衍生出的少数议员的权利(例如一定比例的议员即可设置调查委员会)。

2、在职权方面,立法机关和行政机关事实上存在交叉。这一点无论议会制还是总统制都没有区别。但各国普遍认可,某些重大事项属于立法权的“专属领域”,行政权不能触及;反之是否存在立法权不能触及、属于行政权的 “专属领域”,则存在疑问:

(1)少数国家持肯定态度:如德国、葡萄牙、东帝汶、圣多美和普林西比、佛得角、台湾。这些国家在立法或判例上均认为存在行政权的“专属领域”。

在德国,立法权和行政权的具体划分,目前德国学说上主要以“核心领域理论”和“重要性理论”为基础,但同时又发展出“功能最适理论”作为补充。也就是说,限制人权的个别性决定、行政机关内部决策以及外交和国防事务,均属于行政权的“专属领域”(参见《德国基本法》第19条第1款、德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 49, 89“卡尔卡案”、BVerfGE 67, 100“福力克案”、BVerfGE 68, 1“导弹部署案”以及BVerfGE 90, 286“境外出兵案”)。在劫机的情况下如何采取保护措施,也应当由政府尽心个别性的裁量(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 46, 160)。

葡萄牙、东帝汶、佛得角、圣多美和普林西比,均采“核心领域理论”,宪法明文规定,政府的组织和运作,是行政权的“专属领域”(《葡萄牙宪法》第198条第2款、《东帝汶宪法》第115条第3款、《佛得角宪法》第203条第1款、《圣多美和普林西比宪法》第70条第4款)。

在台湾,司法院同样采“核心领域理论”,认为行政机关的人事权是“专属领域”(台湾司法院释字第六一三号大法官解释);

(2)大多数国家持否定态度,不承认行政权存在“专属领域”。

特别是,法国宪法委员会在解释《法国宪法》第34条和第37条时,否认立法权受行政权“专属领域”的限制(参见法国宪法委员会1982年7月30日82-143号裁判)。

在这些国家,议会在政府面前“万能”,只要不违反宪法和国际法,议会可以对一切事项作出决议。

在本联邦宪法中,将三权分立规定为一项基本原则,立法权和行政权相互区分。立法权和行政权均有自己的“专属领域”。对于行政权的专属领域,议会无权直接作出决定,仅能通过倒阁、预算等方式监督政府。

鉴于三权分立的理论仍在发展中,本节以德国法上的“核心领域理论”和“重要性理论”作为出发点,但不明确接受“功能最适理论”。不过,不排斥判例和学说对未来三权分立理论的进一步发展和补充。


第三百二十条     (三权分立)

联邦及各省均实行立法、行政、司法三权分立。

立法机关、行政机关、司法机关只能依本节的规定行使相应职权,不得行使与其性质不相符的职权。但国际法、联邦宪法或省宪法对立法机关、行政机关、司法机关的职权另有规定的,从其规定。

【说明】

在本条系三权分立的基本规定。三权分立的例外规定,属于“宪法保留”事项。

在三权分立的一般原则下,仍可能存在性质有争议的机关。例如本联邦宪法规定的联邦审计院,能否界定为司法机关,尚存在争论。本联邦宪法不作具体界定,留待判例与学说探讨。不过,由于本联邦宪法对联邦审计院职权已有规定,联邦审计院的性质争论对实务影响不大。


第三百二十一条 (立法机关的职权)

立法机关的职权为:

(一)制定一般性法规范;

(二)对其他一般性事项作出决议;

(三)在不违反第十一条的前提下,对个别性事项作出决议。

除联邦宪法另有规定外,立法机关的决定,不得涉及行政机关内部决策过程和其他性质上专属行政机关的事项。

在不违反第十一条的前提下,立法机关可以对重大公共设施的相关事项作出决定。

【说明】

本条系立法机关权力的基本规定。同时规定了法律保留的“重大保留说”,与第三百二十六条对应。

一般来讲,立法机关负责处理一般性事项,但是,在实务中,并不禁止立法机关制定“个别性法律”(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 25, 371, 398“莱茵钢厂案”)。但“个别性法律”不得限制人权(第十一条),也不能侵害平等权(第二十一条),因此,只有在存在正当理由且符合比例原则的情况下,方可制定“一般性法律”。

根据“核心领域理论”,行政机关内部决策过程,为行政机关的“核心领域”(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 67, 100“福力克案”),立法机关不享有该权力。

对于外交和国防政策,德国联邦宪法法院从“功能最适”理论出发,认为除宪法明确授权(国际条约和军队调动的批准权)外,外交和国防事务属于行政机关,无论多么“重大”的事项,立法机关都没有主动作出决议的权限(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 68, 1“导弹部署案”以及BVerfGE 90, 286“境外出兵案”)。但“功能最适”理论仍有一定争议,而且目前德国判例仅适用于外交和国防事务,是否能作为普遍性的理论,并不明确。因此,第二款不明确接受“功能最适”理论,而是留待判例和学说进一步探讨。

第三款系解释性规定,立法机关有权决定重要公共设施的建设计划;但该权限并非排他性的,行政机关也有权决定重要公共设施的建设计划(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 95, 1)。

 

第三百二十二条 (行政机关的职权)

行政机关的职权为:

(一)对个别性事项作出决定;

(二)作出约束下级行政机关的行政规则或其他指示;

(三)根据立法机关的授权,制定一般性的法规范,但重大事项除外。

行政机关不得对犯罪或法律争议作出裁判,但对下级行政机关行为的效力进行裁判的除外。

【说明】

本条系行政机关权力的基本规定,其中第一款第三项系基于“重要性理论”,第二款系针对行政复议而设。

 

第三百二十三条 (司法机关的职权)

司法机关的职权为:

(一)对犯罪或法律争议作出裁判;

(二)根据法律规定,对可能涉及不特定人利益的个别性非讼案件作出裁判;

(三)根据法律规定,强制执行法院裁判或其他可以强制执行的法律文书;

(四)为确保将来的法院裁判执行,事先采取适当的措施。

【说明】

本条系司法机关权力的基本规定,包括争讼案件、非讼案件、执行案件以及保全措施。

非讼案件,司法机关和行政机关的职权也存在交叉。传统上,司法机关通常负责涉及不特定人利益的非讼案件。但这类案件的处理,具体分配给行政机关还是司法机关,本联邦宪法并不作具体规定,而是交由立法机关裁量。

强制执行案件,司法机关和行政机关的职权也存在交叉。传统上,剥夺人身自由的刑事裁判由行政机关执行,而其他法院裁判由司法机关执行;行政行为的强制执行,根据具体行为类行,也存在行政机关执行和司法机关执行的不同规定。本联邦宪法对强制执行的权限并不作具体规定,而是交由立法机关裁量。

对于司法权,有必要区分形式意义上的司法和实质意义上的司法。形式意义上的司法是指司法机关的活动。

 

第二目  公共机关行为准则


【说明】

本目规定公共机关的各项行为准则。


第三百二十四条 (法律优先)

联邦立法机关的行为,应当符合国际法及联邦宪法。省立法机关的行为,应当符合国际法、联邦法及省宪法。其他自治公法人立法机关的行为,应当符合约束该公法人的法规范。

行政机关与司法机关的行为,应当符合国际法、联邦法及其他法规范。

【说明】

法律优先是指一切公共机关的行为应当遵守法规范。

 

第三百二十五条 (法规范位阶)

法规范位阶依次为:

(一)国际法;

(二)联邦宪法;

(三)联邦法律;

(四)联邦行政法规;

(五)联邦行政规则;

(六)省宪法;

(七)省法律;

(八)省行政法规;

(九)省行政规则;

(十)自治章程;

(十一)自治法规;

(十二)自治规章。

下位法生效时,内容违反上位法的,下位法自始无效,且不因上位法修改而恢复效力;下位法生效后,由于上位法修改而违反上位法的,自修改的上位法生效时自动失效。

下位法制定时,制定程序违反上位法的,仅当程序违法严重或显而易见时,下位法自始无效。

对下位法的解释有疑义的,应当采用符合上位法的解释方式。

【说明】

法律位阶的理论源自汉斯·凯尔森,是法律优先原则的内容之一,包括下位法违反上位法无效,以及下位法应按照符合上位法的方式解释两方面内容。

一般性的法规范,下位法的内容违反上位法,自始无效,不存在例外;但下位法制定程序违反上位法,基于法的安定性考虑,仅在程序严重违法(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 31, 47, 53)或明显违法(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 91, 148, 175)时,下位法才无效。例如,法律案由没有提案权的人提案,即为无效(参见巴西最高法院ADI 2867 ES号裁判)。

下位法程序上是否违反上位法,应当以制定时为准;下位法内容上是否违反上位法,应当以生效时为准。也就是说,预计上位法可能会修改,允许预先制定未来生效的下位法。

下位法生效时符合上位法,而上位法事后修改的,自动失效。在葡文法学中,使用“上位法造成的违宪”(葡文inconstitucionalidade superveniente)这一概念,是否承认“上位法造成的违宪”,对法律自身效力并无影响,但对诉讼程序产生影响,即决定是否属于宪法法院进行违宪审查的对象。

无论下位法自始违宪,还是下位法事后违宪,进行违宪审查的程序并无本质差别,既然下位法自始违宪由联邦宪法法院审查,那么事后违宪也同样应当由联邦宪法法院审查,因此,本联邦宪法采肯定说。

下位法生效时,内容上违反上位法的,自始无效;但将来上位法修改,下位法的效力能否恢复,存在争议。在葡文法学中,称为“上位法造成的合宪”(葡文constitucionalização superveniente),在英文法学中,称为“遮蔽理论”(英文doctrine of eclipse)。

是否承认“上位法造成的合宪”,直接关系到法律的效力。巴西最高法院认为无效的法律自始无效(参见巴西最高法院AD 2728/AM号裁判),事后也不能恢复效力,因而否定“上位法造成的合宪”(参见巴西最高法院RE 390840/MG号裁判);而印度最高法院则持相反观点(参见印度最高法院“Bhikaji诉中央邦案”裁判AIR 1955 SC 781)。

下位法违反上位法即自始无效。假如承认“上位法造成的合宪”,那么当下位法已经被公认为无效,或者被法院宣布无效时,事后上位法修改,是否自动恢复效力,又需要再一次审查,损害法的安定性,因此,本联邦宪法采否定说。

虽然下位法违反上位法即自始无效,不过,对于根据无效下位法实施的个别行为,法秩序的存续力或信赖利益的保护仍发挥作用,未必一概无效。例如,根据无效的选举法已选出的联邦议员,其身份及在联邦议会中的行为,通常仍然有效;再如,行政机关无效法律作出的行政行为,其效力应当根据行政法的一般规定判断,通常属于可撤销或可撤回的行政行为;而法院根据无效法律作出的裁判,可以申请再审的裁判。

在法律实务中,下位法无效可能会导致具体事项无法处理,特别是法律违反宪法时经常存在这种情况。因此,本联邦宪法明确规定,联邦宪法法院宣告法规范违反宪法或国际条约而自始无效时,可以作出临时规定处理相关事项(第九百二十九条第二款);省宪法法院,自应比照该原则处理。而普通法院无法作出具有普遍拘束力的裁判,自然无法制定临时规定,应当以填补法律漏洞的方式处理(第三百二十八条)。

联邦宪法法院作出临时规定,甚至可能规定无效的法规范暂时适用(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 33, 303, 304),但在理论上,这仍应当认为系法院新制定的临时规定,无论如何也不能认为法规范自始无效的例外情况。

对于国际法与国内法的关系,本联邦宪法以一元论为原则,国际法高于国内法,且直接适用(第四百二十三条);但对于国际条约则部分例外的采用二元论(第四百三十条),以防公共机关借助国际条约规避联邦宪法的义务。

 

第三百二十六条 (法律保留)

行政机关与司法机关的行为,影响个人利益的,应当以国际法、宪法、法律或其他法规范为依据;仅仅规定行政机关职权的法规范,不得作为行政机关的行为依据,但第三款的规定不受影响。

重大事项,应当由联邦、省或自治公法人的立法机关决定;特别重大的事项,应当由联邦宪法、省宪法或自治公法人的自治章程规定。

行政机关的公告、警告、通知或其他类似行为,虽然不直接设定权利义务,但对个人利益有实际影响的,如果上述行为属于法律或其他法规范规定的职权范围,视为符合第一款的规定。

【说明】

本条是法律保留的规定。这里的法律是实质意义上的法律,也就是一般性规范的统称。

各国都不同程度地接受“法律保留”原则,目前实务中有代表性的观点主要有:

1、侵害保留说(德文Eingriffssvorbehalt),这是19世纪产生的理论,即侵害行为适用法律保留,例如:

(1)西班牙采侵害保留说(参见《西班牙宪法》第53条第1款)。

(2)荷兰最高法院通过1973年和1986年两个判决确立了侵害保留说的立场(参见荷兰最高法院裁判ECLI:NL:HR:1973:AD2208 “加氟案”、ECLI:NL:HR:1986:AC9460“美沙酮信件案”),同时荷兰宪法还规定了其他重大事项的法律保留。

(3)尽管日本也有全部保留说的主张,但目前实务中仍以侵害保留说为主。

2、仅对宪法明文规定的事项适用法律保留,例如法国法学理论上一般没有与“法律保留”类似的概念,实务中根据《法国宪法》第37条,法国行政机关法律未规定的领域内有行政权,主要是警察法上的行政权。只有“议会保留”的事项,行政机关的行为才必须具备法律依据。从结果上来讲相当于重大保留说。

3、“重大及侵害保留说”(德文Eingriffs- und Wesentlichkeitsvorbehalt),该学说19世纪的“侵害保留说”基础上发展起来,即侵害个人权利的事项和重大事项,均需有法律依据,例如:

(1)德国(侵害保留,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 6, 32, 37;重大保留,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 34, 165, 192);

(2)台湾(参见台湾司法院释字第四四三号大法官解释);

(3)爱沙尼亚同样采重大及侵害保留说(爱沙尼亚最高法院2000年10月31日3-3-1-41-00号裁判第4段、2002年12月24日3-4-1-10-02号裁判第24段、2008年5月16日3-1-1-86-07号裁判第21段、2008年6月2日3-4-1-19-07号裁判第25段)。

4、“全面保留说”(德文Totalvorbehalt),即行政机关的行为,原则上都要有法律依据,例如:

(1)奥地利(参见《奥地利联邦宪法》第18条第1款);

(2)瑞士(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 130 I 1, 5 E. 3.1及BGE 141 II 169, 171 E. 3.1);

(3)巴西(参见《巴西宪法》第37条);

(4)波兰(参见《波兰宪法》第7条以及波兰最高行政法院2010年1月5日I OSK 948/09号裁判);

(5)比利时(参见《比利时宪法》第105条);

(6)葡萄牙(参见《葡萄牙行政程序法典》第3条第1款),东帝汶、佛得角、圣多美和普林西比继受葡萄牙的学说,采取同样的态度。

由于给付行政并不会对个人利益产生直接损害,仅仅可能间接损害第三人利益,通过平等权(第二十一条)等人权保护足以保护第三人利益;即使在采全面保留说的国家也存在若干例外,以填补法律漏洞。因此,本联邦宪法接受德国和台湾的法律理论,采“重大及侵害保留说”及“层级化法律保留”理论,分为宪法保留、议会保留、一般的法律保留三个层级,即:特别重大事项需要宪法规定,重大事项需要议会通过法律规定,而其他侵害行为适用一般的法律保留,有行政法规规定即可;行政机关授益行为原则上不需要法律保留,属于行政机关职权内事项即可。

德国联邦宪法法院认为,重大事项是指“实现人权的重要事项”(参见德国联邦宪法法院裁判BverfGE 34, 165, 192; 47, 46, 79)。但本条并未直接采纳该观点,对“重大事项”概念不作具体界定,而是采取开放性的态度,留待判例和学说探索。

法律保留是指行政机关的行为需要有法规范作为依据;关于行政机关职权的规定,不能作为行政行为的依据,但可以作为事实行为的依据(第三款)。

行政机关的公告、警告、通知等事实行为,对个人权利产生影响的,德国联邦宪法法院放松了法律保留的要求,认为存在行政机关的职权的法律规定即可(参见德国联邦宪法法院裁判BverfGE 105, 252“乙二醇案”以及105, 279“冥想案”),而荷兰最高法院则采相反观点(荷兰最高法院裁判ECLI:NL:HR:1986:AC9460“美沙酮信件案”)。

行政机关的事实行为固然也对个人权利产生影响,但行政机关及时发布信息对公共利益也具有重大作用,在信息内容本身正确且发布信息的行为符合比例原则的情况下,应当允许公共机关发布相关信息。因此,本条第三款接受德国联邦宪法法院的观点,也就是说,只要相关法规范规定了行政机关的职权范围,即视为对行政机关的事实行为作出授权,不需要另外的法规范授权。

例如,负责产品质量管理的行政机关,公告某些产品的质量检验结果,属于事实行为,不直接对产品生产者和销售者产生权利义务效果,但仍对产品生产者和销售者的利益产生影响,即属于第三款规定范围。行政机关此种公告只需要其具有产品质量管理的职权即可,不需要法规范进一步授权。

行政合同。订立行政合同本身并不需要具有法规范依据,但行政合同的内容仍然应当符合“法律保留”的要求。

 

第三百二十七条 (遵循先例)

除非同一级别或无级别关系的法院之间裁判不统一、法规范和社会状况发生重大变化或者有其他明显充分的理由外,公共机关应当遵循与本案在事实上与法律上相似的法院裁判;不同级别的法院裁判不同的,应当遵循较高级别法院的裁判。

【说明】

根据法治原则,法院应当同案同判,因此,法院受先例约束;但适用先例时,既应当考虑本案与先例的相似性,也应当考虑先例的说服力(参见立陶宛宪法法院2007年10月24日26/07号裁判)。

 

第三百二十八条 (法律漏洞)

法规范存在漏洞,并且没有第三百二十七条规定的法院裁判作为参考的,公共机关应当按照习惯法处理,没有习惯法时,应当按照法理处理。

【说明】

本条是法律漏洞填补的规定。法律漏洞,既包括成文法应规定而未规定的事项,也包括成文法形式上有规定但明显不符合法规范目的的事项(即“目的性限缩”)。

根据本条,在成文的法规范存在漏洞时,习惯法和法理成为补充性的法律渊源。习惯法只能在成文法存在漏洞时才能适用,因此,本条隐含习惯法不能违反成文法的规定。然而,某些成文法规范,事实上长期没有实际适用,是否仍然应当认定其效力,换句话说,习惯法能否废除成文法,在本条中并没有明确规定,而是留待学说和判例进一步探讨。

 

第三百二十九条 (比例原则)

公共机关的行为,应符合下列规定:

(一)行为具有正当目的

(二)行为时,可以合理预期该行为有助于达成行为目的;

(三)在同等程度上有助于达成目的的方法中,对个人利益影响最小;

(四)对个人利益的影响与行为目的在程度上没有显失均衡。

本条不适用于以其他公共机关为相对人且对个人利益不产生直接效果的行为。

【说明】

比例原则是公共机关行为最重要的准则。比例原则是著名公法学家奥托·迈耶在1895年《德国行政法》(Deutsches Verwaltungsrecht)一书中提出,20世纪50年代在德国人权法上广泛运用,并对整个欧洲大陆产生影响,在20世纪60至70年代逐步被美洲和亚洲的大陆法系国家接受,1989年被加拿大接受(参见加拿大最高法院“女王诉Oakes案”裁判[1986] 1 SCR 103),进而在2000年前后被其他英美法系国家接受。

目前仍有极个别国家不采比例原则,如美国,除刑法之外其他事项,通常不接受比例原则(刑法上的比例原则参见美国联邦最高法院1892年“O'Neil诉Vermont案”裁判144 US 323);虽然美国也有某些判例事实上也运用了与比例原则类似的思想,但未形成比例原则的完整理论(参见美国联邦最高法院1982年“纽约诉费伯案”裁判458 US 747)。

本条具体规定比例原则。第一款第二项至第四项依次规定了“合目的性”、“必要性”、“相当性”的判定标准。

通说认为,比例原则仅适用于公共机关对个人的行为,而不适用于公共机关之间的行为。本条第二款特明确规定。公共机关之间的行为,不适用比例原则(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 81, 310, 338),但仍应遵守诚实信用原则。

 

第三百三十条     (明确原则)

公共机关的一切行为,内容应清晰明确,使相对人能够认识到其内容。

法规范引用其他法规范作为相对人权利或义务的前提条件的,应当明确指明所引用的法规范,以便相对人能够确定其内容。

【说明】

本条规定了明确原则。明确原则要求法律规范的相对人能够清楚其内容(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 5, 25, 31、格鲁吉亚宪法法院2007年12月26日1/3/407号裁判、罗马尼亚宪法法院2007年1月18日61号、2012年1月11日1号裁判)。不过,明确原则并不妨碍法律使用“不确定的法律概念”(参见荷兰最高法院裁判ECLI:NL:HR:2000:AA7954)。

引用其他法规范作为相对人义务的前提条件,应当具体指明(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 26, 338, 367; 47, 285, 311; 87, 399, 407; 92, 191, 197),而不能适用“按照相关法律规定”或“违反相关法律规定,处以罚款若干”这样的模糊文字,在这种情况下,当事人将不知道自己的义务内容。

 

第三百三十一条 (诚实信用原则)

公共机关不得以不正当的方式行使职权,并应当以诚实信用的方式行使职权。

【说明】

本条规定了公共机关行为的诚实信用原则(参见加拿大最高法院“De Savoye诉Morguard Investments案”裁判[1990] 3 SCR 1077)。该原则适用于一切公共机关;在联邦与省的关系上,本联邦宪法特别强调了诚实信用原则(第三百五十六条)。

“以不正当的方式行使职权”,乃是严重违反诚实信用原则的行为。公共机关行为应当客观评判,不考虑行为人自身动机和是否存在故意,因此,本联邦宪法不使用“滥用职权”这种包含主观动机的法律概念。

在德国、瑞士,使用的概念为“禁止随意”(Willkürverbot),如公共机关行为内容自相矛盾(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 140 III 167, 169. E. 2.2; BGE 124 I 11, 23)、事实认定明显矛盾(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 129 III 417, 419)、公然违反法律基本原则(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 131 I 57, 61)等。


第三百三十二条 (真正溯及既往)

公共机关的行为,不得以溯及既往的方式改变行为作出之前的法律关系;剥夺法律关系产生的利益的,视为溯及既往。但有下列情形之一的除外:

(一)明确公共机关原行为的具体含意的;

(二)个人无值得保护的信赖利益或信赖利益微不足道的。

【说明】

本条规定公共机关真正溯及既往的行为,并且特别指明,剥夺已经终止的法律关系产生的利益,视为溯及既往,例如补贴发放后,要求返还已经领取的补贴。

真正溯及既往的行为原则上禁止,即使为公共利益的目的,也不能真正溯及既往。但在相对人没有值得保护的信赖利益的情况下,则例外允许。例如法规范或行政行为仅因程序瑕疵而被宣告无效,公共机关再次制定同样的法规范或实施同样的行政行为,并溯及至原法规范或行政行为生效时,相对人并无值得保护的信赖利益,则例外有效。

 

第三百三十三条 (不真正溯及既往)

公共机关的行为,对行为作出前已成立并仍在持续中的法律关系,规定自行为作出时或作出后某时刻起发生变更的,应具备正当目的,且符合第三百二十九条的规定。

【说明】

本条规定公共机关不真正溯及既往的行为,例如改变已退休公务员未来的退休金。公共机关不真正溯及既往的行为,亦涉及信赖利益的保护(参见希腊最高行政法院1508/2002号裁判)。对此,应适用比例原则(参见波黑宪法法院CH/98/375号裁判、爱沙尼亚最高法院2009年10月20日3-4-1-14-09号裁判第50段以及2003年3月17日3-3-1-11-03号裁判第33段)。

关于刑事处罚及其他处罚,第二百〇八条另有特别规定。

 

第三百三十四条 (信赖保护)

相对人对公共机关行为的合理信赖,应受保护。

法规范或公共机关的其他行为,在公告或公布时内容错误的,相对人对错误内容的信赖,应受保护,但错误显而易见或相对人明知存在错误的除外。

【说明】

第三百三十二条、第三百三十三条实际上是信赖保护的具体规定。本条是信赖保护的一般规定。

根据本条规定主张权利,须具备以下四个条件:第一,相对人相信公共机关会实施某种行为;第二,这种信赖是合理的;第三,公共机关实施了不符合其信赖的行为损害其利益;第四,公共机关的行为不符合比例原则(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 129 I 161, 170 E. 4.1; BGE 137 I 69, 72 E. 2.5)。公共机关违反本条规定,产生的后果是撤销其行为及损害赔偿等。

第二款对公告或公布的事项信赖保护作出特别规定。

 

第三百三十五条 (特殊群体权利的平等保护)

军人、公务员、学生、被公共机关剥夺人身自由的人以及与公共机关存在其他特定法律关系的人,其权利及利益,应受平等保护,不仅因其身分而受影响。

【说明】

“特别权力关系”系19世纪德国法发展的理论,将军人、公务员、学生、囚犯以及公营造物使用人,视为公权力内部的人,而排除在法治和人权保护之外。该理论在二战后逐渐受到质疑,最终在1972年被德国联邦宪法法院废弃(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 33, 1)。受德国学说影响较深的台湾,也在近年抛弃“特别权力关系”理论(参见台湾司法院释字第六八四号、第七三六号大法官解释)。

鉴于“特别权力关系”仍有一定影响,故特设一条予以澄清。

 
第二章  领土


【说明】

本章规定领土,包括领土的范围和领土的变更。

在本联邦宪法中,领土是一种事实,即公权力实际有效的范围,而不是由公共机关界定的范围。联邦在外交上固然可以不承认领土变更,但并不能改变领土实际变更的事实(第三百三十八条)。


第一节  联邦领土


【说明】

本节规定联邦领土。


第三百三十六条 (联邦领土范围)

组成联邦的各省宪法实际有效的陆地范围及其上空的总和,构成联邦领土。

基于该陆地范围,根据国际法确定的联邦的领海及其上空,同样是联邦领土。

根据国际法确定的联邦的毗连区、大陆架与专属经济区,在涉及联邦管辖权事项时,视同联邦领土。

联邦注册的船舶、航空器或者联邦驻外使馆和领事馆及其他代表机构,不视为联邦领土。

【说明】

本条规定联邦领土的范围。联邦各省宪法实际有效的陆地及其上空总和,构成联邦领土的核心部门。同时,联邦领土也包括领海及其上空,该范围依国际法及联邦领土的陆地范围而确定。

根据本条第一款,联邦的领陆,系各省领陆的总和;换句话说,不允许存在属于联邦但不属于任何一个省的联邦直属地。

本条第三款明确毗连区、大陆架与专属经济区的地位。毗连区、大陆架与专属经济区在理论上不属于联邦领土,但联邦根据国际法享有相应的管辖权,因此在涉及管辖权事项时,视同联邦领土。例如,将货物从联邦领土内运送到大陆架,用于建造钻井平台,并不属于出口。

第四款系解释性规定。

 

第三百三十七条 (联邦领土变更)

公共机关对联邦领土的任何变更,应当采用与修改联邦宪法相同的程序,并取得相关省的同意。省同意的程序由省宪法规定;省宪法未规定的,应当采用与修改该省宪法相同的程序。但按照传统习惯的疆域或国际条约的规定进行勘界的除外。

不依赖于公共机关意愿发生的联邦领土变更,不适用前款规定。

【说明】

本条是关于联邦领土变更的规定,分为公共机关通过法律行为进行的变更和不依赖于公共机关意愿的变更。

本条第一款规定公共机关通过法律行为变更联邦领土的程序,例如变更领土的国际条约对联邦领土进行变更等。变更联邦领土的同时即变更了省领土,因此不但需要联邦同意,也需要省同意。

不过,根据传统习惯或国际条约进行勘界,不能视为领土变更,只能属于进一步明确领土范围的行为,不需要采用修改联邦宪法的程序。

本条第一款规定不依赖于公共机关意愿的领土变更,例如领土被敌对势力占领而无法收复、岛屿沉入海底等,这类领土变更不依赖于公共机关意愿,于事实发生时自然发生效力,也不需要任何法律程序。

 

第三百三十八条 (联邦领土被外国控制)

联邦部分领土被外国、交战团体或叛乱团体实际控制,而联邦事实上已经停止收回该部分领土的行动,或者可以预见在相当的时期内无法收回该部分领土的,视为联邦丧失该部分领土。

联邦或省在外交事务上不承认领土丧失,不影响前款规定的适用,也不影响领土变更而导致的法律关系变更。

【说明】

本条规定系对第三百三十六条第一款的进一步解释,即联邦领土因被外国控制而丧失的情况。第二款特别作解释性规定,领土丧失不依赖于联邦或省的承认

 

第二节  省领土


【说明】

本目规定省领土。


第三百三十九条 (省的分立、合并、领土移转)

省的分立、合并或省之间的领土移转,由相关省的宪法规定,无需任何联邦公共机关同意;涉及多个省的,各省之间应当订立协定, 协定需根据相关省的省宪法规定的方式取得批准,方可生效;省宪法未规定的,应当采用与修改该省宪法相同的程序批准。

【说明】

省的分立、合并或省之间的领土移转,不影响联邦的领土范围,即不影响联邦的管辖权范围,对联邦利益通常没有影响,因此不需要联邦同意。

因此,省的分立、合并或省之间的领土移转,属于省的主权范围,由省的宪法规定。省宪法可以决议采用公民投票的方式(符合宪法保留的原则,第四百六十六条),也可以将该事项授权省普通法律决定,甚至授权省行政机关决定,悉听其便。

如果省的宪法对省领土变更没有规定,那么应当通过修改省宪法的方式作出规定。

涉及多个省的,主要是指几个省的合并或领土移转,需要各省之间订立协定。而协定需要根据省宪法批准。

 

第三百四十条     (海洋及其上空的法律地位)

领海、毗连区、大陆架、专属经济区及其上空,不属于任何一个省的领土。

【说明】

本条明确,领海、毗连区、大陆架、专属经济区不属于省的领土,由联邦直接管理。

 
第三章  联邦与省的关系


【说明】

本章规定联邦和省的关系。

在宪法理论上,联邦制是地方分权的一种。地方分权既包括联邦制,也包括地方自治;国家向国际组织(例如欧盟成员国向欧盟转让主权)转让主权,也构成广义的地方分权。在性质上,地方自治与联邦制的区别在于:无论国际组织还是地方自治法人的主权,都是国家授予的,不存在自己原始的主权;而联邦和组成单位都是国家,有原始的主权。

对于联邦制和单一制,主要有以下几种做法:

1、除了超级大国和少数中等国家外,绝大多数国家实行单一制。

2、超级大国和少数中等国家实行联邦制:例如比利时、德国、瑞士、奥地利、巴西、阿根廷、墨西哥、波黑、印度、南非、马来西亚、西班牙。

3、通常视为联邦制,但严格说是单一制和联邦制的混合国家,也就是部分领土实行联邦制,部分领土实行单一制(即联邦直接管理的领土),例如澳大利亚、加拿大、美国。2016年《苏格兰法》修改后,英国是否已经转变为这一类联邦国家,存在争议。此外,1988年之前的巴西,存在不属于任何一个州、由联邦直接管理的联邦领土(葡文territórios federais),现在巴西虽然已经没有了联邦领土(首都巴西利亚所在的联邦区[葡文Distrito Federal]的地位类似州),但法律上依然允许设立新的联邦领土(参见《巴西宪法》第33条)。

联邦国家有两级联邦制和三级联邦制。大部分国家都是两级联邦制,也有少数实行三级联邦制,如巴西、阿根廷。

个别国家,同一级别的联邦成员在地域上相互交叉,例如,比利时的联邦成员则分为两类:地区和社区,它们在地域上是相互交叉的。

从历史上看,联邦制国家大多数是各国通过国际条约组成联邦而形成的,但也有单一制国家通过内部建立联邦成员国,从而转变为联邦制的例子。

联邦制和单一制也可以互相转变。不过,以民主的方式,将单一制国家转变为联邦制国家是比较容易的,例如比利时1993年从单一制变为联邦制。反过来,以民主的方式,从联邦制国家转变为单一制国家则相对困难,这需要联邦所有的成员国同意解散,并将主权转让给联邦,因此,很难找到民主方式从联邦制转变为单一制的典型例子。

联邦制主要有以下三种理论:

1、第一种联邦理论认为:

州先于联邦而存在,人民首先行使州的制宪权,制定州宪法。然后,人民和各州共同组建联邦,行使联邦的制宪权,制定联邦宪法。

主权是可以分割的,由州和联邦分享。州的主权属于州人民,联邦的主权属于联邦人民。通过联邦宪法,各州把主权转让给联邦。

联邦宪法制定后,联邦和州是平等的关系,各自行使各自的主权。

这种理论下,联邦制和单一制国家区别在于:各州有固有的主权,而地方自治的市镇的权力,系派生的主权,即联邦或各州授予的自治权。

瑞士、波黑根据这种联邦理论而建立。

2、第二种联邦理论认为:

联邦先于州而存在,即使在时间上先建立州、后建立联邦,但州的建立,实际上也是以建立联邦为前提而建立的。人民首先行使联邦的制宪权,制定联邦宪法。然后,各州人民在联邦宪法的约束下,行使州的制宪权,制定各州宪法。

主权是可以分割的,根据联邦宪法的规定,由州和联邦分享。州的主权属于州人民,联邦的主权属于联邦人民。

这种理论下,联邦制和单一制国家区别在于:各州有固有的主权,而地方自治的市镇的权力,系派生的主权,即联邦或各州授予的自治权。

德国、奥地利根据这种联邦理论而建立;美国同样根据这种联邦理论而建立(参见美国联邦最高法院“麦卡洛克诉马里兰州案”裁判17 U.S. 316,法院认为美国联邦系美国人民建立,而非各州建立;州与联邦分割享有主权,州的主权从属于联邦宪法)。

3、第三种联邦理论认为:

联邦先于州而存在。人民首先行使联邦的制宪权,制定联邦宪法。然后,各州人民在联邦宪法的授权下,行使州的制宪权,制定各州宪法。

主权是不可分割的,只属于联邦人民。州的权力只是自治权而不是主权,联邦宪法将权力授予州。

这种理论下,联邦制和单一制国家区别在于:联邦宪法授予联邦成员制宪权,而仅仅授予地方自治的市镇一定的立法权和行政权。

巴西、阿根廷、墨西哥、比利时、印度、南非、澳大利亚、加拿大、马来西亚、西班牙根据这种联邦理论而建立。

联邦和州的分权原则主要有:

1、立法和行政不平衡型,联邦的立法权较大,联邦成员的行政权较大。例如德国、瑞士、巴西、奥地利、印度、南非:

(1)联邦掌握大部分立法权,以实现法律统一;而联邦成员在部分事务上可以补充联邦法律的规定,在少数事务上有专属立法权。

(2)行政权主要归联邦成员,在执法上体现各地特殊性,联邦仅在需要统一管理的事务上有行政权。

(3)大多数国家联邦设置的法院仅负责终审,下级法院由联邦成员设立;但巴西的联邦也设下级法院,主要审理涉外案件,南非的法院均属于联邦。

2、立法和行政平衡型,联邦行政机关执行联邦法律,联邦成员行政机关执行联邦成员法律,几乎不存在交叉。例如比利时、阿根廷、墨西哥、波黑、澳大利亚、加拿大、马来西亚、美国。

这些国家的司法权划分方式各不相同:

比利时联邦制改革时,司法权没有调整,因此司法权都属于联邦。波黑则仅在联邦层面上设置宪法法院和最高法院,其他法院由联邦成员设立;

澳大利亚、加拿大仅在联邦层面上设终审法院,其他法院由联邦成员设立。

马来西亚在联邦层面上设高等法院、上诉法院和最高法院,地方法院由联邦成员设立。

阿根廷、墨西哥、美国则设有一套联邦法院体系和一套联邦成员法院体系,联邦成员法院主要管辖联邦成员内部的案件,并对绝大多数案件有终审权,通常仅在涉及宪法时,才可以上诉至联邦最高法院。

本联邦宪法对联邦和省的权力划分,采用大多数国家的划分原则,即立法与行政不平衡,立法权主要归联邦,行政权主要归省,联邦法院主要负责终审,下级法院由省设立。

其中,省主权的核心部分,主要包括社会文化事务和省内治安的立法权(第三百六十一条)和行政权(第三百七十一条)受到保障。

许多联邦国家的宪法,例如德国、瑞士、巴西、奥地利、阿根廷、美国,都有“默认属于州的条款”,即联邦宪法没有明确规定属于联邦的权力,属于州;比利时也有这样的规定(参见《比利时宪法》第35条),但该条尚未生效,目前采取相反的原则,即“默认权力规联邦”。

然而,实务中这样的“默认条款”并不能完全贯彻,在联邦宪法明文规定之外,联邦依然享有所谓的“隐含权力”。因此,本联邦宪法不设置这样的条款,未明确规定的事项,不能默认为归联邦,也不能默认为归省,而是要通过解释联邦宪法及填补法律漏洞的方法确定。


第一节  一般规定


【说明】

本章是联邦与省关系的一般规定。


第三百四十一条 (联邦原则)

联邦与各省均为国家;联邦与各省之间的主权划分,根据联邦宪法确定。

【说明】

本条系联邦原则的规定。

 

第三百四十二条 (加入与退出联邦)

省加入或退出联邦,需经联邦同意。

只有符合民主、法治、人权原则的省,方可加入联邦。

省加入联邦时,经联邦同意,可以保留退出权。省加入联邦后,可以放弃或部分放弃退出权。省加入联邦后,经联邦同意,可以增加退出权。

联邦同意省加入联邦或者同意省保留退出权,需要采用与修改联邦宪法相同的程序。省申请加入联邦或保留退出权,应当采用与修改该省宪法相同的程序;但省宪法有更严格的规定的,从其规定。

保留退出权的省与其他省合并或领土增加的,只有当全部所涉领土都曾保留过退出权,方可行使退出权。

【说明】

本条规定省加入和退出联邦的条件。

第一款规定中,省加入联邦或退出联邦,对联邦管辖权范围产生直接影响,自然需要联邦同意。第二款要求,只有符合民主、法治、人权原则的省,方可加入联邦。第三款规定,省加入联邦时可以保留退出权;联邦同意省加入时,即意味着事先同意省保留退出权,此时,省可以单方面行使退出联邦的权利。省加入联邦后,可以单方面放弃退出权,自不待言;同时,省也可以申请增加退出权,但需要联邦同意。

省的退出权可以附条件,即特定条件成就时省可以行使退出权;也可以不附条件,即省在任何情况下都可以行使退出权。

第四款则规定,联邦同意省加入、退出或增加退出权,采用与修改联邦宪法相同的程序,即分别需要联邦议会及联邦理事会全体成员的三分之二多数同意。而省内的决策程序,由省宪法规定,该规定对应联邦领土变更时第三百三十七条第一款第二句规定的省同意程序。

第五款处理省领土变更情况下的退出权问题。假若保留退出权的省与其他未保留退出权的其他省合并,或者吸收了未保留退出权的其他省部分领土,则该省再行使退出权即损害了联邦利益,只有经过联邦同意,方可退出(第二款第二句)。

 

第三百四十三条 (省宪法)

省的组织,由省宪法规定。省宪法应当符合第三百〇七条的基本原则。

【说明】

本条是关于省宪法的一般规定,特别明确规定省宪法必须与联邦宪法的基本原则一致。这在巴西宪法理论中通常被称为“对称原则”(葡文princípio da simetria)。

省宪法不得违反联邦法,特别是不得违反联邦宪法。例如,省必须实行民主原则,省行政机关必须对省立法机关或人民负责,而不得由无关的第三人行使行政权(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 9, 268, 281);省宪法上的人权范围,可以比联邦宪法的人权范围更广,但不能更窄;省法院设置必须根据联邦宪法的规定(第四节第二目);省宪法必须符合三权分立原则(第四节第一目),也就是说,省的立法机关和行政机关必须分立;省必须保障地方自治(第四百五十三条)等。

除此之外,在不违反联邦宪法的前提下,省宪法可以自由规定其组织。例如省宪法可以规定行政机关对立法机关负责(议会制),也可以规定二者相互独立(总统制)。省立法机关可以采用一院制或两院制。甚至,省的名称,也可以自由确定,并不一定以“某某省”命名,但无论名称如何,只要根据本联邦宪法加入联邦,即视为本联邦宪法意义上的“省”。

 

第三百四十四条 (省立法机关选举)

省立法机关通过选举产生,具体由省宪法规定;省宪法未规定的事项,由省法律规定。

省立法机关选举,适用第五百一十二条至第五百一十七条的规定。

【说明】

本条规定省议会的选举。

 

第三百四十五条 (协定)

联邦与省、省与省,均可以订立协定。该协定须经各方具有相应职权的机关决定。

协定的变更或终止,须经各方同意;但协定本身另有规定的除外。

协定包含一般性规定的,视为联邦或省相应类型的法规范。

【说明】

本条系“联邦合作”的具体体现,规定联邦与省的协定,以及省与省的协定。

联邦与省的协定不得违反联邦宪法,特别是,不能改变联邦宪法明确规定的权力划分(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 32, 145, 156; 39, 96, 120; 41, 291, 311)。

 

第三百四十六条 (行政行为的认可)

联邦任何有效的行政行为,省都应当认可。

联邦法律或省法律规定由省行政机关负责认定下列事项的,任何一个省的有效认定,联邦和其他省应当认可:

(一)职业能力和资格;

(二)学历;

(三)交通工具驾驶员资格;

(四)交通工具在公共场所行驶的资格;

(五)根据联邦技术标准对产品的检验。

联邦法律可以规定省的其他行政行为的相互认可。

【说明】

本条联邦和各省对其他省行政机关相关事项的认可。该规定的目的是方便联邦公民在整个联邦范围内旅行和迁居。

 

第三百四十七条 (法院裁判的认可)

任何法院的生效裁判,联邦和各省都应当认可。

【说明】

本条规定法院裁判的相互认可。

 

第三百四十八条 (相互协助)

联邦公共机关行使职权,需要省协助的,该省应当协助。

省公共机关行使职权,需要联邦或其他省协助的,联邦或该省应当协助。

【说明】

本条规定联邦和省相互协助的义务。


第三百四十九条 (跨省执法)

省法官或省检察官行使职权有必要时,可以在整个联邦领土内采取措施。

省的其他公共机关,有下列情形之一的,可以在其他省的领土或者联邦的领海、毗连区、大陆架或专属经济区内采取措施:

(一)行使职权而需要通过该区域运输物品或人员的,以及与运输相关的必要措施;

(二)紧急情况下,如果不立即采取措施将导致无法弥补的损害,因而有必要立即进入该区域羁押人员、扣押或处置物品或者采取其他紧急措施的;

(三)经其他省或联邦负责相关事务公共机关同意的;

(四)联邦法律或联邦行政法规规定的其他情形。

前款第四项规定中,该联邦法律或联邦行政法规,须经联邦理事会同意。

【说明】

本条规定跨省执法的相关情形。

省法官和省检察官,有不受限制的跨省执法权。而其他省公共机关的只能在特定情形下跨省执法。

 

第三百五十条     (联邦征收省的土地)

为全联邦利益或两个以上省的共同利益的目的,联邦可以在必要范围内征收省、地方自治法人、省设立的其他公法人或省实际控制的其他组织所有的土地,此时适用第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条、第一百八十条的规定。

【说明】

省、地方自治法人及其他省设立的公法人,并不享有人权(第三条第六款)。但在联邦与省的关系上,省的土地所有权应当受到保护。根据本条规定,为了联邦利益或多个省的共同利益,联邦可以征收省的土地,例如,为了提高联邦铁路运输效率,联邦可以征收省所有的铁路,或者征收省所有的其他土地用于铁路建设。此时,应当适用征收的相关规定,应当给予充分、迅速、有效的补偿。

 

第三百五十一条 (联邦对省的国家赔偿和补偿)

联邦的行为对省、地方自治法人、省设立的其他公法人或省实际控制的其他组织造成损害的,适用第二百六十六条、第二百六十七条及第二百六十九条的规定。

【说明】

省、地方自治法人及其他省设立的公法人,并不享有人权(第三条第六款)。但在联邦与省的关系上,为保护省的利益,公法人仍然享有国家赔偿请求权。

 

第三百五十二条 (省的行政程序权利)

联邦的行政程序中,省、地方自治法人、省设立的其他公法人或省实际控制的其他组织享有第二百七十三条至第二百七十七条规定的权利。

【说明】

本条保障省在联邦行政程序中的权利。

 

第三百五十三条 (诉讼管辖)

省与联邦、省与省、不同省的公法人发生争议的,除联邦宪法或联邦法律另有规定外,由普通法院管辖。

【说明】

本条保障省与省之间、省与联邦之间的诉讼权。上述争议,除联邦宪法或联邦法律规定属于联邦宪法法院管辖的事项外,均由普通法院管辖。


第三百五十四条 (平等权)

省之间,适用第二十一条的规定。

【说明】

本条规定省之间的平等。


第三百五十五条 (省议员的特殊权利)

省议员的特殊权利,由省宪法规定,但在任何情况下,省议员的特殊权利不得超过联邦议员的同类权利。

【说明】

虽然联邦法高于省法,但本条允许省宪法规定省议员的特殊权利,即第三编第二章第四节的各种特殊权利,如言论和投票免责权、不受逮捕的权利、免费使用交通工具的权利等。


第三百五十六条 (诚实信用原则)

联邦与省之间、省与省之间,应当按照诚实信用原则处理彼此的关系、实施各种行为。

【说明】

本条系解释性规范。公共机关应当遵守诚实信用原则(第三百三十一条),而本条特别规定联邦与省之间、省与省之间相互行为应当遵守的诚实信用原则(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 1, 117, 131)。


第三百五十七条 (联邦干预)

任何一省由于战争、叛乱、灾害或其他紧急情况,无法正常行使职权,或者民主、法治及保护人权的秩序被破坏或者存在被破坏的危险而无法自行处理的,联邦可以在必要范围内代行其职权,并采取适当的措施;所产生的费用由该省承担。

前款规定中,在能够征求意见的情况下,联邦应当事先征求该省的意见;联邦根据前款规定采取措施后,在能够报告的情况下,应当向省相应机关报告其采取的措施。

第一款采取的措施,不符合联邦在通常情况下的合法职权,且未经省相应机关追认的,自第一款事由消除后,经过一个月自动失效。

【说明】

本条规定紧急情况或省的自由民主秩序被破坏时,联邦采取干预措施的权力。

 

第二节  立法


【说明】

本节规定联邦与省的立法权划分。主要分为联邦专属立法权事项、联邦与省共享立法权事项、省专属立法权事项三类。


第三百五十八条 (联邦专属立法权)

联邦对下列事项享有专属立法权:

(一)国防和外交事务,但根据联邦宪法属于省外交事务的事项除外;

(二)联邦国籍;

(三)出入境、边防警察、护照及其他出入境证件;

(四)外国人及无国籍人的居留权、政治庇护以及难民身份认定;

(五)法定货币;

(六)度量衡;

(七)对外贸易、海关及海关警察;

(八)联邦的领海、毗连区、大陆架和专属经济区的管理;

(九)航空、联邦公路、联邦铁路和联邦水域的管理及相关交通规则;

(十)邮政、电信;

(十一)知识产权;

(十二)关于联邦、联邦设立的公法人及其实际控制的组织的公职人员的制度;

(十三)联邦设立的大学与研究机构;

(十四)出生、婚姻、死亡及其他身份登记;

(十五)不动产,机动车,船舶,航空器及其他物权登记;

(十六)公司、社团、基金会及其他民商事组织登记;

(十七)与从事职业有关的考试和资格;

(十八)联邦财政;

(十九)全部或部分归属联邦的税收;

(二十)联邦公共机关的行政程序,以及对其行政行为造成的损害的赔偿和补偿;

(二十一)防范和调查国际犯罪和跨省犯罪、国际警务合作以及联邦和各省之间的警务合作;

(二十二)联邦或涉及两个以上省的统计;

(二十三)联邦技术标准;

(二十四)利用核能的设施兴建、管理、风险防范及废弃物处理;

(二十五)按照事务性质,必须由联邦统一立法的其他事项。

前款规定中,联邦法律可以授权省对相关事项立法;该授权可以随时终止,授权终止时,相应的省法律自动失效。

【说明】

本条规定联邦专属立法权事项,事务性质上必须由联邦统一立法的,联邦享有专属立法权。

所谓外交,是指与外国有关的一切事务(参见的德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 100, 313, 368,认定国际电信的通信秘密属于外交事务);但是,外交立法权并非完全由联邦垄断,联邦宪法或国际法规定由省负责的外交事项,立法权属于省。例如省签订国际条约(第四百二十五条第一款)的相关事项,立法权属于省。

所谓国防,是指军队部署、维持和使用。军事设施的修建和维护、军队的采购、军人的医疗,都属于国防事务。军事学校和对非军人的军事训练,也属于国防事务。

 

第三百五十九条 (联邦与省共享立法权)

联邦对下列事项享有立法权,但省也可以在不违反联邦法规范或联邦法规范授权的前提下立法:

(一)民商法;

(二)犯罪、刑罚、保安处分、大赦及犯罪被害人补偿;

(三)法院和检察院的组织和诉讼程序、刑事侦查和起诉程序,但省宪法法院的组织和诉讼程序除外;

(四)法官和检察官的权利和义务;

(五)食品安全;

(六)生物技术、疾病防治、医疗机构、医疗专业人员和药品管理;

(七)易燃、易爆、有毒、放射性或腐蚀性物品、武器、危险动物以及其他危险品的管理;

(八)环境保护、污染控制、噪音控制和废弃物处理,但涉及核能的除外;

(九)公路、铁路和内河运输的交通规则,但联邦公路、联邦铁路和联邦水域除外;

(十)野生动植物、土地、不属于联邦水域的水域和自然资源管理;

(十一)征收;

(十二)货币、外汇、金融和资本市场管理;

(十三)农业管理;

(十四)反垄断及反不正当竞争;

(十五)对消费者、创业者和其他经济弱势群体的保护;

(十六)社会保险、社会救济、劳工保障及其他社会福利;

(十七)身份证;

(十八)个人信息保护;

(十九)所得税、增值税、财产税、遗产税及其他交易税;

(二十)关于同一项税收在各省之间分配及避免各省重复征税的事项;

(二十一)联邦内部或联邦外部的情报机关组织和职权;

(二十二)政党;

(二十三)为身处联邦领土内的人提供公用事业服务。

【说明】

本条规定联邦与省共享立法权事项,主要是经济和社会事务管理。

事实上,由于联邦法高于省法(第三百二十四条),因此,联邦与省共享立法权的事项,实际上主要由联邦法律规定,省仅作补充规定。这样可以实现整个联邦范围内经济和社会事务的法律统一,为联邦内部经济要素流通、联邦公民的迁居和旅行提供便利。

 

第三百六十条     (附属和关联事项)

对于联邦宪法规定联邦专属或联邦和省共享立法权的事项,处理该事项的预备或辅助工作,以及有密切关联的事项,也相应属于联邦专属或联邦和省共享立法权的范围。

【说明】

本条规定联邦对关联事项的立法权。

在德国宪法理论上,除明文规定的联邦立法权外,联邦对附属事项(德文Annexkompetenzen,即预备或辅助工作)和关联事项(德文Kompetenz kraft Sachzusammenkangs)同样享有立法权(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 3, 407, 427)。

在美国,美国联邦最高法院对“必要且适当”的概念从宽解释,只要有助于目标实现的手段,即属于联邦的权限,因此,美国国会享有“隐含权力”(英文implied powers)的概念(参见美国联邦最高法院“麦卡洛克诉马里兰州案”裁判17 U.S. 316),其含义与德国宪法理论类似。

然而,上述概念的具体界定,依然模糊。本联邦宪法采纳德国宪法理论,但仅作一般性规定,而不作具体规定,留待判例与学说进一步探讨。

 

第三百六十一条 (省专属立法权)

不属于联邦立法权限的事项,省享有专属立法权。

【说明】

本条规定省专属立法权事项。

事实上,去掉第三百五十八条及第三百五十九条列举的事项后,省专属立法权主要包括本省治安和文化事务。这类事务一般不需要联邦统一规定,因而属于各省。

 

第三节  行政


【说明】

本节规定行政制度。


第一目  一般规定


【说明】

本目规定行政权划分的一般原则。行政权以属于省为原则,属于联邦为例外。


第三百六十二条 (行政权划分)

联邦法规范,由省自行执行,但联邦宪法、联邦法律或联邦行政法规另有规定的,从其规定。

省法规范,由省自行执行。

【说明】

联邦法律的执行有几种情况:联邦自己执行(包括直接行政和间接行政);省自行执行;省在联邦指示下执行;省授权其他机关执行(间接执行)。其中,默认情况是省自行执行。

只有联邦宪法、联邦法律或联邦行政法规明确规定时,才能采取其他执行方式,间接行政的目的主要是通过执行机关的相对独立性,实现行政事务在一定程度上的独立性和公正性。公法人处理行政事务时,可能完全独立于政府,也可能在一定程度上受政府或下属机关指示的约束。

第二款明确排除联邦执行省法律的可能性。也就是联邦的行政权在任何情况下不会超过其立法权范围(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 12, 205, 229; 102, 167, 174; 78, 374, 386)。

 

第三百六十三条 (行政私有化)

在更有利于实现行政事务目的的前提下,法律可以授权公法人以外的其他组织或个人,在相关行政机关的指示下,负责特定的行政事务。

重大行政事务,不得授权给公法人以外的其他组织或个人行使。

【说明】

本条规定行政私有化。

行政私有化包括组织上的私有化和事务上的私有化,前者是指设立私法上的组织处理行政事务,后者是指授权非联邦控制的组织或个人处理行政事务。后一种情形下,行政私有化构成第三百一十六条关于人员任免民主正当性链条的例外规定。但行政私有化必须符合本条规定的条件,即仅在更有利于实现行政事务目的的前提下,法律可以规定行政私有化,同时必须在行政机关的指示下进行(参见巴西最高法院RE 658570号裁判)。

爱沙尼亚最高法院认为,国家的核心任务不得授权给私人(参见爱沙尼亚最高法院2008年5月16日3-1-1-86-07号裁判第21段,认定刑事犯罪的起诉不得授权给私人)。本条第二款借鉴这种规定。

本条的适用范围与第一百三十三条存在竞合,联邦的行政私有化须同时符合本条和第一百三十三条的规定;但事实上,二者目的基本是一致的。

 

第三百六十四条 (行政行为无效)

仅当行政行为明显不合法时,自始无效。

【说明】

本条规定行政行为无效。

 

第三百六十五条 (撤销行政行为)

行政行为不合法但不属于无效情形的,行政机关可以撤销,相对人或利害关系人也可以向该行政机关请求撤销。

行政行为被撤销的,自始无效,但相对人的合理信赖,应受保护。

【说明】

本条规定行政行为的撤销。

 

第三百六十六条 (撤回行政行为)

持续性的行政行为,有下列情形之一的,行政机关可以撤回:

(一)满足行政行为本身规定的撤回条件的;

(二)行政行为规定了相对人的义务,而相对人严重违反该义务的;

(三)为公共利益有必要撤回行政行为,并且根据第二百六十九条给予相对人补偿的。

【说明】

本条规定行政行为的撤回。

 

第三百六十七条 (行政合同)

在不违反法律或其他法规范的前提下,公共机关或被授权的人,对其职权内的行政事项,可以订立行政合同。

【说明】

本条规定行政合同。

 

第二目  省执行联邦法


【说明】

本目系省执行联邦法的规定。

 

第三百六十八条 (省自行执行联邦法)

省自行执行联邦法的,不受联邦指示,所产生的费用由省承担。

【说明】

本条规定省自行执行联邦法律。

 

第三百六十九条 (省在联邦指示下执行联邦法)

联邦法律或联邦行政法规规定省在联邦指示下执行联邦法的,所产生的费用由联邦承担。

省在联邦指示下执行联邦法律或联邦行政法规的,联邦法规范可以规定负责执行的省公共机关的设置和组织以及公职人员与之有关的权利和义务。

省在联邦指示下执行联邦法律或联邦行政法规的,联邦总理、负责相应事务的联邦政府成员或联邦法律或联邦行政法规规定的其他联邦政府下属机关,可以对省负责执行联邦法律或联邦行政法规的机关发布行政规则或其他类型的指示。此时适用第八百〇三条的规定。

【说明】

本条规定省在联邦指示下执行联邦法律。这与省自行执行的区别主要有两点:第一,联邦法规范可以规定省行政机关的设置和组织,以及省公职人员相关的权利和义务;第二,联邦政府或下属机关可以向省行政机关发布一般性或个别性的指示;第二,产生的费用由联邦承担。

 

第三百七十条     (省执行联邦法的方式)

省自行执行或者在联邦指示下执行联邦法律时,应当由省政府或其下属机关执行。但联邦法规范明确允许省法律规定由省设立的地方自治法人、其他公法人或其他人执行的除外。

【说明】

直接行政是指由省行政机关行使行政职权,间接行政是指省设立的其他法人行使行政职权。

本条规定,原则上省应当直接执行联邦法。仅在联邦法规范允许时,方可间接执行联邦法。本条旨在防止省政府随意将行政事务转交给地方自治机关,加重地方自治机关的负担。


第三百七十一条 (省行政权的保障)

除联邦宪法另有规定外,社会、教育、科学、文化和省内治安的行政事务,由省自行执行,并且联邦法律不得禁止省法律规定由省设立的公法人或地方自治法人执行。

【说明】

本条保障省行政权的核心内容。如果联邦宪法没有规定,社会、文化和省内治安行政事务,由省自行执行,并且省可以自行决定直接执行或间接执行。联邦法律不能规定其他的执行方式。这些事务通常没有联邦行政机关统一管理的必要,如果上述核心内容无法得到保障,则联邦制将名存实亡。


第三百七十二条 (争议解决)

联邦议会、联邦理事会、联邦总理或者负责相应事务的联邦部长或委员会,认为省或省设立的公法人执行联邦法时存在违法行为的,有权指定合理的期限请求其纠正;期满未纠正的,有权向联邦宪法法院提起诉讼。此时,联邦宪法法院可以判令联邦相关共公共机关代替省实施相关行为,但第九百二十九条第三款的规定不受影响。

在前款规定的诉讼前或诉讼期间,其他人也对相关行政行为向普通法院提起诉讼的,普通法院的诉讼应当中止。联邦宪法法院作出裁判后,普通法院的诉讼方可继续进行,并且审理该诉讼的普通法院,受联邦宪法法院裁判的约束。但在诉讼中止期间,普通法院仍可采取保全措施。

【说明】

省执行联邦法存在违法行为,受到损害的个人可以提起行政诉讼。但没有直接侵害个人利益或者个人未提起行政诉讼时,该违法行为依然损害了联邦利益,应当赋予联邦相应的救济权利。因此,本条允许联邦机关向联邦宪法法院提起诉讼;但诉讼前必须首先提出纠正,作为诉讼前置程序,以便给联邦和省之间更多协商机会,期满未纠正的情况下,方可提起诉讼。

联邦宪法法院确认省的行为违法的,可以判令联邦行政机关代替省实施相关行为;但本条不影响第九百二十九条第三款的规定,也就是说,联邦宪法法院也可以自己代替省实施相关行为。对此,联邦宪法法院有裁量权。一般来讲,需要采取强制措施或实施其他事实行为的,应当由联邦行政机关代替省实施相关行为,联邦宪法法院一般没有能力处理;涉及法律行为的,联邦宪法法院可以代替省作出相关行政决定。

如果联邦机关的诉讼和个人的诉讼同时进行,第二款规定联邦宪法法院的诉讼优先,并且对普通法院具有约束力,以免产生同案不同判的情形。


第三目  检察


【说明】

本目规定检察制度。


第三百七十三条 (检察机关)

联邦与省分别设立检察机关,作为行政机关的组成部分。

【说明】

本条规定检察制度,并且确认为行政机关的组成部分。

 

第三百七十四条 (检察官的职权)

检察官指挥刑事案件的侦察,并负责刑事案件的起诉。警察、其他负责治安的机关及其他与侦察有关的公共机关,应当服从检察官关于刑事案件侦察的合法指示。

联邦法律可以规定检察官的其他职权,省法律可以对省检察官的职权作出补充规定。

省检察官执行联邦法规范时,采用省自行执行的方式。

【说明】

本条规定检察制度,并且确认为行政机关的组成部分。联邦检察院设于联邦司法部下(第八百三十条)。

为防止警察滥权,不实行检警分离,而是实行检察官指挥警察进行刑事案件侦查的制度。

 

第三百七十五条 (禁止个案指示)

联邦政府和省政府成员,不得对检察官承办的具体案件作出个案指示。

【说明】

本条规定检察官的相对独立性。

检察院属于行政机关,联邦总理、联邦司法部长虽然是检察官的上级,但不得对联邦检察官作出个案指示。省政府成员也不得对省检察官作出个案指示。

 

第三百七十六条 (检察一体)

联邦与省分别设总检察长。

联邦总检察长指挥全体联邦检察官行使职权。省总检察长指挥全体省检察官行使职权。

检察官行使职权时,须服从上级检察官的指示。

【说明】

本条规定“检察一体”原则。

 

第三百七十七条 (检察官的任职资格)

检察官应当是未被法院宣告监护的成年联邦公民。

法官应通过联邦司法部组织的法律能力的专业考试,并符合下列情形之一:

(一)担任联邦或省检察官助理满二年;

(二)担任联邦、省、国际法院、国际海洋法法庭、国际刑事法院或者联邦加入的国际组织设立的法院的法官满一年;

(三)担任国际刑事法院或联邦加入的国际组织设置的检察官满一年;

(四)从事律师、公证人或其他法律专业工作满五年,其中在联邦领土内从事法律专业工作不少于一年;

(五)在联邦领土内的大学担任法学专职教授满二年。

曾经故意犯罪处以无条件或附条件剥夺自由的处罚,或者担任公职人员期间受到撤职的纪律处分的,不得担任检察官。

【说明】

本条规定检察官的任职条件。


第三百七十八条 (检察官助理)

检察官助理应当是未被法院宣告监护的成年联邦公民,且通过联邦司法部组织的法律能力的专业考试。

【说明】

本条规定检察官助理的任职条件。


第三百七十九条 (检察机关公职人员的信仰和政治中立)

检察官、检察官助理及检察机关的其他公职人员,在行使职权时,不得持有或佩戴明显具有某种道德观、世界观、宗教或政治见解性质的物品。

【说明】

本条禁止检察机关公职人员佩戴或持有具有信仰或政治色彩的物品,以维护公正性(对于法院的情况,参见德国联邦宪法法院2020年1月14日2 BvR 1333/17号裁判)。


第三百八十条     (禁止兼职)

检察官不得兼任任何公职,不得兼任任何有报酬的工作,也不得担任任何以营利为目的的公司或其他组织的管理人员。但兼任检察机关内部管理职务,或兼任联邦或省设立的学校或研究机构职务的除外。

检察官兼任联邦或省设立的学校或研究机构职务的,应以不影响检察官工作为限;联邦检察官并应向联邦司法部长报告,省检察官并应负责检察事务的省政府成员报告,并予公告。

【说明】

本条禁止检察官兼职。

 

第三百八十一条 (看守所)

检察机关设看守所。羁押任何犯罪嫌疑人,都应当羁押在负责案件侦察的检察机关所设的看守所内。看守所不得同时羁押其他人员。

【说明】

本条规定看守所。

 

第四目  情报机关


【说明】

本目规定情报机关。


第三百八十二条 (情报机关)

联邦或省设立的任何主要负责收集和处理与外交以及保障联邦领土上符合民主、法治、人权原则的政权存续及行使权力的有效性免受暴力破坏或威胁相关的信息的机关,均为情报机关。

情报机关,不得享有任何对人身、住宅、经营场所、个人使用的交通工具其他涉及隐私或商业秘密的物品采取搜查、监视或其他强制措施的权限。

情报机关的人员执行职务时,除自卫有必要之外,不得携带武器或使用暴力。

第一百六十九条的规定,适用于情报机关。

【说明】

在专制社会下,秘密警察或情报机关常常滥用职权、侵害人权;即使在民主社会中,对情报机关的监督依然任重道远。本条特规定,情报机关只能用非强制的手段收集情报,或者从第三方收集情报(如收集银行账户信息、监听通信等)。如果需要使用强制措施,如搜查,除适用法官保留外,应当由其他部门实施,而不能由情报部门自身实施。

 
第四节  司法


【说明】

本节规定司法制度。

在联邦制下,立法和行政权可以按照事务性质分配给联邦和各省,然而,司法权通常不会按照事务性质分配,也就是说,联邦制国家通常也只设一套法院系统,一种做法是,联邦成员设置的法院是下级法院,联邦设置的法院则为终审法院,主要受理省法院的上诉案件,例如德国、瑞士、奥地利、波黑、印度,另一种做法是,所有法院都属于联邦,例如比利时、西班牙。但也有一些国家例外,例如:

阿根廷、墨西哥、美国、澳大利亚、加拿大设联邦和省两套法院系统;巴西设下级联邦法院,主要负责审理涉外案件。

关于行政法院,不同国家做法不同:

1、欧洲大陆法系和部分北欧法系国家通常单设行政法院,例如法国、德国、瑞士、荷兰、奥地利、葡萄牙、波兰、意大利、希腊、乌克兰、立陶宛、塞尔维亚、捷克、保加利亚、芬兰、瑞典、亚美尼亚、斯洛文尼亚。

在罗马法上公私法分立的传统上,历史上法院主要管辖民事和刑事案件,行政纠纷由上级行政机关或国王处理,行政法院在19世纪才逐渐出现,因此,欧洲的大陆法系国家普遍形成了普通法院和行政法院分立的系统。

但英美法系、部分北欧法系和少数大陆法系国家不设行政法院,如西班牙、罗马尼亚、格鲁吉亚、波黑、克罗地亚、拉脱维亚、英国、爱尔兰、挪威、冰岛、丹麦、斯洛伐克、马耳他。爱沙尼亚仅在一审层次上单设行政法院。

2、美洲国家很少受欧洲影响,通常不单设行政法院,例如巴西、阿根廷、智利、墨西哥、厄瓜多尔、秘鲁、巴拉圭、苏里南、加拿大、美国。但也有少数国家大陆法系国家设行政法院,如乌拉圭、哥伦比亚。

3、亚洲国家情况则各不相同,例如台湾、印尼、蒙古设行政法院,日本、吉尔吉斯、韩国、印度、以色列、马来西亚不设行政法院。在东帝汶,虽然《东帝汶宪法》规定设行政法院,但目前尚未设立。

4、在非洲,佛得角、圣多美和普林西比由于国家领土面积小,均不设行政法院。英美法系的南非、加纳也不设行政法院。

5、大洋洲国家通常不设行政法院,如澳大利亚、新西兰。

设置行政法院,是纯粹基于历史传统而形成的制度,事实上妨碍了裁判统一和法的安定性,因此,本联邦宪法不采行政法院和普通法院分立的制度。

本联邦宪法中,普通法院采用四级三审制的统一体系,以确保法律适用统一:省法院包括高级法院、中级法院和初级法院三级,联邦法院仅包括最高审级。

另外,联邦设置联邦宪法法院,各省可以设置省宪法法院。


第一目  一般规定


【说明】

本目系司法制度的一般规定,适用于联邦,也适用于各省。


第三百八十三条 (审判权的行使)

法院的各类案件,均由法官审判;但第三百八十四条的规定不受影响。

【说明】

本条规定案件由法官审判,但并非只由法官审判。换句话说,本联邦宪法不排除陪审制或参审制(第三百八十四条),但不允许完全由法官以外的人审判。

 

第三百八十四条 (参审和陪审)

联邦法律可以规定法官以外的其他人参与审判。

参与审判的其他人,应按照随机性的原则选任。其参选资格与选任程序,由联邦法律规定;涉及省法院的,须经联邦理事会同意。

【说明】

本条允许实行参审制或陪审制。

实行参审制或陪审制的目的在于增加法院与普通民众之间的相互联系和了解,提高民众对法院裁判的认可程度。通常,能够实行参审制或陪审制的案件,系法律问题较为简单的某些一审刑事案件。不过,联邦最高法院专门审理法官职务争议的职务法庭,为避免法官群体内部“官官相护”,也可以考虑引入外部人员参与审判,实行参审制或陪审制。

本联邦宪法对参审制或陪审制不作具体规定,而是交由立法者根据实际情况作出规定。

 

第三百八十五条 (法官的任职资格)

法官应当是未被法院宣告监护的成年联邦公民。

法官应通过联邦司法部组织的法律能力的专业考试,并符合下列情形之一:

(一)担任联邦或省法官助理满二年;

(二)担任国际法院、国际海洋法法庭、国际刑事法院或者联邦加入的国际组织设立的法院的法官满一年;

(三)担任联邦、省、国际刑事法院或联邦加入的国际组织设置的检察官满一年;

(四)从事律师、公证人或其他法律专业工作满五年,其中在联邦领土内从事法律专业工作不少于一年;

(五)在联邦领土内的大学担任法学专职教授满二年。

曾经故意犯罪处以无条件或附条件剥夺自由的处罚,或者担任公职人员期间受到撤职的纪律处分的,不得担任法官。

【说明】

本条系法官任职资格的规定。

 

第三百八十六条 (法官助理)

法官助理应当是未被法院宣告监护的成年联邦公民,且通过联邦司法部组织的法律能力的专业考试。

【说明】

本条规定法官助理的任职条件。

 

第三百八十七条 (法院公职人员的信仰和政治中立)

法官、法官助理及法院的其他公职人员,在行使职权时,不得持有或佩戴明显具有某种道德观、世界观、宗教或政治见解性质的物品。

【说明】

本条禁止法院公职人员佩戴或持有具有信仰或政治色彩的物品,以维护公正性。为维护法院的公正,对法院公职人员的信仰和政治中立,比一般公职人员要求更高(参见德国联邦宪法法院2020年1月14日2 BvR 1333/17号裁判)。

 

第三百八十八条 (宣誓)

法官就职及每次开庭审理时,都应宣誓。誓词如下:我宣誓,尽我所能,独立、公正行使联邦宪法及法律授予我的审判权,不受他人干涉,不加个人擅断,仅服从法律、真理和正义。如违誓言,愿受制裁。谨誓。

经法官请求,誓词中可以增加道德观、世界观或宗教的内容。

任职时法官应当在法院院长面前宣誓;开庭时法官应当在全体在场人员面前宣誓。

任职时法官拒绝宣誓,视同放弃就职。开庭审理时,法官拒绝宣誓,视同申请回避。

【说明】

本条系法官宣誓的规定。

 

第三百八十九条 (法官独立)

法官依法独立行使职权。

除国际法或联邦宪法另有规定外,公共机关不得干涉法官行使职权,并应保护法官行使职权不受他人干涉。

【说明】

本条系法官独立的一般规定。公共机关既有不干涉法官审理案件的义务(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 14, 56, 69; 26, 186, 198; 27, 312, 322; 31, 137, 140; 36, 174, 185; 60, 175, 214),也有义务保护法官不受他人干涉。

 

第三百九十条     (对法官的指示)

上级法院发回案件时,对该案的裁判,可以对被发回的下级法院作出指示;联邦宪法法院撤销其他法院的裁判并发回案件的,同样如此。

联邦宪法、联邦法律、省宪法或省法律规定,法官应将案件的法规范解释与适用问题提交其他法官决定的,法官对法规范的解释与适用,应受该决定的约束。在国际组织符合民主及法治原则且充分保护人权的情况下,根据该国际组织的机关作出的决定,法官应将案件的法规范解释与适用问题提交该国际组织设置的法官决定的,同样应受该决定的约束。

多名法官组成法庭合议审判时,庭长可以根据法律的规定对其他法官作出与该案审判程序有关的指示,但不得影响其他法官对案件裁判独立发表意见。

法官需要回避、滥用职权、玩忽职守或不能履行职权时,在不影响审判结果的范围内,承担法官管理职权的其他法官,可以根据法律的规定对该案件的程序作出必要的指示或处理,但不得产生影响审判结果的可能。

除联邦宪法规定的情况外,法官之间不得作出涉及审判结果或可能影响审判结果的任何一般性或个别性的指示;任何公共机关,也不得对法院正在审理的案件,作出任何指示。

法官之间或与其他人之间,关于法学理论或审判事务的交流、研讨或培训,不涉及参加人员正在审判的具体案件,对法官也不产生任何事实上的约束力且不影响审判公正的,不受本条规定的限制。

法官以外的其他人参与审判时,适用本条的规定。

【说明】

本条系法官独立原则(第三百八十九条)的具体规定。

原则上,法官独立,不受他人指示。但为司法裁判顺利进行,有几种例外情形:

第一款规定同一个案件下级法院法官受上级法院法官指示,这是审级制度和统一裁判的要求。

第二款规定“先决问题”对法官的约束。本联邦宪法规定,普通法院涉及违宪审查问题,须提交宪法法院处理(第九百一十四条第二款);如果联邦加入国际组织,国际组织法可能也有类似要求,如各国法院遇到涉及欧盟法问题,须提请欧盟法院处理。既然要求提请其他法院处理“先决问题”,自然需要受其约束,这同样是为了统一裁判的要求。

第三款规定法庭成员之间的关系,庭长指挥审判程序,因而可以就程序性问题对其他成员作出指示,但不得影响案件审理结果。本款适用法律保留。

第四款规定法院内部关系。法官需要回避或不履行职责时,在一定情况下需要由法院院长处理。但法院院长仍然不能影响案件审理结果。本款也适用法律保留。

第五款属于解释性规定。除以上四款情形外,其他情形下,法官不受他人指示约束。

第六款也属于解释性规定,允许法官进行正常的交流、研讨和培训。但以不得涉及正在审理的案件,或者影响法官独立或公正为限。如果法官就正在审理的案件与他人进行研讨,是否违反法官职务上的义务,产生何种法律效果,本联邦宪法并未规定,而是由法律规定。

第七款对应第三百八十四条。本联邦宪法对陪审制和参审制均持开放态度,交由立法者裁量。但无论陪审员还是参审员,在履行职责期限,都适用法官独立的规定。


第三百九十一条 (禁止兼职)

法官不得兼任任何其他公职,不得兼任任何有报酬的工作,也不得担任任何以营利为目的的公司或其他组织的管理人员。但兼任法院内部管理职务,或兼任联邦或省设立的学校或研究机构职务的除外。

法官兼任联邦或省设立的学校或研究机构职务的,应以不影响法官工作为限,并应向所在法院院长报告,并予公告。

法官临时调任的,原法院的公职自动中止。

任命为法官的,兼任的联邦或省设立的学校或研究机构职务,应当根据第二款的规定调整;其他不符合第一款的工作关系,视同辞职,但任命为临时法官的,该工作关系仅在任命期限内中止。

【说明】

本条禁止法官兼职,以免影响法官的公正性。但考虑到学术界与实务界相互交流的必要,且兼职学术界对法官公正性影响较小,例外允许法官在公立大学或研究所兼职;但兼职的情况下,法官的工作优先于公立大学或研究所的兼职工作。

 

第三百九十二条 (终身制)

除联邦宪法法院的法官和临时法官外,其他法官的任期不受限制;省设立省宪法法院的,省宪法法院法官是否受任期限制,由省宪法或省法律规定。

【说明】

本条规定法官为终身制。但联邦宪法法院法官任期十二年(第九百〇七条);省宪法法院的法官可以终身制,也可以有任期限制。

 

第三百九十三条 (调任)

非经法官本人同意,法官不得调任其他法院,但因所属的法院根据法律的规定撤销、分立或合并而于合理范围内调任的除外。法官在联邦和省之间的调任或者跨省调任,由联邦法律规定;法官在同一个省的不同法院之间的调任,由省法律规定。

法律关于法官调任的规定,不得有影响法官独立或审判公正的可能。

【说明】

本条规定法官调任。法官调任原则上需要法官本人同意,以免其他公共机关利用法官调任的权力影响案件审理。同时,法官调任采“法律保留”,并且不得影响法官独立或审判公正。

 

第三百九十四条 (退休)

联邦最高法官的退休年龄由联邦法律规定,省法官的退休年龄由省法律规定,但均不得低于七十周岁。省设立省宪法法院的,省宪法或省法律可以规定,省宪法法院法官不受退休年龄的限制。

法律修改法官退休年龄的,现任法官退休年龄不受影响。

本条不适用于临时法官。

【说明】

本条规定法官退休年龄。联邦宪法法院法官不受退休年龄的限制(第九百〇七条);省宪法法院的法官是否受退休年龄的限制,由省自行规定。

第二款旨在防止修改法律大规模替换法官,操控司法。例如2015年波兰宪政危机中,执政党通过降低法官退休年龄、大规模撤换最高法院法官。

 

第三百九十五条 (临时调任)

由于法院案件暂时性增加,或者由于法官无法履行职责、回避或其他原因暂时没有足够的法官审理案件,应当通过临时调任的方式处理,但联邦宪法法院和省宪法法院的法官除外。

临时调任适用法官调任的规定,同时应当确定调任的期限或终止的条件。

【说明】

本条规定临时调任。

 

第三百九十六条 (临时法官)

第三百九十五条规定中,无法通过临时调任的方式适当处理的,应当任命临时法官,但联邦宪法法院和省宪法法院的法官除外。

任命临时法官时,应当同时确定任命的期限或免职的条件。临时法官任期需要延长的,适用任命临时法官的规定。

除另有规定或者与临时法官的性质冲突外,临时法官适用法官的规定。

【说明】

本条规定临时法官。

 

第三百九十七条 (免职)

法官有下列情形之一的,应当免职:

(一)法官的任命违法而被宣告无效或被撤销;

(二)担任其他公职;

(三)书面提出辞职;

(四)被法院裁判故意犯罪,并处以无条件或附条件剥夺自由的处罚;

(五)被法院宣告监护;

(六)被联邦最高法院职务法庭撤职;

(七)被联邦最高法院职务法庭宣告没有能力继续履行职责;

(八)国际法或联邦宪法规定的其他情形;

(九)临时法官任期届满或免职条件成就。

【说明】

本条规定法官的免职事由。为保证法官独立,法官免职事由适用“宪法保留”。

 

第三百九十八条 (法官职务变动的程序)

联邦法官的免职、调任、退休的事由发生时,由联邦法官委员会主任提请联邦总统作出相应的决定。省法官的免职、调任、退休的事由发生时,其处理程序由省宪法或省法律规定。

【说明】

本条规定法官职务变动的程序,即由联邦法官委员会主任提请联邦总统决定。

 

第三百九十九条 (纪律处分)

法官的纪律处分包括:

(一)警告;

(二)罚款;

(三)撤职。

法官的纪律处分,由所在法院的院长向联邦最高法院职务法庭提出。对联邦宪法法院或联邦最高法院院长的纪律处分,由联邦司法部长或其授权的人提出;对省法院院长的纪律处分,由省政府负责相关职权的成员或其授权的人提出。

法院院长怠于提出前款纪律处分请求的,前款第二句规定的人也可以提出纪律处分请求。

法官存在可能受纪律处分的怀疑的,法官也可以请求联邦最高法院职务法庭确定其不应受纪律处分。

法官的纪律处分的具体事项,由联邦法律规定;省法律可以对联邦法律作补充规定;但均不得有影响法官独立或审判公正的可能。

【说明】

为保障法官独立,本条规定,法官的纪律处分适用司法程序而非行政程序,由联邦最高法院职务法庭决定。

法官纪律处分仅包括警告、罚款和撤职,不包括降低报酬或退休金,旨在保障法官独立。

 

第四百条  (没有能力继续履行职责)

法官由于疾病或其他个人原因,没有能力继续履行职责,且无法期待其恢复履行职责的能力的,法官本人,或者第三百九十九条第二款和第三款规定的人,可以申请联邦最高法院职务法庭宣告其没有能力继续履行职责。

联邦宪法法院宣告法官没有能力继续履行职责的,法官视同退休。

【说明】

本条规定无能力继续履行职责的处理。

 

第四百〇一条     (报酬)

联邦法官的报酬由联邦法律规定,省法官的报酬由省法律规定,但均不得有影响法官独立或审判公正的可能。

法官的退休金,不得低于退休时报酬数额。但法官退休后因任职期间的行为被法院裁判犯罪或受纪律处分的,可以根据法律的规定减少或取消退休金。

【说明】

本条规定法官报酬和退休金,同样采用法律保留原则,并且不得影响法官独立或审判公正。

 

第四百〇二条     (职务争议)

法官对与职务有关的下列事项有争议的,可以请求联邦最高法院职务法庭裁判:

(一)关于事务分配;

(二)认为任何指示妨害其独立行使职权;

(三)关于职务变动的决定;

(四)关于报酬;

(五)关于纪律处分;

(六)与职务上权利义务有关的其他事项。

【说明】

本条规定法官职务争议的审理程序。

若法官职务争议案件,像其他公职人员职务争议案件一样,由各级法院行政庭审理,则可能妨碍法官独立行使职权(第三百八十九条)。因此,对法官职务争议案件,有必要设置专门的法庭。

职务法庭法官自身的职务争议,同样由职务法庭审理。

 

第四百〇三条     (不得拒绝审查)

法院不得以案件的事实或法律问题涉及政治、外交、国防或其他领域事项为由,拒绝审查。

【说明】

本条系解释性规定。法院主要职责是处理法律纠纷,即使政治、外交或国防等事项,也可能包含法律纠纷,当然也应当审查政治、外交、国防等问题。

有部分国家实行“政治问题”不审查的制度。例如:

1、阿根廷最高法院在19世纪晚期确立了“政治问题”理论(西文doctrina de las cuestiones políticas,参见阿根廷最高法院1867年4:311号裁判、1893年53:420号裁判),例如镇压叛乱、宣布紧急状态等行为,均属政治问题,不受法院审查。当然,政治问题不审查并不意味着案件本身不可起诉(参见《阿根廷宪法》第116条),而是法院对案件当中的政治问题不作判断,因而会判令对其他公共机关行为提出争议的人败诉。

2、台湾司法院在1993年对领土问题进行解释时,曾以“重大之政治问题”为由,不作解释(参见司法院释字三二八号大法官解释)。但事实上,这仅仅是台湾政府不愿承认1949年之后丧失的领土的特殊原因,而且台湾司法院在此后的案件中事实上并未再以政治问题为由拒绝审查。

3、希腊最高行政法院认为,政府根据《希腊宪法》第44条第1款在“紧急情况”下制定行政法规时,紧急情况是否存在,属于“政治责任的领域”(希腊文σφαίρα της πολιτικής ευθύνης,参见希腊最高行政法院2289/1987、3636/1989、3612/2002、1250/2003、2291/2015号裁判)。

4、日本最高法院在“苫米地事件”中也采纳了“政治问题不审查”的理论(参见日本最高法院昭和30年オ第96号裁判)。

5、捷克宪法法院认为,庇护和引渡包含政治判断,法院不对政治问题作出判断(参见捷克宪法法院裁判262/2013号裁判)。

拒绝审查“政治问题”的主要理由是三权分立,认为司法权不应侵害立法权和行政权的核心事项。从本质上来看,“政治问题”就是属于立法机关和行政机关裁量的事项。然而,从消极角度规定“政治问题”不审查,法官遇到棘手的案件有时会以此为借口逃避审查,例如,阿根廷最高法院对“政治问题”扩大解释,认为法律规定的征收是否符合公共利益的目的,都属于“政治问题”(参见阿根廷最高法院6:67号裁判),实际导致人权的保护落空。

事实上,政治纠纷只要涉及法律问题,就不应该排除在法院审查范围之外。因此,本联邦宪法不采纳这种理论,而是从三权分立原则(第三百二十条)解决这个问题。立法机关和行政机关的裁量权并非不受法院审查,而是法院在确认裁量权存在、裁量行为合法的前提下,尊重立法机关和行政机关的裁量结果。也就是说,法院的对政治问题仍需进行审查,但并不妨碍立法机关和行政机关的政治判断(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 62, 1, 50)。

法院确应尊重其他公共机关的裁量权,但“政治问题”理论在法学方法上去不能很好的解决问题,以裁量权的理论出发,则能够更好的解决问题。因此,本条特作解释性规定,禁止法院以政治、国防、外交等借口,拒绝审查“政治问题”,但本条并不妨碍法院尊重其他公共机关的裁量权。

 

第四百〇四条     (回避)

法官因其个人关系或行为,有妨碍案件公正审理的可能时,应当回避,当事人也有权申请其回避。

不得仅因法官的职业经历、参与政党经历、阶层、民族、家庭状况或其他一般性身份特征而请求其回避;也不得仅因法官持有某种一般性政治、社会或法学观点而请求其回避。

【说明】

本条旨在确保审判公正。

第二款系解释性规定。一方面,任何人都具有某种身份特征,法官仅仅与当事人有共同的身份特征,并不会影响法官公正审理案件。例如,不得仅因法官与一方当事人都成长于单亲家庭而申请其回避。另一方面,任何法官对法律的解释,都是在某种政治、社会或法学观点基础上进行的。由于法律存在模糊,采取不同的政治、社会或法学观点,而作出不同的解释,这不是审判公正问题,而是统一法律解释确保法律安定性的问题。例如,在反垄断案件中,不得仅因法官赞同某种经济学派的观点而申请其回避。

 

第四百〇五条     (言词辩论)

普通法院审理的争讼案件,除只审查法律适用的案件外,在作出最终裁判之前,应当进行言词辩论;法院裁判依据的证据,均应在言词辩论中提出。但显然不属于法院管辖范围或提出的请求显然没有理由,应当直接驳回的,不进行言词辩论。

法院审理的其他案件是否进行言词辩论,由法律规定。

【说明】

本条规定言词辩论。无论刑事、民事、行政案件,一审和二审都要进行言词辩论,以查明事实。而三审(法律审)、非讼案件或执行案件,是否进行言词辩论,由法律规定。另外,第九百二十三条对言词辩论由特别规定。

 

第四百〇六条     (言词辩论的形式)

言词辩论应当公开进行。但有正当利益需保护时,可以在必要范围内秘密审判。

【说明】

本条规定,以公开审判为原则,秘密审判为例外。只有在有正当利益需保护时,方可在必要范围内秘密审判。即使存在正当利益,也不意味着全案都秘密审判,而是应当适用比例原则,确定秘密审判的范围。例如,案件中,特定证据涉及商业秘密,对该证据的质证环节保密就足以保护商业秘密,则其他审判环节不得秘密审判。

 

第四百〇七条     (直接言词原则)

进行言词辩论的案件,裁判只能由参与最终言词辩论的法官作出。

【说明】

本条规定直接言词原则。

 

第四百〇八条     (审判语言)

联邦法官应以联邦通用语言作为审判语言。省法官应当考虑具体情况,选用联邦或省通用语言进行审判,并可以在审判中更换语言。参与审判的人根据第七十三条至第七十八条享有的权利,应予保障。

参与审判的人不熟悉审判语言,也无权根据第七十三条至第七十八条使用其所掌握的语言与法官交流的,可以请求法官代为聘请翻译,或经法官许可自行聘请翻译。所需的翻译费用,列入审判费用。

【说明】

本条规定审判语言。

 

第四百〇九条     (审判费用)

审判费用含案件受理费及审判中实际支出的其他费用。案件受理费应根据诉讼请求的类型或数额计算。具体由联邦法律规定。

当事人聘请法律专业人士参与诉讼的合理费用,应列入审判费用;当事人或其委托的代理人参与诉讼合理的交通和住宿费用,同样应列入审判费用。具体由联邦法律规定。

审判费用由败诉方负担。部分败诉的,按照败诉的比例负担;但法官也可以依公平原则调整其审判费用负担。审判费用的具体负担方式,由联邦法律规定。

【说明】

本条规定审判费用。第一款规定审判费用的范围。第二款考虑当代社会委托律师参加诉讼为常态,因此,明确当事人委托律师的合理费用列入审判费用。第三款则按照败诉方负担费用的原则,确定审判费用负担方式。即使在刑事诉讼中,被告人若败诉,同样应当承担审判费用;而若被告人胜诉,则其支出的委托辩护人、鉴定等费用,也也应当由公共机关(公诉案件)或自诉人(自诉案件)承担。

 

第四百一十条     (裁判文书的公开)

裁判文书应当送达当事人,并予以公布。有正当利益需保护时,公布时,可以在必要范围内遮挡有关的文字。

【说明】

本条规定裁判文书的公布。同样,只有在有正当利益需保护时,方可在必要范围内遮挡相关文字。

 

第四百一十一条 (裁判文书生效)

裁判文书送达全体当事人之日,裁判生效;但可以上诉的法院裁判,当事人在法律规定的期限内提出上诉的除外。

【说明】

本条规定法院裁判的生效时间。

 

第四百一十二条 (协助执行法院裁判)

法院执行其裁判时,有权请求警察及其他公共机关协助。

【说明】

本条规定其他公共机关协助法院执行的义务,以保障法院裁判执行。

 

第四百一十三条 (禁止设置特别法院)

不得设置专门管辖军人或军事的法院。

普通法院以外的其他特别法院,除国际法或联邦宪法有规定的以外,不得设立。

【说明】

军事法院及其他特别法院的设置,源于历史传统;但军事法院的公正性,长期受到质疑。在法治原则下,“特别权力关系”理论已经不复存在,因此,特别法院没有设置的必要。即使军事案件,也应当由普通法院依法审判。

根据本条规定,特别法院设立属于“宪法保留”事项,只有当国际法或本联邦宪法有规定时,方可设立特别法院。在本联邦宪法中,特别法院只有联邦宪法法院(第四百一十四条)和省宪法法院(第四百一十九条)。

 

第二目  司法权划分


【说明】

本目规定联邦和省司法权的划分。


第四百一十四条 (联邦法院设置及司法权)

联邦设联邦宪法法院及联邦最高法院,其管辖权由联邦宪法或联邦法律规定。

【说明】

本条规定联邦法院的设置,即联邦宪法法院及联邦最高法院。

 

第四百一十五条 (省法院设置及司法权)

省设一个高级法院、若干中级法院及若干初级法院。

联邦法院管辖以外的其他案件,由省法院管辖。

【说明】

本条规定省法院的设置。省必须设置三级普通法院,另外可以设省宪法法院(第四百一十九条)。

 

第四百一十六条 (一审管辖权)

除国际法或联邦宪法另有规定外,一审案件由省中级法院或省初级法院管辖;具体管辖权划分由法律规定。

【说明】

本条规定一审案件的管辖权。通常情况下,一审案件由省中级法院或省初级法院管辖。例外主要包括:法官职务争议案件,由联邦最高法院职务法庭管辖(第四百〇二条),以及属于联邦宪法法院管辖的案件以及省宪法法院管辖的案件(第四百一十九条第二款)。


第四百一十七条 (侦察法官)

各省初级法院及中级法院设专门的侦察法官。

对于应当由法院许可的监视、搜索、调查、羁押及其他强制措施,检察官或其他公共机关向法院提出的申请,由侦察法官处理。

【说明】

为保护人权,刑事案件的监视、搜索、调查、羁押及其他强制侦察措施,多采“法官保留”。但是,实务中,如果不设专门的侦察法官,而允许任何一名法官作出强制侦察措施的许可,则各法官的审查尺度不一,检察官为侦察便利,常常特意向尺度较宽松的法官提出申请,从而导致人权保护的“法官保留”形同虚设。因此,为了保护人权并实现强制侦察措施许可的尺度统一,本条特规定设置专门的侦察法官。

根据本条,检察官或其他公共机关申请法院采取强制措施,一律由侦察法官处理;但其他法官在审理案件时,自己决定采取强制侦察措施的,则并不需要另外申请侦察法官许可。

 

第四百一十八条 (向省高级法院上诉)

省中级法院和省初级法院的裁判,涉及重大事项时,可以向省高级法院上诉。具体由法律规定。

【说明】

本条系向省高级法院上诉的规定,原则上,重大事项可以上诉,旨在通过复审事先裁判公正和裁判统一。

 

第四百一十九条 (省宪法法院)

省宪法可以规定,省设宪法法院。

省宪法法院管辖与省宪法相关的案件。具体管辖范围由省宪法或省法律规定。

【说明】

本条系省宪法法院的规定。是否设置省宪法法院,由各省自行决定。若不设置省宪法法院,则省宪法相关案件由省普通法院管辖,并且在规定条件下可以向联邦最高法院上诉(第九百三十九条第一款)。

 
第五节  国际关系


【说明】

本节规定国际关系。


第四百二十条     (国际事务)

除联邦宪法或国际法另有规定外,联邦外交部负责外交事务和领事事务,联邦其他公共机关在其职权范围内参与国际事务。

联邦法律可以授权省负责与其权限相关的外交事务和领事事务。

【说明】

本条规定外交权限的划分。

 

第四百二十一条 (省派遣外交人员)

根据联邦法律的规定或者经联邦外交部长批准,省可以向外国派遣常驻外交代表或负责外交事务的其他人员,负责与本省权限相关的外交事务。

【说明】

本条规定省派遣外交人员的权限。

 

第四百二十二条 (外国的法律地位)

外国,不论联邦或省在外交上是否承认其国家地位,均不影响国际法或国内法上关于外国的权利和义务。

【说明】

国家的定义是国际法问题,本条不规定外国的定义,但规定国家承认的效力。

国家的承认,主要有构成说和宣示说两种观点。二者共同点都认为,国家的存在是一种事实,并不需要以他国承认为前提。只要具备领土、人口、政权三要素,即使未被任何一个国家承认,依然是一个国家。但二者的区别在于,根据宣示说,国家无需他国承认,即可主张权利并承担义务,根据构成说,国家只有得到另一个国家承认,在该国的关系上,才能主张权利并承担义务。

在实务中,一个国家基于外交考虑不承认另一个国家,以致某些国家在国际上几乎不被承认,其结果不仅导致该国国民在国际事务上利益严重受损,更严重妨碍了本国国民与该国的交往。例如台湾、阿布哈兹、南奥塞梯、德涅斯特沿岸共和国,都是这样的例子。

联邦固然可以在外交上不承认其他国家,但外交的考虑不能成为限制人民利益的正当理由,因此,本条明确采宣示说,联邦仍然可以在外交上不承认另一个国家,但不被承认的国家仍然有国际法和本联邦的国内法上关于外国的权利,同时也应承担义务。

 

第四百二十三条 (国际法的直接效力)

在联邦的管辖范围内,国际法对个人有直接的效力。但第四百三十条的规定不受影响。

【说明】

国际法不仅高于国内法(第三百二十五条第一款),而且,根据本条规定,国际法具有直接效力。但是,联邦和省签订的国际条约,只有在符合宪法的前提下才对个人具有直接效力。因此,本条仅适用于其他国际法,即国际习惯、一般法律原则、司法判例、权威公法学家的学说等。

 

第四百二十四条 (外国公路车辆和船舶驾驶执照和行驶许可)

外国签发的公路车辆和船舶的驾驶执照以及公路车辆和船舶在公共场所行驶的许可,联邦均予承认。但有证据表明,基于外国某些类别的执照或许可事实上的签发标准,承认该类执照或许可将危害联邦领土内交通安全的,联邦交通部可以公告拒绝承认。

【说明】

本条规定对外国公路车辆和船舶驾驶证和行驶证的承认,以方便在外国取得驾驶执照的人在联邦领土内驾驶公路车辆或船舶,并方便外国公路车辆或船舶在联邦领土内行驶。但本条不涉及公路车辆和船舶的进口,公路车辆和船舶的进口仍应按照货物进口的规定处理。

铁路车辆和航空器具有较高的专业性,因此,本联邦宪法不规定铁路车辆和航空器驾驶执照和行驶许可的承认事项;相关事项应当依国际条约处理。

 

第四百二十五条 (国际条约)

联邦和各省在各自权限范围内,均有权签订及履行国际条约,并处理与国际条约之相关的其他事务。

省签订的国际条约,不得违反联邦法。

国际条约同时涉及联邦和省的权限的,应当由联邦和省共同签订条约,或者在省事前或事后同意的情况下,由联邦签订条约。省事前同意的,可以附期限或附条件。

【说明】

本条明确规定,联邦和省按其各自的权限,均有权签订和履行国际条约。省在其权限范围内签订和履行国际条约,不需要联邦同意。但是,在联邦法高于省法(第三百二十五条)的情况下,为了防止省通过国际条约架空规避联邦法,第二款特规定,省签订的国际条约,不得违反联邦法。

国际条约同时涉及联邦和省的事项,为保障省的利益,应当由联邦和省共同签订条约,或者经同意,由联邦签订条约。

 

第四百二十六条 (联邦签订国际条约的程序)

国际条约由联邦总统或其授权的人签署。

国际条约的事项不属于联邦政府或联邦设立的其他公法人权限的,签订条约后,应当按照立法程序取得批准。但批准时不得对国际条约的内容以及签署时提出的保留和解释性声明进行修改。

国际条约的事项属于联邦政府权限范围的,签署条约前应当经过联邦总理或负责该事项的联邦政府其他成员同意,或者由联邦总统授权联邦政府相应成员签署;国际条约的事项属于联邦设立的自治公法人的自治权范围的,签署条约前应当经过该公法人同意,或者由联邦总统授权该公法人有相应权限的人员签署。

联邦签订的国际条约涉及修改联邦宪法的,提出批准案的同时,应当提出联邦宪法修正案,联邦议会及联邦理事会应按照修改联邦宪法的程序决定是否批准该条约及联邦宪法修正案。

对于联邦签订的国际条约的签署程序有疑问的,联邦总统、联邦议会、联邦议会党团、十分之一以上的联邦议员、联邦理事会或联邦政府成员可以申请联邦宪法法院裁判。

【说明】

第一款规定条约签署人。重要条约通常由联邦总统亲自签署。联邦总统订立条约,需要副署(第五百〇八条)。不重要的条约,则可以由联邦总统签发授权书,授权他人代表联邦订立条约。该授权书需要副署;被授权人签署条约,同样需要副署。

不过,副署仅仅是国内法的要求,未经副署订立的条约,对联邦的约束力是国际法问题,但由于违反联邦宪法,不会对个人发生效力(第四百三十条)。

第二款规定国际条约的批准。行政机关权限内的事项,无需立法机关批准,联邦总统和相关联邦政府成员签署即可。其他条约需要立法机关批准。

第三款规定联邦政府权限内自治公法人自治权的的事项的条约签署,此类条约需要联邦政府或公法人同意。

第四款规定涉及修改联邦宪法的国际条约。批准此类条约时,应当同时修改联邦宪法。

第五款规定,对于国际条约是否涉及修改联邦宪法存在疑问的,由联邦宪法法院裁判。按照该规定,在联邦议会作出批准决议之前也可以提请联邦宪法法院裁判。也就是说,联邦宪法法院可以进行“事前审查”。这是因为,国际条约一旦签订将难以单方变更,因此有必要在批准前审查其是否涉及修改联邦宪法。

 

第四百二十七条 (国际条约的公布)

根据第四百三十条对个人有直接效力的国际条约,应当公布。

前款规定以外,国际协定是否公布,由签订国际协定的联邦政府成员或省政府成员决定;其他国际条约,由批准国际条约的联邦议会或省议会决定。

【说明】

本条规定国际条约的公布。只有对个人有直接效力的国际条约,才必须公布;其他国际条约是否公布,由联邦或省相关机关自行决定。


第四百二十八条 (军事合作或集体防卫)

在不妨碍联邦军队履行第八百一十四条规定的职责的前提下,联邦可以签订或加入以军事合作、集体安全或集体防卫为目的的国际条约。

前款规定的国际条约对联邦军队的使用、指挥和管理有明确规定的,优先于联邦宪法及其他法规范。

【说明】

军事属于联邦专属立法权(第三百五十八条第一款第一项)和专属行政权(第八百一十五条)的范围,不涉及省的权限。本条允许联邦签定或加入军事条约。

所谓集体安全条约,是指制止成员国内部相互攻击的条约,而集体防卫条约,是指成员国共同防御外部攻击的条约,二者实际上密不可分(参见德国联邦宪法法院裁判BVefGE 90, 286, 348)。

由于国际法高于国内法(第三百二十五条),因此,第二句系解释性规定。特别是,国际条约对联邦军队的使用有规定的,该国际条约经过联邦议会批准后,再根据该国际条约使用联邦军队,由于国际条约优先于第八百二十六条,无需联邦议会批准。

 

第四百二十九条 (主权转让)

如果国际组织符合民主及法治原则,且充分保护人权,联邦可以通过国际条约将部分主权转让给该国际组织,从而使得该国际组织的机关根据该国际条约作出的决定与裁判对个人有直接的效力。

前款条约的批准,应采取与修改联邦宪法相同的程序。

本条所称的主权转让,是指授予国际组织作出对个人有直接效力的决定的权力。

【说明】

本条允许联邦通过国际条约将主权转让给国际组织,也就是允许国际组织的决定或裁判对个人有直接的效力(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 68, 1, 90)。为保证本联邦宪法的民主、法治、人权不被架空,加入此类国际组织的前提是该国际组织本身符合民主、法治、人权原则(参见德国联邦宪法法院BVerfGE 73, 399“只要第二案”)。若不符合上述条件,则国际组织的决议对个人没有及直接的效力,例如联合国安理会的决议对个人没有直接效力。

此类条约对个人影响重大,因此须经修改宪法相同的程序批准。

 

第四百三十条     (国际条约的直接效力)

联邦根据联邦宪法签订的国际条约,包含个人权利或义务的规定的,对个人有直接的效力,且位阶等同于国际法。

省根据联邦宪法及省宪法签订的国际条约,包含个人权利或义务的规定的,对个人有直接的效力,且位阶等同于国际法。

国际条约规定的缔约国义务,涉及个人权利或义务的,视同对个人权利或义务的规定。

国际条约对个人有直接效力的时间,为该国际条约生效之日,但不早于国际条约公布次日。

【说明】

在国际法上,国际条约首先对国家产生权利义务关系,个人是否享有国际条约的权利、承担国际条约的义务,则存在争议。

本条在国内法上明确规定国际条约对个人具有直接的效力前提是该国际条约符合联邦或省宪法的规定,并且省签订的国际条约不违反联邦法。

在德国,国际条约虽然具有直接效力,但德国联邦议会批准的国际条约等同于普通的联邦法律,行政协定(德文Verwaltungsabkommen)等同于行政法规(德文Rechtsvorschrift)或规章(德文Satzung)。这样无疑割裂了国际条约对国家的效力和对个人的效力,因此,本联邦宪法不采用这种学说,直接规定,国际法对个人效力在位阶上也等同于国际法,即优先于联邦宪法和其他国内法规范(第三百二十五条)。换句话说,尽管国际条约发生个人直接效力的前提是符合联邦宪法,但一旦发生效力,即高于联邦宪法,也就是说,即使联邦宪法修改,只要国际条约仍然有效,那么已经发生的个人直接效力仍然高于联邦宪法。只有国际条约本身失效,对个人的直接效力,方才失效。

本条规定下,对国际条约以直接适用说和转化说结合。也就是说,国际条约直接适用的条件有三个:

第一,国际条约“包含个人权利义务”,即明确性要求,也就是,只有国际条约明确包含了个人权利义务,才对个人有直接效力(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 136 I 297, 308 E. 8.1、荷兰最高法院裁判ECLI:NL:HR:2014:2928“禁烟案”)。如果国际条约只是原则性规定,具体内容需要各国立法机关自行裁量,则不能直接适用。立法机关立法不作为产生的责任(第二百六十七条),是另外一个问题。

第二,国际条约没有排除对个人的直接适用(参见荷兰最高法院裁判ECLI:NL:HR:2014:2928“禁烟案”)。这是国际条约的解释问题。

不过,许多国际条约在字面上仅仅设定了缔约国的义务,要求缔约国保证某些事项或者针对某些事项立法,但实际上该事项的内容属于个人权利义务。如果单从字面意义上理解,否认国际条约直接效力(这是瑞士联邦最高法院的立场,参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 136 I 297, 308 E. 8.1),那么,国际条约就无法真正发挥作用。事实上,许多国际公约采取这种文字,主要是为了避免采取转化说的国家抵触,而能够吸引更过的国家加入公约。本联邦宪法承认国际条约的直接适用,因此,第三款明确规定,即使国际条约字面上仅仅要求成员国立法,仍应当解释为该国际条约具有直接的个人效力。

第三,国际条约订立程序不违反联邦宪法及省宪法。

联邦签订的条约若违反联邦宪法,省签订的条约若违反联邦法或省宪法,为了维护国内法秩序,防止公共机关借助国际条约架空联邦宪法,本联邦宪法不赋予其对个人的效力。在这种情况下,国际条约本身的效力,是国际法问题,不属于本联邦宪法规定的事项。假如国际法认为条约有效,则只有联邦或省承担义务,对个人不具有效力。

例如,联邦签订的条约需要符合以下条件,方对个人有直接的效力:联邦有相应的权限(第四百二十五条)、签订国际条约的人有签约权(第四百二十六条第一款和第二款)、涉及立法事项时经过立法机关批准(第四百二十六条第二款)、需要修改宪法时经过宪法修改程序的批准(第四百二十六条第三款)、涉及主权转让时符合规定的前提(第四百二十九条)。符合上述条件,联邦签订的条约对个人具有直接效力。
第四章  财政


【说明】

本章规定基本财政制度,可称为“财政宪法”。


第一节  一般规定


【说明】

本节系财政制度的一般规定。


第四百三十一条 (收支)

联邦、省、其他公法人行使职权以及开办或参与以营利为目的的公司或其他组织的收支,分别由相应的联邦、省、其他公法人享有及承担。相关法规范另有规定的,从其规定;其中,涉及联邦和省之间的收入分配和费用分担,须以联邦宪法为依据。

【说明】

本条系公法人收支的一般规定。同时规定,联邦和省之间的收入分配和费用负担,属于“联邦宪法保留”的事项。

 

第四百三十二条 (财政年度)

联邦、省、其他公法人的财政年度均为公历年。

【说明】

本条规定财政年度。


第四百三十三条 (货币)

联邦法定货币,由联邦法律规定。

各省与联邦订立的协定,对各省法定货币另有规定的,从其规定。该协定须经联邦议会及省立法机关分别以法律的方式批准。

联邦加入的国际组织对法定货币另有规定的,从其规定。

【说明】

本条联邦发行法定货币的权力。所谓法定货币,就是以政府信用为基础的本票。

根据第一款,联邦可以发行统一的法定货币。

省可以通过其与联邦的协议,保留法定货币发行权;省加入联邦时,可以将货币协议作为加入联邦的前提条件。如果没有签订此类协议,本条并不禁止省发行货币,然而,联邦法律可以禁止省发行货币(第三百五十八条第一款第五项)。也就是说,此时能否发行省货币和地方货币,由联邦决定。

第三款规定,若联邦加入统一货币的国际组织,则法定货币应当以国际组织的决定为准。这时不仅联邦不得自行发行货币,省也不得自行发行货币。

至于个人发行“货币”,例如纸质或电子的本票、汇票、代金券、点券,以及类似“比特币”之类的电子货币,均属私法自治范围(第一百一十八条),与本条无涉。


第四百三十四条 (公债和借款)

联邦及联邦设立的公法人,可以根据联邦法律发行公债或以其他方式借款。

省及省设立的公法人,可以根据省法律发行公债或以其他方式借款。

【说明】

本条确认,联邦、省、其他公法人均可发行公债或借款,但需经法律授权。


第二节  预算


【说明】

本节规定预算。


第四百三十五条 (预算原则)

联邦、省及其他公法人的一切收支,均应编列预算。

联邦、省及其他公法人的预算,应考虑收支平衡及国民经济发展的状况,并确保法律规定的职权顺利行使。

【说明】

本条规定预算的一般规定,一方面防止民粹主义下政党为争取选票盲目减少财政收入、增加财政支出而危及国民经济发展,另一方面防止公共机关资金不足,无法顺利行使职权(参见立陶宛宪法法院2006年12月21日30/03号裁判)。

预算案违反本条规定,可根据向联邦宪法法院申请宣告无效(第九百一十四条第一款第四项)。但考虑到经济生活的复杂性,本条仅对预算作出原则性规定,预算的具体限度留待判例和学说探讨。

 

第四百三十六条 (预算程序)

联邦预算,由联邦政府提案,联邦议会决定。

省预算,由省政府提案,省议会决定。

除自治公法人之外,联邦设立的公法人,其收支编入联邦预算;省设立的公法人,其收支编入省预算。

【说明】

根据本条规定,只有自治公法人可以有单独的预算(第四百五十二条),不属于联邦预算或省预算。其他公法人的预算,纳入联邦或省预算。

 

第四百三十七条 (预算的约束力)

未根据相关法规范增加预算,公共机关不得支付超过预算的款项。

预算对公共机关支出款项有其他规定的,公共机关支出款项不得违反该规定。

【说明】

本条规定预算对公共机关的约束力。

 

第四百三十八条 (不可预见的支出)

公共机关由于不可预见的紧急情况,为行使该紧急情况发生前制定的法规范规定的职权,需要立即支付超过预算的款项,如果根据法规范规定的程序修改预算后再支付,将产生无法弥补的损害,可以先行支付该款项,并立即根据相关法规范修改手续。

联邦或联邦设立的公法人根据前款规定增加支出的,须经联邦财政部长同意;省或省设立的公法人根据前款规定增加支出的,须经省财政部长同意。

【说明】

本条规定不可预见的支出。

 

第四百三十九条 (省紧急预算)

除联邦法律、省宪法或省法律另有规定外,省适用第七百三十三条的规定。

【说明】

本条规定省的紧急预算。

 

第三节  补助


【说明】

本节规定补助。本联邦宪法不规定对地方自治法人的补助。对地方自治法人的补助,由省规定。同时,联邦也不得越过省,直接对地方自治法人补助。

 

第四百四十条     (一般补助)

为弥补各省财政、经济、教育、文化和生活水平不平衡的状况,联邦可以给予各省适当的补助。

为弥补各省财政、经济、教育、文化和生活水平不平衡的状况,联邦法律可以制定各省之间相互补助的一般性规定。

前二款规定中,联邦法律可以规定补助的用途,以及使用补助资金的监督措施;联邦法律也可以授权联邦政府规定上述事项。

本条规定的任何补助,必须以各省最近一次统计的人均经济数据为基础,制定合理的补助标准;任何补助,不得改变各省在作为补助基础的经济数据的排名。

【说明】

本条规定联邦对各省的补助和各省之间的补助,目的在于弥补各省财政、经济、教育、文化和生活水平的差距。

联邦系各省自愿组成的,如果强制补助,无助于联邦维系,因此,本联邦宪法并不强制各省“均贫富”,具体补助的标准由联邦自行决定。所以,本条仅规定联邦补助和要求各省相互补助的权利,但不规定联邦的补助义务。

第一款规定联邦对外补助。

第二款则规定,联邦有权通过立法对各省之间的补助制定一般性规定,该联邦法律须经联邦理事会同意(第七百四十一条第一款第六项)。

第三款特别规定,联邦对省的补助,联邦法律关于省之间补助的一般规定,可以限制补助的用途,以防接受补助的省滥用补助资金。

第四款规定补助的限额。补助数额须以各省人均经济数据为基础计算,但具体如何选用经济数据,联邦在合理范围内可以自由裁量;但是只要规定了补助的基础数据,那么无论联邦对各省的补助还是各省之间的补助,都不能让穷省和富省的排名颠倒(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 101, 158, 229)。

 

第四百四十一条 (临时补助)

省发生灾害、经济危机或其他不可预见的情况,而有临时补助的必要的,联邦总理可以请求联邦议会决定向该省提供临时补助;补助需要修改联邦预算的,应当同时修改联邦预算。

紧急情况下,联邦总理可以先行补助,但应当立即向联邦议会报告;联邦议会可以对补助作出相应的决议。

本条规定中,可以规定补助的用途,以及使用补助资金的监督措施。

【说明】

本条规定临时补助。

 

第四节  税收


【说明】

本节规定税收。


第四百四十二条 (税收依据)

无偿向公共机关给付财产的一切不具有惩罚性的义务,均为税收。

税收须以联邦法律或省法律为依据。但在第四百二十九条规定的加入国际组织的国际条约有规定的前提下,该国际组织可以决定征税。

法律应载明课税对象、课税条件、税率及征收的方式。

【说明】

本条规定税收的法律保留。

在本联邦宪法上,无偿向公共机关给付财产的一切义务,只要不具有惩罚性,不论是否冠以“税收”的名称,均为税收。

 

第四百四十三条 (税收行政权的划分)

全部或部分归属联邦的税收,其核定、征收、退还及其他相关事务,由联邦财政部及其下属机关负责。

联邦财政部长应按照联邦法律规定,将省或地方自治法人应取得的税收,交付该省或该地方自治法人。

其他税收的核定、征收、退还及其他相关事务,由省负责。

【说明】

本条规定税收行政权的划分。

 

第四百四十四条 (税收归属)

关税、资本交易税全部归联邦。

所得税,在联邦与省之间分配,具体比例由联邦法律规定;联邦法律没有规定的,联邦和省各得一半。

增值税、财产税、遗产税、其他交易税及其他种类的税收归省。

地方自治法人可以分享属于省的税收,具体由省宪法或省法律规定。

【说明】

本条规定税收在联邦与省之间的划分。而省与地方自治法人之间的税收划分,由省宪法或省法律规定。

 

第四百四十五条 (联邦法律规定的税收)

联邦法律规定的税收,应当在全联邦实行统一的税率。

【说明】

本条禁止联邦法律对不同省或不同地区实行区别对待,禁止实行地区性的税收优惠。

 

第四百四十六条 (跨省税收)

由联邦法律规定的、全部或部分归省的税,涉及多个省的,应当根据征税对象与各省之间的联系,分配于各省。具体由联邦法律规定。

省法律规定的税,各省应避免重复征税。联邦法律可以对避免重复征税作出一般性规定。

【说明】

本条第一款规定联邦法律上的税在各省之间的分配。

本条第二款规定省法律上的税避免重复征税的问题。省有义务避免重复征税,同时联邦法律有权作出一般性规定。


第五节  联邦的不动产


【说明】

本节规定联邦公路、联邦铁路和联邦水域。


第四百四十七条 (联邦公路与联邦铁路)

联邦领土内,联邦或其实际控制的企业或其他机构管理的公路与铁路,为联邦公路与联邦铁路。

【说明】

本条规定,以联邦拥有铁路或公路实际控制权为准。联邦公路和联邦铁路的立法权(第三百五十八条第一款第九项)和行政权(第八百三十八条),均为联邦专属。

联邦铁路和联邦公路以外的其他公路和铁路,联邦和省共享立法权(第三百五十九条),行政权则视联邦法律的规定,联邦法律未规定的,行政权属于省(第八百〇一条)。

设立联邦公路和联邦铁路制度,是为了统一管理全联邦重要交通路线。联邦对此类重要交通路线的管理,可以直接管理或者设立联邦控股的企业管理。

 

第四百四十八条 (联邦水域)

下列水域为联邦水域:

(一)联邦与外国的界河与界湖;

(二)省与省的界河与界湖;

(三)流经两个以上省的河段及其经过的湖泊,根据多年平均径流量、传统习惯、航行需要和其他因素,有统一管理的必要,由联邦法律规定为联邦水域的;

(四)领海,但根据联邦法律规定,用于沿海港口、海岸设施、沿海养殖或工业用途的海域及其附属海域除外。

制定前款第三项规定的联邦法律,须经联邦理事会同意;修改前款第三项或第四项规定的联邦法律,增加联邦水域范围的,同样须经联邦理事会同意。

联邦水域及其附属设施的所有权属于联邦。

河流、湖泊或领海根据本条规定转变为联邦水域的,联邦应当对原所有权人给予补偿,此时适用第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条、第一百八十条的规定。

【说明】

公路、铁路系人工建设的交通设施,与之相反,大多数水道并非人工建设,因此,有必要直接规定联邦水域的范围;第一款对联邦水域的范围做了规定。其中,第一项和第二项的水域自动成为联邦水域,第三项的河流和湖泊,由联邦法律规定其联邦水域的性质。第四项领海默认属于联邦海域,但联邦法律可以取消部分领海的联邦水域性质。

根据第三款规定,联邦水域及附属设施所有权直接属于联邦。

非联邦水域转为联邦水域的,所有权直接发生变动,属于征收,因此适用征收的相关规定。

联邦水域转为非联邦水域的,如果联邦的所有权系通过征收而来,原所有权人有权回购(第一百七十九条)。其他情况下,联邦当然可以自行处分,本条不再另作规定。
第五章  自治


【说明】

本章规定自治制度。

自治与联邦制的区别主要在法律形式上的区别。在联邦制下,联邦和省都是人民通过制宪直接成立的,具有国家的要素即人口、领土、政权,也就是说,联邦和省均属于“国家”,根据联邦宪法分享主权(第三百四十一条),并且,联邦享有的主权直接来自联邦人民,省享有的主权直接来自该省人民。

然而,自治是指根据联邦或省宪法或法律设立的公法人的享有的排他性权利。自治公法人并非人民直接成立的,其自治权也并非直接来自人民,而是来自宪法或法律授权。只不过,宪法或法律授权后,该权力即由自治公法人排他性的行使,其他机关不得侵害其自治权。

本联邦宪法中,仅对地方自治制度作原则性规定,制定地方自治制度的权限主要属于省,地方自治法人也被视为省设立的公法人。


第一节  一般规定


【说明】

本章系自治制度的一般规定。


第四百四十九条 (自治法规范)

自治公法人可以对特别重大事项制定自治章程,对其他事项制定自治法规,并对非重大事项制定自治规章。对于联邦设立的自治公法人,具体由联邦法规范规定;对于省设立的自治公法人,具体由省法规范规定。

【说明】

本条规定自治公法人制定法规范的权力。


第四百五十条     (自治法规范的生效)

联邦设立的自治公法人,其自治章程、自治法规和自治规章,应予公布,未规定生效日期的,自公布次日生效。

【说明】

本条规定自治公法人制定的法规范生效规则。

 

第四百五十一条 (自治公法人的协议)

地方自治法人或其他自治公法人之间,可以就其自治权限内的事项订立协议。

自治公法人的协议,内容包含一般性规定的,应按各方自治法规或自治规章的程序批准及公布,方可生效。若涉及自治章程的修改,应同时提出自治章程的修正案,并按自治章程修改的程序通过及公布,方可生效。

【说明】

本条规定自治公法人之间的协议。

 

第四百五十二条 (自治公法人的预算)

自治公法人的预算,由自治公法人的相关机关决定。

联邦设立的自治公法人,联邦法规范可以规定其预算程序,并对其预算内容作出限制;省设立的自治公法人,省法规范可以规定其预算程序,并对其预算内容作出限制。对自治公法人预算内容的限制,不得不合理的妨碍自治公法人行使自治权。

除联邦法规范或省法规范另有规定外,自治公法人适用第七百三十三条的规定。

【说明】

本条系自治公法人预算的一般规定,采用“议会保留”。并且,第二句明确,除联邦法律另有规定外,适用紧急预算的规定。

 

第二节  地方自治


【说明】

本节系地方自治的规定。本联邦宪法仅作一般规定,具体的地方自治制度由省规定。


第四百五十三条 (地方自治)

各省均实行地方自治。地方自治须符合第三百〇七条的原则。具体由省宪法或省法律规定。

地方性事务,属于地方自治法人自治权限。具体范围,由省宪法或省法律规定。

【说明】

本条规定地方自治(德文kommunale Selbstverwaltung,葡文administração autónoma local)的一般原则。地方自治制度,属于省的权限,具有由省宪法或省法律规定(第一款第二句、第二款),本联邦宪法仅作原则性规定。

本条保障地方自治法人对地方性事务的自治权。但何为“地方性事务”,本联邦宪法并无明确定义。德国联邦宪法法院以“核心理论”(德文Kernbereichsdogmatik)作为界定地方自治权的出发点(参见德国联邦宪法法院BVerfGE 7, 358, 365),同时考虑地方自治法人的任务(参见德国联邦宪法法院BVerfGE 79, 127, 150)。实务中,地方自治一般包括公用事业、公共设施、土地利用规划、地方性文化等事务。但在本联邦宪法中,并未采纳对上述理论,而是留待判例和学说进一步探讨。


第四百五十四条 (地方自治法人的设立、地域变更和废除)

各省全部陆地领土,均应设立地方自治法人,但无固定居民的地区可以不设地方自治法人。

各省可以设立一级或多级地方自治法人。

地方自治法人的设立、地域变更和废除,由省宪法或省法律规定。

【说明】

本条规定地方自治法人的设立、地域变更和废除。


第四百五十五条 (地方自治权的限制)

联邦或省对地方自治法人自治权的限制,应当符合第三百二十九条的规定。

【说明】

根据本条规定,对地方自治权的限制,也应符合比例原则(参见德国联邦宪法法院BVerfGE 26, 228, 241)。


第四百五十六条 (地方自治法人议会选举)

地方自治法人议会通过选举产生,具体由省宪法或省法律规定;省宪法或省法律未规定的事项,由地方自治章程或地方自治法规规定。

地方自治法人议会选举,适用第五百一十二条至第五百一十七条的规定。

【说明】

本条规定地方自治法人的选举。

 

第四百五十七条 (征收)

为全省利益或本省不同地方自治法人的共同利益的目的,省可以在必要范围内征收本省地方自治法人所有的土地,此时适用第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条、第一百八十条的规定。

【说明】

本条规定省对地方自治法人的征收,与第三百五十条对应。

 

第四百五十八条 (国家赔偿和补偿)

省的行为对地方自治法人造成损害的,适用第二百六十六条、第二百六十七条及第二百六十九条的规定。

【说明】

本条规定省对地方自治法人的国家赔偿和补偿,与第三百五十一条对应。

 

第四百五十九条 (行政程序权利)

省的行政程序中,地方自治法人享有第二百七十三条至第二百七十七条规定的权利。

【说明】

本条保障地方自治法人在省行政程序中的权利,与第三百五十二条对应。

 

第四百六十条     (管辖)

省与本省地方自治法、同一个的地方自治法人之间的诉讼,由普通法院管辖,但省宪法或省法律规定由省宪法法院管辖的除外。

【说明】

本条省与地方自治法人、地方自治法人之间的诉讼管辖。

 

第四百六十一条 (议员的特殊权利)

地方自治法人议员的特殊权利,由省宪法或省法律规定,但在任何情况下,地方自治法人议员的特殊权利不得超过联邦议员的同类权利。

【说明】

本条允许省宪法或省法律规定地方议员的特殊权利,即第三编第二章第四节的各种特殊权利。

 

第四百六十二条 (平等权)

地方自治法人之间,适用第二十一条的规定。

【说明】

本条规定地方自治法人之间的平等(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 83, 363, 393)。

 

 

第三节  其他公法人的自治


【说明】

本节规定其他公法人的自治。

 

第四百六十三条 (大学自治)

联邦或各省设立的公立大学,实行大学自治。

公立大学对教学及研究相关事项,享有自治权,不受公共机关监督。公共机关对公立大学的监督,不得超过必要范围。

公立大学可以就其基本组织制定自治章程,就其他自治事项制定自治法规或自治规章。

联邦设立的公立大学,其自治由联邦法律规定;省设立的公立大学,其自治由省法律规定。

【说明】

本条规定大学自治的一般原则。大学自治的目的保障学术自由。

 

第四百六十四条 (其他公法人的自治)

联邦法律可以规定联邦设立的其他公法人在实现其目的的范围内,享有自治权,并可以就其基本组织制定自治章程,就其他自治事项制定自治法规或自治规章。具体由联邦法律规定。

【说明】

本条系其他公法人自治的一般规定。设置其他自治公法人,属于“议会保留”的事项。

 
第六章  公民投票


【说明】

本章规定公民投票,即由选民直接投票决定公共事务。

各国关于全国性公民投票的规定,大致如下:

1、允许民众发起公投:例如瑞士、台湾、意大利、马耳他、哥伦比亚、塞尔维亚、斯洛伐克、斯洛文尼亚。特别是,其中瑞士、台湾、意大利、斯洛文尼亚都频繁举办公投。

2、只有公共机关可以发起公投,主要包括:

(1)允许议会发起公投:例如克罗地亚、立陶宛、亚美尼亚、拉脱维亚、巴西、阿根廷、奥地利、波兰、葡萄牙、东帝汶、佛得角、圣多美和普林西比、西班牙、乌拉圭、智利、巴拉圭、韩国、日本、乌克兰、罗马尼亚、苏里南、英国、爱尔兰、南非、澳大利亚、加拿大、新西兰、加纳、保加利亚、以色列、挪威、冰岛、芬兰、瑞典、丹麦、爱沙尼亚、卢森堡。

由于议会本身就有立法权,因此通常没有举办公投的必要性。在大多数国家,仅偶尔对某些重大事项举行公投;而葡萄牙、佛得角、乌克兰、加拿大、以色列甚至从未实际进行过公投,苏里南仅在1987年制宪时进行过公投,圣多美和普林西比仅在1990年修改宪法时进行过公投,东帝汶除独立公投外也未举办过其他公投。

韩国、日本、吉尔吉斯、加纳仅在修宪时可以公投,其中日本至今尚未进行过修宪,韩国、吉尔吉斯、加纳也仅在修宪时偶尔进行公投。

在这类国家中,仅有保加利亚、乌拉圭经常进行公投。

(2)允许总统发起公投,是否举办依赖于总统的自律:例如法国、厄瓜多尔、秘鲁。

在这些国家,公投通常是总统制约议会的工具,各国运用情况不同:

法国戴高乐任总统期间频繁发起公投;但戴高乐下台后,法国总统较少运用这种工具。

在厄瓜多尔,总统频繁举行公投,也导致宪政危机频繁发生。

在秘鲁,总统较少进行公投。

(3)允许政府发起公投,在这种情况下,公投的必要性也很小,实务中较少举办:例如希腊。

(4)允许议会或总统发起公投。例如罗马尼亚。罗马尼亚修宪、罢免总统及国家利益事项均可公投。前二项系议会发起,后一项则系总统发起的咨询性公投,公投较频繁。

3、原则上禁止公投:例如德国、比利时、墨西哥、印尼、蒙古、格鲁吉亚、波黑、印度、捷克、马来西亚、美国、菲律宾、荷兰。

德国基于反对民粹主义的立场,将公民投票视为“宪法保留”的事项,宪法无规定则不允许进行公投。事实上,只有涉及州领土变更时才进行跨州公投(参见《德国基本法》第29条),例如西南三州重组、柏林与勃兰登堡州合并等公投。

在比利时,目前法律下无法进行全国性公投,只有荷语区经常进行咨询性公投。

墨西哥在法律上无法进行全国性公投。但2018年墨西哥总统组织了一系列非正式的公投。

在荷兰,历史上仅在2005年对欧盟宪法举办过咨询性公投,2014年制定了《荷兰咨询公投法》,并希望进一步过渡到立法性公投。在《荷兰咨询公投法》生效期间,荷兰举办过两次咨询性公投,多数人采负面评价,最终2018年7月10日,《荷兰咨询公投法》被废除。

印尼、蒙古、格鲁吉亚、波黑、苏里南、印度、捷克、马来西亚、美国、菲律宾在法律上也无法进行全国性公投。

由此可见,大部分国家规定由议会或政府发起公投,这种公投在事务中的意义不大,也很少举办,部分国家甚至禁止公投。

在允许民众自行发起公投的国家中,瑞士、马耳他由于自身人口数量较少而未产生严重的民粹主义问题。在意大利,宪法法院为防止民粹主义,倾向于限制公投(参见意大利宪法法院16/1978号裁判)。而在族群对立较为严重的台湾,频繁的公投不仅没有加强民主,反而进一步加剧了族群对立,成为政党管理层操控民意的工具。在法国,1958年《法国宪法》规定的公投事实上是戴高乐操控民意、强化权力的工具,戴高乐总统任期内频繁举办公投,而戴高乐下台后则很少再举办全国性公投。

因此,公投带来的民粹主义事实上是通往专制的桥梁,在本联邦宪法中,基于反对民粹主义的考虑,公民投票为“宪法保留”事项,也就是说,只在联邦宪法或省宪法有规定的情况下,方可举办公民投票。在本联邦宪法中,实际上未规定任何全联邦或跨省公投,除非修宪,否则不得举办全联邦或跨省公投;至于各省公投,由各省宪法自行规定。


第四百六十五条 (全联邦或跨省公民投票)

仅在联邦宪法有明文规定时,方可举办全联邦或涉及两个以上省的公民投票。

联邦宪法无明文规定时,任何公共机关不得举办全联邦或涉及两个以上省的公民投票。即使咨询性投票,也不得举办。

【说明】

本条基于反对民粹主义的理念,特别规定,全联邦或涉及两个以上省的公民投票,需要以联邦宪法规定为前提。也就是说,如果联邦法律没有规定,即使两个省的宪法都允许,也不得举办跨省的公民投票。

本联邦宪法没有规定联邦或跨省公民投票。如果要举办此类投票,必须首先修改本联邦宪法。

 

第四百六十六条 (省内公民投票)

省内公民投票,由省宪法规定。

省宪法无明文规定时,任何公共机关不得举办省内公民投票。即使咨询性投票,也不得举办。

【说明】

本条同样基于反对民粹主义的理念,规定省内公民投票属于省宪法保留的事项。

 

第四百六十七条 (全联邦或跨省公民投票的投票和点票)

第五百一十二条至第五百一十七条、第五百一十九条第一款、第五百四十八条第一款、第五百四十九条、第五百五十条第六款、第五百五十一条至第五百八十三条、第五百八十五条至第五百八十七条、第五百八十八条第一款、第五百八十九条至第五百九十一条的规定,适用于全联邦或涉及两个以上省的公民投票。上述规定涉及选区时,在需要分区计票的情况下,各计票分区均视为选区;在不需要分区计票的情况下,整个公民投票区域视为一个选区。

【说明】

根据本条规定,全联邦或涉及两个以上省的公民投票、点票和公布结果的方式,适用联邦议会选举的规定。

省内公民投票,联邦宪法不予规定,而是由省宪法规定(第四百六十六条)。

 

第四百六十八条 (禁止绑定)

全联邦、跨省或省内公民投票,与联邦议会、省议会或地方自治法人选举存在地域交叉的,不得同时举办。联邦公民有权直接选举国际组织的机关的,适用同样的规定。

任何一项全联邦、跨省或省内公民投票,只能涉及一个或一组相关联的问题;不得在一次公民投票中涉及数个不相关的问题。

【说明】

本条禁止公投和选举绑定,也禁止将无关联的公投事项绑定。

 
第七章  公职人员


【说明】

本章系公职人员制度的一般规定。


第一节  财产公开


【说明】

本节规定公职人员财产公开制度,目的在于对公职人员的监督。


第四百六十九条 (财产公开义务人)

下列公职人员应当公开其财产状况:

(一)联邦总统;

(二)联邦议员;

(三)联邦政府成员;

(四)联邦宪法法院法官;

(五)联邦最高法院院长、副院长;

(六)联邦审计院院长、副院长;

(七)联邦中央银行、联邦交通调查局、联邦采购监督局、联邦金融监督局的理事,以及其他以联邦间接行政为主要目的的公法人类似职位的人员;

(八)联邦设立的公立学校或研究机构的负责人;

(九)省、地方自治法人及其设立的公法人中,职权相当于第一项至第八项的公职人员。

【说明】

本条规定必须公开财产的人员。联邦理事必定同时是省政府成员(第七百四十三条),因此不需要单独列举。

 

第四百七十条     (其他财产公开义务人)

联邦法律可以规定其他联邦、联邦设立的公法人或联邦实际控制的其他组织的公职人员承担财产公开义务。省法律可以规定其他省、地方自治法人、省设立的公法人或省实际控制的其他组织的公职人员承担财产公开义务。

【说明】

联邦宪法规定财产公开义务人,原则上仅涉及政务员以及重要公法人的管理人员(第四百六十九条)。

其他高级公务员或高阶军官的财产公开,由立法者决定。

 

第四百七十一条 (财产公开时间)

承担财产公开义务的公职人员,应于下列时间公开其财产状况:

(一)任职后二个月以内;

(二)每年第一季度,但上年第四季度公开过财产状况的,免于公开;

(三)离任后二个月以内。

【说明】

本条规定财产公开的时间。

 

第四百七十二条 (配偶与未成年子女的财产)

承担财产公开义务的公职人员公开财产状况时,其配偶与未成年子女也应一并公开其财产。

【说明】

本条规定,财产公开义务扩展到配偶与未成年子女的财产,以免公职人员利用其亲属从事不正当活动,逃避监督。

 

第四百七十三条 (小额财产)

特定种类的小额财产,可以免于公开。具体标准,对于联邦公职人员,由联邦法律规定;对于省公职人员,由省法律规定。

【说明】

本条豁免某些小额财产免于公开。

 

第四百七十四条 (公开程序)

联邦公职人员财产公开的程序,由联邦法律规定。省、地方自治法人公职人员财产公开的程序,由省法律规定。

【说明】

本条规定,财产公开的程序,系议会保留事项。


第四百七十五条 (处罚)

公职人员违反财产公开义务的处罚,由联邦法律规定,省法律可以对省公职人员作补充规定。

【说明】

本联邦宪法不规定公职人员违反财产公开义务的处罚,而是由法律规定。

 

第二节  利益赠与


【说明】

本节规定对公制人员的利益赠与。


第四百七十六条 (利益赠与)

联邦或省的任何公职人员,接受任何利益赠与,均应立即通知其所在机关的负责人。该公职人员自身系所在机关的负责人的,应通知直接上级机关或监督机关的负责人;无上级机关或监督机关的,应当公告。但赠与的利益微小的,无需通知或公告。

本条规定的通知及公告,以及公职人员所接受的相关利益的处理方式,对于联邦公职人员,具体由联邦法律规定;对于省公职人员,具体由省法律规定。

公职人员违反本条通知及公告义务,以及联邦法律或省法律规定的相关义务的,其处罚由联邦法律规定,省法律可以对省公职人员作补充规定。

【说明】

本节规定对公制人员的利益赠与。

 

第三节  旋转门


【说明】

本节规定旋转门。


第四百七十七条 (公职人员旋转门)

联邦或省的任何公职人员,卸任或退休后三年内不得担任与卸任或退休前三年内承担的职责有关的公司或其他经济组织的管理人员,也不得事实上从事上述管理工作;但担任公法人实际控制的公司或其他经济组织的管理人员的除外。

联邦法律可以对联邦、联邦设立的公法人或联邦实际控制的其他组织的公职人员延长前款规定的两项期限;省法律可以对其他省、地方自治法人、省设立的公法人或省实际控制的其他组织的公职人员延长前款规定的两项期限。

公职人员违反本条规定的处罚,由联邦法律规定,省法律可以对省公职人员作补充规定。

【说明】

本条规定公职人员的“旋转门”条款,即禁止公职人员卸任后三年内担任与卸任前三年私营企业管理人员。法律可以延长上述两个“三年”期限。


第四百七十八条 (军人旋转门)

任何军人退役后三年内,不得担任任何公职。但是,担任联邦议员、省议员或者地方自治法人立法机关成员,重新服役担任军人,担任公立学校与军事有关的教职,或者在联邦国防部及其下属机关担任除联邦国防部长以外的其他职位的,不在此限。

联邦国防部及其下属机关的其他公职人员,除联邦国防部长以外,离职后三年内,同样适用前款的规定。

【说明】

为防止军人干政,本条禁止军人(包括军队文职人员)退役后三年内担任公职。但担任议员、转任军事院校教职或者军队文职的,不受限制(联邦国防部长除外)。

 

第四节  职责履行


【说明】

本节规定公职人员履行职责的基本原则。


第四百七十九条 (基本原则)

公职人员应当按照法律或其他法规范的规定,为公共利益勤勉的履行职责。

【说明】

本条规定公职人员履行职责的基本原则。

 

第四百八十条     (保密)

公职人员对职务中获悉的事项,承担保密责任,即使,但有下列情形之一的除外:

(一)事项本身是公开的;

(二)按照事项的性质不需要保密的;

(三)履行法律或其他法规范的义务,向公众披露或者转达给他人的;

(四)为履行职责的需要,向公众披露或者转达给他人的;

(五)因其他公职人员涉嫌职务上的违法行为向相关机关举报的;

(六)因涉嫌犯罪向检察官举报的。

【说明】

本条规定公职人员的保密义务。

 

第四百八十一条 (指示)

根据法律或其他法规范,公职人员在指示下履行职责的,个人责任不因指示违法而免除,但第二款规定可以免除个人责任的情形除外。

根据法律或其他法规范,公职人员在他人指示下履行职责的,如果公务员对指示的合法性存在疑问时,应当按照下列规定处理:

(一)如果服从该指示将明显违法,公职人员不得执行该指示;

(二)对于紧急情况下需要立即处理的事项,除第一项情形外,公职人员应当执行该指示,如果指示违法,公职人员免除个人责任;

(三)其他情形下,应当向直接上级人员确认指示合法性,得到指示合法的书面答复或者在合理期限未得到书面答复的,公职人员应当执行该指示,并免除个人责任;本项规定中,如果无法期待直接上级人员在合理期限内答复,公职人员应当向再上一级人员确认指示合法性。

本条规定中,对公法人有指示权限的其他公共机关,视同公法人的上级。

【说明】

本条规定公职人员对违法指示的处理和个人责任。

 

第四百八十二条 (兼职)

任何公职人员不得兼任可能产生利益冲突的其他职务。

法规范可以对兼职作出进一步的规定。

【说明】

本条系公职人员兼职的一般原则。

 
第八章  文化


【说明】

本章规定联邦和省的标志、语言和文字、时区以及公共假日。


第一节  标志


【说明】

本节规定国家和省的标志。


第四百八十三条 (标志)

联邦的国旗、国徽、国歌及其他标志,由联邦法律规定。

省的标志,由省宪法或省法律规定。

【说明】

本条规定联邦与省的标志。

联邦法律根据本条必须规定联邦国旗、国徽和国歌,以方便联邦与其他国家之间的外交事务和非官方往来。但其他联邦标志是否设置,由法律规定。

省设置哪些标志,本联邦宪法不作规定,由省宪法或省法律规定。

 

第二节  通用语言及文字


【说明】

本节规定联邦和省的通用语言及文字。


第四百八十四条 (通用语言及文字)

在联邦领土内广泛使用的语言和文字,为联邦通用语言和文字,具体由联邦法律规定。

联邦通用语言和文字,同时也是各省通用语言和文字。在省领土内广泛使用的语言和文字,也是省通用语言和文字,具体由省法律规定。

【说明】

本条规定联邦通用语言及文字。该条涉及人民语言及文字权的行使(第一编第七章第二目)、审判语言(第四百〇八条)等事项。

设立通用语言和文字,目的在于促进联邦范围内民众的交流,并不属于歧视(第二十二条)。

 

第三节  时间


【说明】

本节规定时间。


第四百八十五条 (时区)

时区由省法律根据该省地理位置决定;同一个省可以有一个或多数时区。

法规范关于时间的规定,除另有规定外,以行为地的时区为准。但作出通知的,以被通知人所在地的时区为准。

【说明】

根据本条规定,时区由省法律规定,但应考虑该省的地理位置。本条不禁止一个省使用多个时区。

 

第四百八十六条 (期限)

法规范规定的期限,均按公历计算。

法规范关于期限的规定,按日计算的,自次日起计算;按月或年计算的,以相应的月或年的对应日二十四时为截止时间,无对应日的,以下个月的一日的二十四时为截止时间。

法规范规定的期限需要逆算,按日计算的,自前一日起算,以相应的最后一日的二十四时时为截止时间;按月或年计算的,相应的月或年的对应日二十四时为截止时间,无对应日的,以该月最后一日的二十四时为截止时间。

前款规定中,截止日为公共假日的,以下一个工作日二十四时为截止时间,但逆算的期限除外。

法规范对截止时间另有规定的,从其规定。

【说明】

本条规定期限计算。

 

第四节  公共假日


【说明】

本节规定公共假日。


第四百八十七条 (联邦公共假日)

星期六和星期日为联邦公共假日。其他联邦公共假日,由联邦法律规定。

【说明】

本条规定联邦公共假日。

 

第四百八十八条 (省公共假日)

联邦公共假日同时也是省公共假日。省法律可以规定其他省公共假日。

【说明】

本条规定省公共假日。

 
第三编  联邦公共机关


【说明】

本编规定联邦七个公共机关,即联邦总统、联邦议会、联邦理事会、联邦政府、联邦宪法法院、联邦最高法院、联邦审计院。

当代的政体分类,主要以行政机关和立法机关的关系作为标准。典型的政体有两种:立法机关对行政机关享有完整任免权的“议会制”,以及立法机关对行政机关完全不享有任免权的“总统制”。同时,许多国家的政体系总统制和议会制的混合形式,俗称“半总统制”,半总统制国家中,又根据总统和总理分别形式各自的权力还是共同行使权力,分为分权式和监督式两类。

具体而言,各种政体的特征如下:

1、强总统制:印尼。

这种政体,实现了立法机关和行政机关最大程度的分离,议会负责立法,总统负责行政,互不干涉。议会没有任免行政官员的权力,总统没有否决法律的权力,

这类国家中,尽管总统和议会在法律上互不干涉,但政治实务中总统需要得到议会支持才能正常施政,因此印尼内阁实际上由议会多数政党联盟组成。

2、典型总统制:巴西、厄瓜多尔、智利、哥伦比亚、巴拉圭。

这一类国家,立法机关和行政机关基本上互不干涉,议会管立法,总统管行政,总统自由任免内阁成员,不受议会干涉。但例外是,总统可以否决议会通过的法案。具体而言:

(1)巴西、哥伦比亚、巴拉圭的否决权,议会可以以绝对多数推翻;

(2)智利、厄瓜多尔总统的否决权,议会只能以三分之二多数推翻。

与强总统制国家类似,总统施政也需要得到议会支持。除巴拉圭尚未出现过联合政府外,巴西、厄瓜多尔、智利、哥伦比亚的党派分散,内阁实际上由议会多数政党联盟组成。

3、弱总统制:美国、墨西哥、韩国、加纳、菲律宾。

在这类国家中,议会对内阁有一定的人事权,总统任命内阁部分成员必须得到议会批准,即“可任不可免”,具体分为两类:

(1)设总理,总统任命总理需要议会同意:韩国;

(2)不设总理,总统任命阁员需要议会同意:美国、菲律宾、墨西哥、加纳。

但议会对阁员只有任命权、没有罢免权,因此,一旦任命,内阁就完全听命于总统,实际上仍然非常接近典型总统制。

这一类国家,总统均无解散议会的权力,但对议会通过的法律均有否决权,总统行使否决权后将把法律案退回议会,议会只能以三分之二多数推翻否决。

4、具有分权式半总统制特点的总统制(或称“强分权式半总统制”):台湾。

这类国家分设总统和总理,总统管国防和外交,总理管内政。议会有罢免总理的权力,然然而没有任命总理的权力,就算议会罢免了总理,新总理仍然由总统任命,因此,议会并无罢免总理的积极性,总理依然听命于总统,实际权力掌握在总统手中,具有强烈的总统制色彩。

这类国家中,总理实际上听命于总统,因此,称之为“强分权式半总统制”存在误导。应当强调的是,这类国家议会对政府的监督虚置,实际上和总统制并无本质区别。

5、具有监督式半总统制特点的总统制(或称“强监督式半总统制”):阿根廷、法国、乌拉圭。

这类国家,议会同样罢免内阁成员的权力,但无任命权,可细分为两类:

(1)设总理,总统任命总理不需要议会同意,但议会可以罢免总理:阿根廷、法国。

(2)不设总理,总统任命阁员不需要议会同意,但议会可以罢免阁员:乌拉圭。

从历史上看,法国、乌拉圭形成这种制度,系弥补议会制缺陷而产生;阿根廷则是弥补总统制缺陷而产生。

与第四类国家相比,这类国家在执政方式上,法国、阿根廷重大行政事务需要总统和总理共同签署,乌拉圭则采用合议制,行政事务由总统和阁员共同投票决定。在形式上,内阁有独立于总统的相当大的权力,并须对议会和总统双重负责,类似监督式半总统制。但由于议会只有罢免权,没有任命权,因此内阁实际上仍然听命于总统,具有强烈的总统制色彩。其中,虽然法国总统并无罢免总理的权力,但凭借任命权依然主导行政事务。

这类国家中,总统均有否决权:阿根廷议会只能以三分之二多数推翻否决,乌拉圭议会只能以五分之三多数推翻总统否决,法国总统只能以提请全民公决的方式行使否决权。

乌拉圭、法国总统有解散议会的权力,阿根廷总统则没有。

总之,虽然这类国家的行政决策由总统和其他内阁成员共同决定,与监督式半总统制有一定的相似之处,然而由于议会对内阁控制力缺失,实际上,总统往往并非处于监督地位,而是处于行政权的核心。

也就是说,这类国家议会对政府的监督虚置,实际上和总统制并无本质区别。

6、典型的分权式半总统制:乌克兰、立陶宛、芬兰、吉尔吉斯、塞尔维亚。

这类国家的特点是,分设总统和总理,总统和总理分权,并且,总理由议会选举和罢免,总统没有任免总理的权力,或者仅有形式上的权力。因此,总理仅对议会负责,而不对总统负责。

这类国家的突出特点是,行政权由总统和总理分享,总统和总理各自负责部分事务,总统不参与内阁事务,这是与监督式半总统制的重大区别。一般情况下,总统负责外交和国防,总理负责内政。但在某些国家,如立陶宛,部分外交和国防事务须经总统和总理双方共同同意。

7、典型的监督式半总统制:捷克、斯洛伐克、秘鲁、葡萄牙、东帝汶、圣多美和普林西比、佛得角。

这种模式源自1982年葡萄牙宪法:

一方面,总统由全民直选,但仅处于监督地位。总统没有积极施政的权力,但拥有否决法律案、罢免总理的实权。

另一方面,另设负责具体行政事务的总理。总理对议会和总统双重负责。也就是说:总统任命总理,须经议会同意(事前或事后);同时,总统和议会均可罢免总理。

这类国家中,秘鲁、葡萄牙、东帝汶、圣多美和普林西比、佛得角总统对总理的决策均有否决权。但捷克、斯洛伐克的总统仅有罢免总理的权力,对总理政策没有否决权。

其中,捷克2012年修改宪法后,宪法第62条第a项是否赋予了总统罢免总理的裁量权,存在很大争议。如果按照捷克总理泽曼的意见采肯定说,那么捷克总理同样对议会和总统双重负责,属于监督式半总统制。但捷克总统对总理的决策没有否决权。

因此,捷克、斯洛伐克的总统的监督权,实际上弱于秘鲁、葡萄牙、东帝汶、圣多美和普林西比、佛得角这几个国家。但由于总统有罢免总理的权力,实际上仍然有一定的监督能力。

8、具有分权式半总统制特点的议会制(或称“弱分权式半总统制”):波兰、波黑、克罗地亚、奥地利。

与典型的分权式半总统制相比,这类国家的总统虽然也有一定的实权,但没有否决法律的权力。

其中,奥地利总统还有罢免总理的权力,然而由于重新任命总理须经议会同意,因此这项罢免权的实际意义大打折扣,奥地利总统历史上也从未行使过。

这类国家一般可以看作议会制政体,不过总统多少有一定的实权。

9、具有监督式半总统制特点的议会制(或称“弱监督式半总统制”):蒙古、格鲁吉亚、罗马尼亚、保加利亚、爱沙尼亚、冰岛。

这种制度与典型议会制的区别在于:总统有否决法律案的权力;

这种制度与监督式半总统制的区别在于,总统不能主动罢免总理,也不能否决总理的决策。也就是说,总理仅对议会负责,不对总统负责。

这类国家同样可以看作议会制政体,但总统可以通过否决法律案来行使一定的监督权。

10、弱议会制:瑞士。

弱议会制是指,行政机关由立法机关选举产生,但在任期内立法机关通常不能提前罢免行政机关。由于立法机关缺乏罢免权,行政机关选举产生后,在任期内即独立于立法机关,立法机关监督权很弱。因此也有人认为这种制度是总统制的一个变种。

目前,弱议会制的国家主要有瑞士。此外,一战后的捷克斯洛伐克实际上也实行弱议会制。

11、典型议会共和制:德国、印度、意大利、希腊、以色列、拉脱维亚、亚美尼亚、斯洛文尼亚、爱尔兰。

这种制度下,行政权由总理行使,对议会负责。总统由议会选举或专门会议选举产生,实权很小,不会超过以下范围:

第一,当议会无法选出绝对多数支持的总理,可以自己任命总理,或者解散议会;

第二,当现任总理无法得到议会绝对多数支持,可以接受总理辞职,或者解散议会。

凭借以上权力,总统事实上承担政治协调人的角色。

根据总统产生方式,可分为三类:

第一,议会选举产生总统:意大利、希腊、以色列、拉脱维亚、亚美尼亚;

第二,专门会议产生总统:德国、印度;

第三,全民直选:斯洛文尼亚、爱尔兰。

12、典型议会君主制:日本、荷兰、比利时、西班牙、英国、挪威、瑞典、丹麦、马来西亚、澳大利亚、新西兰、加拿大、卢森堡。

这类国家有世袭君主,但君主无实权或实权很小,最多仅在议会无法选出多数支持的总理的情况下,享有任命少数政府或解散议会的决定权,承担政治协调人的角色。

根据元首产生方式,具体分为以下几类:

第一,世袭国王担任国家元首:日本、荷兰、比利时、西班牙、英国、挪威、瑞典、卢森堡;

第二,行政首长提请国王任命总督,代表国王行使国家元首的权力:澳大利亚、加拿大、新西兰;

第三,国家元首从多名世袭地方元首选举产生:马来西亚。

13、强议会共和制:南非、苏里南。

这类国家,内阁由议会选举产生,对议会负责,而且内阁之外并无虚位元首。遇到议会无法选出内阁时,并没有一个总统或国王来协调,只能依靠议会自行解决。这种制度下,立法机关和行政机关重合度最高。

在本联邦宪法中,为避免形成少数政党垄断政权而无法真正实现民主,联邦议会的选举制度采用比例代表制(两票联立制)。在比例代表制下,如果实行总统制,议会里政党较多,不存在多数党,总统仍然需要组建取得议会多数支持的政党联盟,才能顺利行使职权,本质与议会制没有区别。

由此可见,比例代表制下,总统制和议会制本质上并无区别。在议会制下,议会对政府有更强的监督权,有利于及时解决减少议会和政府之间的矛盾。因此,本联邦宪法不采总统制,而采议会制,并设置5%选举门槛(第五百二十七条)和“建设性不信任案”的制度(第七百六十八条),解决政府不稳定的缺陷。


第一章  联邦总统


【说明】

本章规定联邦总统。在议会制下,联邦总统系虚位元首,大多数行为需要他人副署(第五百〇八条)。但是,在某些特殊情况下,联邦总统拥有实权。特别是,当内阁无法选出多数政府,陷入政治僵局时,联邦总统有任命少数政府或解散议会的选择权(第七百六十一条第三款、第四款)。从实务来看,凭借这项权力,联邦总统在组阁过程中通常可以积极发挥协调各政党的作用。

本联邦宪法并不回避联邦总统的政党身份。事实上,即使规定联邦总统为无党派,也并无实际意义,事实上无法阻止总统与政党的联系。

联邦总统没有实权,行使职权的行为也不需要特别通过豁免权予以保障,因此,本联邦宪法对联邦总统不设豁免权。

 

第一节  选举


【说明】

本节规定联邦总统的选举。


第四百八十九条 (选举方式)

联邦总统由联邦大会选举。

【说明】

由于联邦总统为虚位元首,同时为避免民粹主义和专制主义,联邦总统不应采取全民直选。但如果联邦总统仅由联邦议会选举,则会导致联邦总统和联邦总理的民意基础完全相同,联邦总统协调联邦议会各政党的功能无法发挥。

因此,本条特规定联邦总统由联邦大会选举。而联邦大会的唯一职能就是选举一个虚位的联邦总统,若通过全民直选的方式产生,成本太高,因而规定半数为联邦议会议员,半数由各省议会选出(第四百九十条)。


第四百九十条     (联邦大会的代表)

联邦大会半数代表为全体联邦议员。联邦大会另外半数代表,依照联邦大会代表的选举公告前最近一次人口普查结果,按圣拉古最大平均数法分配于各省。最近十年内未进行过全联邦人口普查的,应当合理推算联邦大会代表的选举公告日的实际人口数目。

各省的代表,依照省议员人数,按圣拉古最大平均数法分配给省议会各党团及未加入党团的议员;平均数相等的,公平抽签决定。党团代表由党团决定,未加入党团的省议员的代表,公平抽签决定。各省的代表,不得同时为联邦议员。

联邦大会于每次选举联邦总统时召开,选举完毕后解散。

【说明】

本条规定联邦大会的组成。

第二款明确规定,联邦大会的任务仅限于一次联邦总统选举,选举完毕后即解散。

 

第四百九十一条 (联邦大会的召集)

联邦议会议长最晚应当在现任联邦总统任期届满前五十六日发布联邦大会代表的选举公告和各省的代表名额,并通知各省议会议长。联邦总统出缺时,联邦议会议长最晚应当在获悉出缺情况后十四日内公告和通知。

各省议会应当在公告后十四日内完成联邦大会代表选举,并将选举结果通知联邦议会议长。各省议会未能及时选举联邦大会代表或通知联邦议会议长的,只要在联邦大会结束前将选举结果通知联邦议会议长,选出的代表仍可在联邦议会议长收到通知后参加联邦大会。

联邦议会议长应当在前款规定的联邦大会代表选举截止日后十四日内召集联邦大会;召集通知适用第六百二十二条的规定。

【说明】

本条规定联邦大会的召集。

 

第四百九十二条 (联邦大会的会议程序)

联邦议会主席团决定联邦大会的议程。

除联邦宪法另有规定外,联邦大会的会议程序,适用关于联邦议会的规定。

【说明】

本条规定联邦大会的会议程序。

 

第四百九十三条 (候选人提名)

联邦大会十分之一以上的代表,可以提出联邦总统候选人。

提名截止时间由联邦大会议程规定。

【说明】

本条规定总统候选人提名程序。

 

第四百九十四条 (投票方式)

联邦总统候选人提名截止后,不进行讨论,应当立即进行投票。

联邦总统的选举采用无记名投票,此时适用第六百四十三条的规定。

第一轮投票取得联邦大会全体代表过半数同意的候选人,当选联邦总统。

第一轮无人取得联邦大会全体代表过半数同意的,得票最多的二名候选人进行第二轮选举。数人得票相同的,出生日期在先的优先;出生日期相同的,公平抽签决定。

第二轮投票得票最多的,当选联邦总统;数人得票相同的,出生日期在先的当选;出生日期相同的,公平抽签决定。

【说明】

本条规定联邦总统的选举方式,即第一轮采用绝对多数制,第二轮采用相对多数制。

 

第四百九十五条 (就职)

前任联邦总统任期届满次日,新任联邦总统应当在联邦议会议长面前宣誓就职。

由于前任联邦总统出缺而选举的,新任联邦总统选举完毕后,应当立即在联邦议会议长面前宣誓就职。

【说明】

本条规定联邦总统就职。

 

第四百九十六条 (宣誓)

联邦总统就职时,应宣誓。誓词如下:我向联邦全体公民宣誓,恪尽职守,捍卫联邦宪法关于民主、法治、保护人权的基本秩序,增进社会福利,不负联邦全体公民托付。如违誓言,愿受制裁。谨誓。

经联邦总统请求,誓词中可以增加道德观、世界观或宗教的内容。

拒绝宣誓视同放弃就职。

【说明】

本条规定联邦总统宣誓。并且明确规定,拒绝宣誓视为放弃就职(第三款)。

 

第二节  任期


【说明】

本节规定联邦总统的任期。


第四百九十七条 (任期)

联邦总统任期六年,自就职之日起算。

【说明】

联邦总统是虚位元首,但也承担的协调联邦议会各政党的政治职能。因此,联邦总统任期有必要与联邦议会错开。

 

第四百九十八条 (辞职)

联邦总统可以随时向联邦议会议长提出辞职。

【说明】

本条规定联邦总统辞职。

 

第四百九十九条 (禁止连任及再任)

联邦总统不得连任,也不得再任。

【说明】

联邦总统是虚位元首,不需要通过连任避免短期执政行为的风险。同时,为了防止联邦总统利用国家元首肚的地位滥权,因此规定不得连任或再任。

 

第三节  职权及义务


【说明】

本节规定联邦总统的职权和义务。


第五百条  (联邦总统地位)

联邦总统为联邦的国家元首,对外代表联邦。

【说明】

本条规定联邦总统的国家元首地位和代表联邦的权力。联邦总统对外享有形式上代表联邦的权力。

所谓“对外代表联邦”,包括三种含义:

第一,在联邦与外国国家之间的关系上代表联邦;

第二,在联邦与省之间的关系上代表联邦;

第三,在联邦与本国或外国私法人或其他组织之间的关系上代表联邦。

但是,联邦总统并不因此享有实权。


第五百〇一条     (禁止兼职)

联邦总统不得兼任任何公职,不得兼任任何有报酬的工作,也不得担任任何以营利为目的的公司或其他组织的管理人员。

【说明】

本条禁止联邦总统兼职。联邦总统兼职禁令不设任何例外,以免联邦总统变为实权元首。

 

第五百〇二条     (代行职权)

联邦总统因故不能视事,或联邦总统出缺尚未补选时,由联邦理事会理事长代行其职权。

【说明】

本条规定代行联邦总统职权的规定。

 

第五百〇三条     (外交)

联邦总统派遣或接受外交使节。

【说明】

本条规定联邦总统的外交权。

联邦总统在外交上代表联邦的职权,第五百条已有规定,无需另行规定。

 

第五百〇四条     (任免公职人员)

联邦公务员、联邦法官、军官或其他联邦公职人员,除联邦宪法或联邦法律另有规定外,由联邦总统任免。

【说明】

本条规定联邦总统任免联邦公职人员的权力。

 

第五百〇五条     (军衔及荣誉)

联邦总统根据联邦法律,授予军衔及联邦荣誉。

【说明】

本条规定联邦总统授予军衔及联邦荣誉的权力。

 

第五百〇六条     (特赦)

联邦总统根据联邦法律,对联邦公共机关决定的处罚,行使特赦权。联邦总统的特赦,须经联邦总理或联邦司法部长副署。

【说明】

本条规定联邦总统的特赦权。

历史上,特赦曾经是君主制约法院的一项特权。但在现代社会,特赦制度的合理性以及是否符合法治原则,存在争议。支持特赦制度的认为,特赦是实现个案公正的一种方式。基于以上争议,本联邦宪法对特赦制度的存废不做规定,而是交由立法者决定。如果联邦法律有规定,则联邦总统可以行使特赦权,但需要联邦总理或联邦司法部长副署。

在联邦制下,联邦总统只能对联邦公共机关决定刑罚行使特赦权;对于省公共机关的处罚,联邦总统没有特设权,相应的特赦制度由省宪法规定。

即使设立特赦制度,依然要符合平等原则,而不能随意赦免(参见东帝汶上诉法院02/ACC/2007号裁判、南非宪法法院“南非共和国总统诉Hugo案”裁判[1997] ZACC 4)。

 

第五百〇七条     (程序上的违宪审查权)

联邦总统作出任何决定前,有权审查其决定在程序上是否符合联邦宪法。联邦总统认为请求其作出的行为,在程序上违反联邦宪法的,应当提请联邦宪法法院裁判。

【说明】

本条规定联邦总统形式上的违宪审查权。

 

第五百〇八条     (副署)

联邦总统任命联邦总理、联邦审计院院长、联邦审计院副院长、联邦宪法法院法官、召集联邦议会、解散联邦议会或接受公职人员辞职,不需要其他人副署。联邦总统根据第五百〇九条授权他人行使职权的,同样不需要其他人副署。

联邦总统任免联邦审计院其他成员,经联邦审计院院长副署方可生效。

联邦总统的其他决定,经联邦总理或主管的联邦政府其他成员副署,方可生效。

【说明】

本条规定联邦总统决定的副署,即确认联邦总统为虚位元首。

在本联邦宪法中,联邦总统的权力主要分为三类:

第一,形式上的违宪审查权。对于这类权力,联邦总统只能审查程序上是否符合联邦宪法,只要程序上符合联邦宪法,即有义务实施特定行为,并无自由选择权。

联邦总统绝大多数权力都只有形式上的违宪审查权。这些权力大都需要联邦政府成员副署(第三款),如任免公职人员等。

即使不需要副署的行为,大部分情况下,联邦总统也只有形式上的违宪审查权。例如,联邦总统任命联邦总理、联邦审计院院长、联邦审计院副院长、联邦宪法法院法官,系根据联邦议会或联邦理事会决定任命,联邦总统都只有形式上的违宪审查权;召集联邦议会有明确期限规定(第六百二十条),实际上也只有形式上的违宪审查权,即确定联邦议会首次会议日期并在期限内召集;在联邦议会无法选出多数政府,四分之一以上联邦议员提请解散联邦议会时,联邦总统有解散的义务,也都只有形式审查权(第七百六十一条第四款)。

第二,实质的违宪审查权,包括审查法律是否违宪(第七百二十三条)和联邦总理解散议会的请求是否合宪(第七百六十九条)。然而,这项权力同样并非最终裁决:联邦总统若作出合宪判断,则有义务实行的相应的行为;联邦总统若作出违宪判断,其判断并非终局,而是应当提请联邦宪法法院裁判。

联邦总统在一定范围内享有违宪审查权,即联邦总理提请解散联邦议会(第七百六十九条第四款)和签署法律(第七百二十三条第二款、第三款)时,联邦总统享有违宪审查权。

第三,在个别情况下,联邦总统享有政治裁量权。联邦总统凭借这项权力,在组阁过程中可以发挥协调各政党的作用。

当联邦议会选出少数政府的时候,联邦总统有选择权,可以决定任命少数政府或解散联邦议会(第七百六十一条第三款);当联邦议会未选出总理也未提出解散联邦议会时,联邦总统也有决定是否解散联邦议会的权力(第七百六十一条第四款)。以上权力是联邦总统的实权,联邦总统可以基于政治判断作出选择。

授予荣誉(第五百〇五条)和特赦(第五百〇六条)的行为,需要副署方可生效;但联邦总统是否有裁量权,即拒绝授予荣誉和军衔或拒绝特赦的裁量权,本联邦宪法并未规定,由联邦法律规定。

 

第五百〇九条     (授权)

联邦总统可以授权他人行使第五百〇四条至第五百〇六条的职权,但行使职权时副署的要求不受影响。

【说明】

本条规定联邦总统的授权。

联邦总统虽然仅仅是虚位元首,但如果全部事务都由联邦总统行使,则任务过于繁重。因此本条规定联邦总统可以将部分权力授予他人行使。

但联邦总理、联邦审计院院长、联邦审计院副院长、联邦宪法法院法官、解散联邦议会等重大事项,联邦总统须亲自行使,不得授权他人行使。

 

第五百一十条     (弹劾)

联邦总统涉嫌故意违反国际法、联邦宪法、联邦法律或其他法规范,四分之一以上的联邦议员,有权提出弹劾案。弹劾案经全体联邦议员三分之二多数同意后,提请联邦宪法法院审理。

联邦宪法法院确认联邦总统故意违反国际法、联邦宪法、联邦法律或其他法规范的,应当宣告弹劾联邦总统。联邦宪法法院审理期间,可以决定中止联邦总统行使职权。

【说明】

本条规定弹劾联邦总统。

联邦总统虽然仅仅是虚位元首,但依然存在滥用权力的可能。本条提供了提前将联邦总统免职的方式。

根据本条规定,联邦总统任何故意违法行为都可以成为弹劾的理由。但是否实际弹劾,由联邦议会进行政治判断,而联邦宪法法院仅作法律判断。

 

第四节  办公室


【说明】

本节规定联邦总统办公室。


第五百一十一条 (办公室)

联邦总统办公室由联邦公务员组成,负责协助联邦总统处理其职权内的事项。

【说明】

本条规定联邦总统办公室。

 
第二章  联邦议会


【说明】

本章规定联邦的主要立法机关,即联邦议会。

本联邦宪法下,原则上禁止联邦议会自行解散。只有符合第七百六十一条或第七百六十九条规定的情况下,也就是无法选出多数政府时,方可解散联邦议会。其他情况下,不得解散联邦议会,旨在防止执政党在选情有利的时候随意解散议会。


第一节  选举


【说明】

本节规定联邦议会的选举。


第一目  选举原则


【说明】

本目规定选举原则。


第五百一十二条 (选举原则)

联邦议会由联邦选民按照普遍、平等、自由、直接、秘密的原则选举。

【说明】

本条规定联邦议会选举的基本原则。

 

第五百一十三条 (普遍原则)

根据第二百四十八条有选举权的人,均有权投票选举联邦议员的权利。

根据第二百四十九条有被选举权的人,均有被选为联邦议员的资格。

身处联邦领土外的选民,应保障其投票机会。

对于投票日被剥夺或限制人身自由、执行军事任务或执行其他公务的选民,同样应保障其投票机会。

【说明】

本条规定普遍原则,即除个别例外情况外,大多数联邦公民均有选举权和被选举权。本联邦宪法规定,选举权只能设置年龄界限,且不得超过十八周岁(第二百二十七条第四款),除此之外,不得设学历、财产等其他考量要素,也不得剥夺罪犯的投票权(第二百四十八条)。而联邦选民除被宣告监护或者禁止担任公职的以外,均有被选举权(第二百四十九条)。

第三款规定保障海外联邦公民的投票机会。实务中通常的做法是在联邦驻各国的使领馆设立投票站。由于需要亲自投票(第二款第一句),因此邮寄选票是不符合要求的。

第四款旨在防止候选人故意制造紧急事件,干扰军人、警察或其他公职人员行使投票权,从而操纵选举结果,例如2004年台湾大选前的“三一九枪击案”。


第五百一十四条 (平等原则)

选举联邦议员时,每个选民拥有的票数相等,并且每一张选票对选举结果影响的权重应当尽可能相等。

【说明】

本条规定平等原则,即每个人拥有的选票数量相等,和每一张选票对结果影响的权重相等(参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 123 I 97, 105 E. 4.a、美国联邦最高法院1962年“Baker诉Carr案”裁判369 US 186)。

 

第五百一十五条 (自由原则)

选民有决定是否投票以及投票内容的自由。

任何公共机关不得进行可能影响选民投票决定的不合理宣传。

禁止以个别性财产或非财产利益影响选民是否投票及投票内容的行为。

投票全部结束前,不得点票。

投票期间,投票站所在的建筑物及周边一百米内,禁止以口头、书面、图画、视频或其他任何形式进行可能影响选民投票意愿的宣传活动。

【说明】

本条规定自由原则,即每个人都有权自由决定如何行使投票权,不受他人强迫或不合理的影响。

美洲大部分国家实行强制投票,例如巴西、阿根廷、乌拉圭、厄瓜多尔、墨西哥、秘鲁、哥伦比亚、巴拉圭,但智利已经取消了强制投票。欧洲只有少数国家采取强制投票,例如比利时、希腊。亚洲、非洲和大洋洲也有少数实行强制投票的国家,例如东帝汶、圣多美和普林西比、澳大利亚。这样的制度是在20世纪民主化早期建立的,当时的目的是为了不同阶层都参加投票,确保议员真正代表全体人民。

即使实行强制投票,在实务中,投无效票或空白票并不受处罚(参见比利时宪法法院2013年10月10日134/2013号裁判),事实上由于秘密投票,也无法监管。

强制投票不合理的限制了选民的自由,而且也无法阻止选民投空白票。而且,强制投票的结果往往是大部分选民随机投票,并无实际意义,例如在巴西,选后二十天,三分之一的选民已经不记得自己的投票内容。因此,本联邦宪法不实行强制投票。

对他人投票意愿进行影响,属于正常的竞选行为。然而,公共机关不得进行不合理的宣传活动(第二款,参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 44, 125, 147; 63, 230, 243以及2020年6月9日2 BvE 1/19号裁判)。否则,执政党可能借助其对公共机关的控制,在选举中占得先机,这不仅是不公平的竞选行为,也是对选民自由的侵害。

提前点票同样可能不合理的影响选民投票意愿,应当予以禁止(第三款)。

同时,第四款还明确禁止在投票场所周边进行选举宣传。

 

第五百一十六条 (直接原则)

全体选民汇总的投票结果应直接决定选举的最终结果,不得由其他中间人参与决定选举结果,但由于票数相等而需要抽签决定选举结果的除外。

【说明】

本条规定直接原则,即全体选民的结果应直接决定选举最终结果,而不依赖于任何中间人参与决定(第六款)。例外情况是,票数相等的事后,则需要通过抽签的决定最终结果。

 

第五百一十七条 (秘密原则)

选民有投票内容不被他人获悉的权利。

公共机关不得实施任何可能导致他人获悉选民投票内容的行为。

【说明】

本条规定秘密原则,即选民的投票情况,未经本人披露,不被他人获悉。秘密原则与自由原则相互联系,如果不能保障投票秘密,则选民自由选择的权利也无法得到真正的保障(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 99, 1, 13)。

不过,选民可以自愿披露其投票内容。近年来,在实务中,许多选民在投票前自拍选票内容并传上网,以表明其对政党的忠诚。这种自愿披露其投票内容行为并无禁止的必要。

 

第二目  选举时间


【说明】

本目规定选举时间。

 

第五百一十八条 (选举时间)

除联邦宪法另有规定外,联邦议会每四年选举一次。

联邦议会选举,应当在本届联邦议会首次会议开始四十六个月之后、四十八个月之前举行。

联邦议会解散时,应当在解散决定作出日二个月以后、三个月以内举行选举。

【说明】

本条规定联邦议会选举的选举时间。实际上同时也规定了联邦议会的任期。

 

第五百一十九条 (投票日)

联邦议会选举的投票日应为联邦公共假日,具体日期由联邦选举委员会决定。

联邦选举委员会应当至少提前九十八日公布投票日;但在联邦议会解散、由于选举无效而重新选举、推迟选举或补选的情况下,联邦选举委员会应当至少提前四十九日公布投票日。

【说明】

本章规定联邦议会选举的投票日。投票日必须是联邦公共假日,以方便选民投票。

 

第三目  基本名额


【说明】

本目系规定联邦议会的基本名额。

 

第五百二十条     (基本名额)

联邦议会基本名额为五百九十六人。

【说明】

本条规定联邦议会基本名额,这意味着正常情况下,全联邦应划分为二百九十八个选区。

 

第五百二十一条 (新省加入)

一个或数个新省加入联邦的,应当在二个月以后、三个月以内举行联邦议会补选。

计算补选的基本名额时,首先用公布投票日前最近一次全联邦人口普查的原联邦人口总数除以联邦议会基本名额,计算平均每个基本名额对应的人口数,然后用公布投票日前新省最近一次人口普查的各省人口数除以平均每个基本名额对应的人口数,将所得结果舍入至最接近的双数;所得结果刚好是单数整数的,应当将结果加一得到双数;但在任何情况下,补选的基本名额至少为二人。

前款规定中,新省最近一次人口普查时间与全联邦人口普查的时间不一致的,应当合理推算至全联邦人口普查时间的人口数;最近十年内未进行过全联邦人口普查的,应当合理推算投票日的实际人口数目。

补选在新加入的省范围内进行。基本名额不多于十人的,全部通过选区补选;增加的基本名额多于十人的,按照本节规定的方式补选。

【说明】

本条规定新省加入后联邦议会的补选。

本条规定仅适用于本届联邦议会的补选。联邦议会换届后,应当按照重新划分选区,本条规定没有适用余地。

 

第五百二十二条 (增加领土)

由于部分地区加入省领土,导致联邦领土变更的,应当在二个月以后、三个月以内对新领土举行补选。补选适用第五百二十一条的规定。

【说明】

本条规定联邦领土增加时,联邦议会的补选。

 

第四目  选举制度


【说明】

本目系规定联邦议会的选举制度。

各国议会选举大致有以下几种方式:

1、比例代表制。绝大多数国家都采用这种选举方式。具体可以分为以下两类:

(1)统一的比例代表制,即以各政党全国得票率确定席位分配,例如东帝汶、德国、格鲁吉亚、波兰、奥地利、巴拉圭、塞尔维亚、吉尔吉斯、南非、新西兰、以色列、拉脱维亚、斯洛伐克。

(2)分选区的比例代表制,即先分若干选区,然后以各政党在该选区的票率确定席位分配,例如荷兰、葡萄牙、圣多美和普林西比、佛得角、比利时、瑞士、巴西、阿根廷、西班牙、乌拉圭、希腊、智利、厄瓜多尔、秘鲁、哥伦比亚、印尼、波黑、克罗地亚、罗马尼亚、苏里南、捷克、保加利亚、挪威、冰岛、芬兰、瑞典、丹麦、亚美尼亚、爱沙尼亚、斯洛文尼亚、爱尔兰、卢森堡、马耳他。

在这一类当中,还有一些特殊的制度,例如:

德国、新西兰实行“两票联立制”,虽然进行多数代表制选举,但主要政党的席位的最终取决于全国得票率。这种制度的目的在实行比例代表制的同时,保障代表的地区多样性。

瑞士、荷兰、比利时、爱尔兰、马耳他实行“优先票”,也就是选民可以选政党名单上特定的候选人,从而改变候选人的排序。

2、多数代表制和比例代表制混合,即部分议席以比例代表制产生,部分议席以单选区简单多数选举产生。少数国家采用这种制度,例如日本、韩国、台湾、墨西哥、乌克兰、立陶宛、意大利、菲律宾。

其中,日本、韩国、台湾、墨西哥、菲律宾大多数议席以单选区选举产生;乌克兰、立陶宛单选区和比例代表制议席各半;意大利大多数议席以比例代表制选举产生。

3、多数代表制。有少数国家全部采用多数代表制的选举制度,包括英美法系的大多数国家,如英国、印度、澳大利亚、加拿大、加纳、马来西亚、美国,以及大陆法系的少数国家,如法国、蒙古。

从实务来看,多数代表制有利于少数大党垄断议会,甚至形成两党制或一党独大,而比例代表制有利于不同政党的多样性。

在两党制或一党独大的情况下,民主很大程度上依靠党内民主实现。在保证全体党员自由的选举政党管理人员和提名候选人前提下,不同的政治派系在党内平等竞争,才能确保民主制度。在特别是刚刚结束专制制度的国家,缺乏外部监督,党内民主难以实施,政党往往被少数高层人员把持,普通党员难以自由的选举政党管理人员及提名候选人,民主无法真正实现。因此,本联邦宪法不采用多数代表制,而是采用比例代表制。

在比例代表制的具体制度设计上,仍然有以下考量:

1、联邦议会代表全联邦人民,而联邦理事会代表各省。因此,联邦议会选举与省并无直接关联。分选区的比例代表制,反而加重了选票权重不平等的情况。同时,在族群差异较大的国家中,不同地区容易形成不同的政党格局,如果采用分选区的比例代表制,即使采用5%门槛,仍然难以避免党派林立的情况,导致议会和政府无法正常运作,例如比利时。因此,本联邦宪法采用统一的比例代表制。

2、本联邦宪法规定候选人由全体党员选举产生,政党名单的排序基于民意,因此不采用过于复杂的“优先票”制度。

3、在统一的比例代表制下,特殊族群可能没有自己的代表。因此,在全联邦统一的比例代表制下同时实行两票联立制,保障特殊族群的利益。

4、设置5%门槛,确保议会政党不会太多,议会和政府能够正常运作。

因此,本联邦宪法采用“两票联立制”。这样一方面半数议员系选区产生,确保各地都有自己的代表,另一方面,各党在联邦议会中的总席位是按照政党得票比例确定的,给予不同政见的政党充分参与政治的机会。

 

第五百二十三条 (两票制)

联邦议员实行选区联邦议员和政党名单联邦议员分别选举的制度。各选民有权分别投选区联邦议员一票及政党名单联邦议员一票。

【说明】

本条规定联邦议会选举的基本制度,即两票联立制。

 

第五百二十四条 (选区联邦议员选举)

联邦议员基本名额半数实行选区选举。

选区联邦议员选举,按照应选人数划分选区。每选区选举一人,得到简单多数票即当选。若数人得票相等,则出生日期在先的候选人当选,若同日出生,则通过公平抽签决定。

【说明】

本条规定选区联邦议员的选举方式。

 

第五百二十五条 (选区划分)

选区划分应当以公布投票日前最近一次全联邦人口普查结果为基础,按照各选区人口尽可能相等的原则确定。选区划分的人口普查基准时间距离投票日不得超过十年,且任意两个选区人口数的差距不得超过一点一五倍;但在最近十年内未进行过全联邦人口普查的,应当合理推算投票日的实际人口数目,作为划分选区的依据。

各选区在地理上必须连续。

选区划分,应考虑特殊地理或文化区域的完整性,同时参考行政区划。

不得以不正当方式划分选区,而达到操纵选举结果的目的。

选区具体划分,由联邦法律规定。

【说明】

本条在平等原则的基础上,规定选区划分方式。但为了照顾实际操作的可行性,各选区人口不可能绝对相等;第二款特规定,人口最多和最少的选区差异一点一五倍,这是最低要求,但并不表明一点一五倍的差异必然符合要求,选区划分仍应尽可能保证各选区人口相等(美国联邦最高法院甚至认为差距超过百分之一即属于违反平等原则,参见美国联邦最高法院“凯特诉达吉特案”裁判462 US 725)。

由于选区联邦议员采取简单多数制,因此,即使各选区人口基本相等,仍存在人为划分选区,对不同政治倾向的选民进行配票,操纵选举结果的风险,例如目前的新加坡议会选举。因此,第三款至第五款的目标就是防止以不正当方式划分选举,操纵选举结果。

 

第五百二十六条 (选区投票资格)

选民只能为一个选区的选区联邦议员选举投票。

选民应当为经常居住地的选区联邦议员选举投票。在联邦领土内有多个经常居住地,且分布于不同选区的,可以自由选择为任一选区的选区联邦议员选举投票。在联邦领土内无经常居住地的,可以为最密切联系地所在选区的选区联邦议员选举投票;无法确定最密切联系地的,应当参加联邦议会主要办公场所所在选区的选区联邦议员选举投票。

【说明】

本条规定选民参加选区联邦议员选举的资格。实务中,在联邦领土内没有经常居住地的,一般参加祖籍地的选区联邦议员选举投票。祖籍地不在联邦领土内的,则参加联邦议会所在地的选区联邦议员选举投票。

 

第五百二十七条 (政党名单联邦议员选举)

联邦议员基本名额另外半数通过政党名单选举。

在联邦全部有效的政党名单联邦议员投票中获得有效票百分之五以上或有三名以上选区联邦议员当选的政党,有权分配政党名单的名额。

计算时,应当首先依照政党得票比例,按圣拉古最大平均数法分配联邦议员总名额;平均数相等的,公平抽签决定。此时,非政党提名以及按照前款无权分配的政党提名并当选的选区联邦议员,不计入总名额内;选区委员投票给上述议员的选民,其政党名单投票同样不予计算。

政党应分配的联邦议员名额,扣除该政党提名且已当选的选区联邦议员数目后,剩余名额按照政党提名的政党名单候选人顺序,依次确定。

政党名单联邦议员当选后,不因其丧失党籍而丧失议员资格。

【说明】

本条规定政党名单联邦议员的选举方式。

第四款设定百分之五门槛,其目的是防止小党林立,议会顺利运作(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 1, 208、比利时宪法法院73/2003号裁判)。实务中,在设置百分之五门槛的情况下,只有四至六的党派进入议会,组阁通常不存在障碍。

第七款明确规定,政党名单联邦议员当选后,其议员资格不因丧失党籍而受影响,旨在保障议员自由行使职权(第六百六十二条)。

 

第五百二十八条 (候选人不足)

若政党提名的政党名单候选人数目,少于应分配名额,则仅全部提名的政党名单候选人当选,剩余名额不予考虑。

【说明】

本条规定政党名单候选人不足的情况。候选人提名不足,风险应当由该政党自行承担。

 

第五百二十九条 (超额席位与补偿席位)

若某个政党获得分配的联邦议员名额,少于已当选的选区联邦议员数目,则逐一增加联邦议员名额,并根据第五百二十七条重新分配各政党联邦议员数目,直至该情况消失为止。

【说明】

本条规定超额席位的问题。在两票联立制下,存在某个政党选区联邦议员当选人数超过按照政党得票比例应分配席位的可能性;如果国家文化差异较大,地区性的政党更有可能发生这种情况。超过的席位即“超额席位”。本条规定,当一个政党出现“超额席位”,则其他政党席位也应当按比例增加,这样才符合平等选举的原则(参见德国联邦宪法法院2012年7月25日2 BvF 3/11号裁判)。

 

第五百三十条     (同时提名)

仅在同一个政党提名的情况下,政党名单候选人可以同时成为选区候选人。如该候选人已当选为选区联邦议员,在确定政党名单联邦议员人选时,自动忽略。

其他情形下,不得重复提名同一名候选人;重复提名的,全部提名无效。

【说明】

一个人可以同时被提名为选区候选人及政党名单候选人。在实务中,政党通常会一边让本党骨干参选选区联邦议员,为本党选举造势,一边提名其为政党名单候选人,作为双重保险。

 

第五百三十一条 (出缺)

选区联邦议员在选举开始后死亡、丧失被选举权或辞职的,或者在当选前死亡或丧失被选举权但未从候选人名单上删除的,应当在该事由发生后二个月以后、三个月以内,在该选区举行选区议员补选,并按照补选结果,根据第五百二十七条与第五百二十九条重新调整政党名单联邦议员的人选。

政党名单联邦议员在选举开始后死亡、丧失被选举权或辞职的,或者在当选前死亡或丧失被选举权但未从候选人名单上删除的,应当按照相应的政党名单候选人顺序,依次递补。如候选人名单无剩余名额,则不再递补。

【说明】

本条规定议员丧失资格的问题。

 

第五目  候选人提名和申报


【说明】

本目规定候选人提名。

 

第五百三十二条 (选区候选人)

在联邦议会或选区所在的省的省议会最近一次选举提名候选人并当选并且当选者仍保持党籍的政党,可以提名选区候选人。选区跨多个省的,在任何一个省的省议会最近一次选举提名候选人并当选即可。政党分立的,仅当原政党提名的联邦议员或省议员仍保持分立后政党党籍时,分立后的政党方可提名选区候选人。

前款的标准以投票日前九十八日为准,但在联邦议会解散、由于选举无效而重新选举、推迟选举或补选的情况下,以投票日前四十九日为准。

第一款以外其他政党提名选区候选人,或不经政党提名自行参选的,须经不少于公布投票日前最近一次全联邦人口普查该选区人口千分之一的选民联署;最近十年内未进行过全联邦人口普查的,应当合理推算投票日的实际人口数目。联署所需要的选民数,由联邦选举委员会在公布投票日的同时公布。

不得对联署收取保证金或提出其他限制条件。

提名应经被提名人书面同意,该同意不得撤回。

每个政党在同一个选区内只能提名一名候选人。

【说明】

本条规定选区议员候选人提名。

原则上,大党可以直接提名候选人,而小党或无党派人士参选,需要通过选民联署的方式提名。但是,联署不得收取保证金。联署本身的目的是防止随意提名,增加选举成本、干扰选举秩序。然而,如果联署成功,就意味着候选人已经得到了一定的支持。因此,对于准备联署的参选人,没有必要再提出预缴保证金等附加要求。


第五百三十三条 (政党名单候选人)

政党可以提名若干名政党名单候选人,并确定其顺序,作为政党名单。

在联邦议会最近一次选举提名候选人并当选并且当选者仍保持党籍的政党,可以提名政党名单候选人。政党分立的,仅当原政党提名的联邦议员或省议员仍保持分立后政党党籍时,分立后的政党方可提名选区候选人。

前款的标准以投票日前九十八日为准,但在联邦议会解散、由于选举无效而重新选举、推迟选举或补选的情况下,以投票日前四十九日为准。

其他政党提名政党名单候选人,须经不少于公布投票日前最近一次全联邦人口普查人口万分之零点五的选民联署;最近十年内未进行过全联邦人口普查的,应当合理推算投票日的实际人口数目。联署所需要的选民数,由联邦选举委员会在公布投票日的同时公布。

不得对联署收取保证金或提出其他限制条件。

提名应经被提名人书面同意,该同意不得撤回。

每个政党在只能提名一个政党名单。

【说明】

本条规定政党名单候选人提名。

 

第五百三十四条 (联署)

联署应载明选民的身份信息以及支持该候选人或政党名单的意愿,并由选民亲自签名。

在同一次联邦议会选举中,任何选民只能参与一名选区候选人的联署,也只能参与一个政党名单的联署。

同一选民对不同选区候选人或不同政党名单联署的,按照申报候选人的顺序,只有最早的联署有效。

【说明】

本条规定联署。

 

第五百三十五条 (政党确定候选人的程序)

政党提名的联邦议员候选人应为本党党员。

政党根据第五百二十四条提名的联邦议员候选人,应当由该选区的全体党员以平等、自由、秘密投票的方式决定;但政党党章、党员大会或者党员代表大会,可以决定将数个选区合并为一个区域,由该区域内的全体党员以平等、自由、秘密投票的方式决定候选人。决定候选人时,以该党员申报的地址为准。

政党根据第五百二十七条提名的联邦议员候选人及其顺序,应当提交党员大会或党员代表大会讨论,并给予党员或党员代表修改候选人及其顺序的平等机会,最终以秘密投票的方式决定。

政党提名联邦议员候选人时,有资格参选联邦议员的党员,均有获得提名的平等机会,但政党可以限制或取消同时拥有其他政党党籍的党员获得提名的权利。

政党提名候选人由党员直接投票的,不得与政党机关的选举同时进行;由党员代表投票的,不得与其他政党机关的选举同时进行。

政党全体党员或党员代表进行的候选人,不得早于投票日前一年;实行党员代表选举候选人的,党员代表的选举不得早于投票日前四年。

联邦法律可以对政党提名候选人作出进一步规定。

政党提名候选人,违反联邦宪法或联邦法律的规定的,提名无效。

【说明】

本条规定旨在确保人民参与候选人提名过程。这样,即使联邦范围内一党独大,依然能够按照民主原则运作,同时,也可以避免联邦议会选举被少数政党的高层人员把持。

在某些国家,如比利时、巴西、台湾,尽管有多个政党竞争,但由于缺乏人民参与候选人提名的过程,许多议员实际上通过党内派系甚至党际协商“内定”产生,严重影响人民参与公共事务决策。

在本条规定的范围内,具体的投票方式,由政党自行决定;本条不要求直接投票,间接投票也是可以的。违反本条规定提名的候选人,提名无效(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 89, 243, 251)。

本条不允许政党联合提名,以免规避百分之五门槛(第五百二十七条第二款)。


第五百三十六条 (候选人申报程序)

提名候选人的政党或自行参选的候选人,应当不迟于投票日前五十六日将提名或参选的书面文件送达联邦选举委员会;政党提名时,同时应提交候选人同意被提名的书面文件。在联邦议会解散、由于选举无效而重新选举、推迟选举或补选的情况下,该截止日期为投票日前二十八日。

在前款规定的截止日之前,政党可以撤回或变更提名,自行参选的候选人也可以退选;截止日次日之后,政党不得变更提名,即使政党提名的候选人死亡或丧失被选举权,也不例外。

候选人应当通过选民联署的方式提名的,申报时应当同时提交选民联署的文件。

【说明】

本条规定候选人申报程序。

 

第五百三十七条 (联邦选举委员会审查)

联邦选举委员会应当在收到提名或参选文件后三日内审查其是否符合联邦宪法或联邦法律的规定。

联邦选举委员会认为符合联邦宪法或联邦法律的规定的,应当列入确认的候选人名单,并同时公告所有已经确认的候选人;认为不符合联邦宪法或联邦法律的规定的,应当说明理由并通知该政党及被提名人或者通知自行参选的候选人。

【说明】

本条规定审查程序。

 

第五百三十八条 (公告后删除候选人)

如果联邦选举委员会在公告候选人之后,发现候选人提名联邦宪法或联邦法律的规定的,或者发现候选人在投票开始前死亡或丧失被选举权的,联邦选举委员会应当将其从候选人名单上删除并予以公告,同时应当通知相关的省选举委员会及投票站负责人。

【说明】

本条规定公告候选人名单后删除候选人的程序。


第五百三十九条 (提名争议)

对联邦选举委员会第五百三十七条第二款的决定不服的,或者联邦选举委员会没有在第五百三十七条第二款规定的期限内作出决定的,有利害关系的政党或候选人,可以在三日内向联邦宪法法院提起诉讼。

前款规定中,联邦宪法法院应当不迟于投票日前二十八日将裁判文书送达各方当事人;在联邦议会解散、由于选举无效而重新选举、推迟选举或补选的情况下,该期限缩短至十四日。

对第五百三十八条的决定不服的,有利害关系的政党或候选人,可以在三日内向联邦宪法法院提起诉讼。但前款决定系在投票日前三日或之后才公告的,第五百九十一条规定的诉讼权不受影响。

前款规定中,联邦宪法法院无法在投票开始前作出裁判的,应当在投票开始前作出临时决定。

【说明】

本条规定,提名争议由联邦宪法法院管辖,且起诉期限很短,旨在确保尽快解决争议,以免候选人名单争议导致选举无效。


第六目  信息披露


【说明】

本目规定政党信息披露。


第五百四十条     (组织信息披露)

提名联邦议员候选人的政党,应当自联邦议会投票日前三年开始,持续向联邦内政部披露下列信息,并以适当方式公告:

(一)章程;

(二)党员大会或党员代表大会的召开情况;

(三)主席、理事及其他管理人员的名单和基本情况。

政党设分支机构的,分支机构的相应信息同样应当披露。

政党提名候选人前,本条规定的事由发生或变更的,应当在十四日内披露;政党提名候选人后、投票开始前,本条规定的事由发生或变更的,应当立即披露。

【说明】

本条规定政党的组织信息披露。

 

第五百四十一条 (财务信息披露)

提名联邦议员候选人的政党,应当自联邦议会投票日前三年开始,持续向联邦内政部披露下列信息,并以适当方式公告:

(一)经审计的财务状况;

(二)接受的捐赠;

(三)如果政党提名候选人参加过任何联邦议会、省议会或地方自治法人议会选举,与该选举有关的收支情况;联邦公民有权直接选举国际组织的机关的,同样应当披露与该选举有关的收支情况。

第一款第一项的信息,应当至少每半年向联邦内政部披露。

第一款第二项的信息,在本次联邦议会选举提名前应当至少每三个月向联邦内政部披露一次,在本次联邦议会选举提名后,应当至少每三日向联邦内政部披露一次,并应在投票日前一日披露最后一次。

第一款第三项的信息,对于之前参加过的选举,应当在投票结束后三个月内向联邦内政部披露经审计的收支情况;对于本次联邦议会选举的收支情况,应当每三日向联邦内政部披露一次,直至投票结束,并于投票结束后三个月内向联邦内政部披露经审计的收支情况。

【说明】

本条规定政党的财务信息披露。

 

第五百四十二条 (其他信息披露)

联邦法律可以规定,提名联邦议员候选人的政党,在提名前一定时期内或提名后,应当向联邦内政部披露其他可能影响选举的信息,并以适当方式公告。

【说明】

本条规定其他信息披露。

 

第五百四十三条 (不可抗力)

由于不可抗力导致政党无法按期披露信息的,政党应当及时通知联邦内政部,并于不可抗力消失后及时披露信息,并以适当方式公告。

【说明】

本条规定不可抗力。

 

第五百四十四条 (成立时间不满三年以及合并与分立)

第五百四十条和第五百四十一条规定中,政党成立时间距离投票日不满三年的,应当自政党成立时持续披露信息。政党在投票日前三年内发生合并或分立的,合并或分立前的各政党均应自投票日前三年起持续披露信息。

【说明】

本条规定成立时间不足三年以及合并与分立的政党的信息披露。

 

第五百四十五条 (违反披露义务)

投票日前,政党故意披露虚假信息,或者违反本目的规定披露义务情节严重的,政党的候选人提名无效。

政党违反本目的规定披露义务的其他处罚,由联邦法律规定。

【说明】

本条规定政党违反信息披露义务的后果。

 

第五百四十六条 (自行参选的候选人)

自行参选的候选人,公开宣告参加选举或向联邦选举委员会申报后,应当至少每三日向联邦内政部披露一次与本次选举有关的收支情况,直至投票结束,并于投票结束后三个月内向联邦内政部披露经审计的收支情况。

第五百四十二条、第五百四十三条和第五百四十五条的规定,适用于自行参选的候选人。

【说明】

本条规定非政党提名的候选人的信息披露。

 

第五百四十七条 (候选人信息公开)

向联邦选举委员会申报候选人的同时,应当同时提交个人、配偶、直系亲属的基本情况,以及个人的财产状况,由联邦选举委员会公告。第四百七十二条和第四百七十三条的规定相应适用。

政党或候选人故意提交虚假的财产状况的,候选人资格丧失。

候选人违反提交财产状况义务的其他处罚,由联邦法律规定。

【说明】

本条规定候选人财产公开。

 

第七目  选票


【说明】

本目规定选票。

 

第五百四十八条 (选票设计的原则)

选票内容应当明确且没有误导性。

选票内容应当公平对待所有候选人和政党名单。

【说明】

本条规定选票的设计原则。

 

第五百四十九条 (选票纸张和页面布局)

选票用长二十九点七厘米、宽二十一厘米的白纸制成,内容采用纵向页面布局。但候选人人数过多时,联邦选举委员会可以决定增加选票长度。

选票应印制方便对折的折痕。

选票使用的纸张应当保证对折后无法从外部看到选票内容。

【说明】

本条规定选票使用的纸张和布局。

 

第五百五十条     (内容)

选票上方中央应注明联邦议会选举选票字样、选举届次、投票日以及该选票对应的选区。

选票左侧为选区候选人部分,右侧为政党名单候选人部分。

选区候选人部分,每个候选人占据形状和面积的栏位,自上至下排列,列明每个选区候选人姓名及提名该候选人的政党名称;自行参选的候选人,政党名称部分应当空白;各候选人排列顺序通过公平抽签决定。各候选人姓名以及政党名称,分别使用同样的颜色、字体和字号。

政党名单候选人部分,每个政党名单占据形状和面积的栏位,自上至下排列,列明提名的政党名称以及政党名单内前五名候选人的姓名;各政党名单排列顺序通过公平抽签决定。各候选人姓名以及政党名称,分别使用同样的颜色、字体和字号。

前二款规定中,提名候选人的政党或自行参选的候选人,可以请求在候选人全名前后附注其昵称或别名;政党也可以请求在政党名称前后附注其简称或别名。

选票应当以适当的方式说明填写选票和投票的方法。

【说明】

本条规定选票内容。

 

第五百五十一条 (文字)

联邦选举委员会应当为各选区提供以联邦通用文字、选区所在省通用文字书写的选票。

投票站可以提供以盲文书写的选票。

【说明】

本条规定选票的文字。

由于允许异地投票,因此投票站可能需要现场打印其他选区的选票。考虑到投票站可能不具备即时打印外选区的盲文选票的能力,因此并不强制提供盲文选票。

 

第五百五十二条 (联邦法律的进一步规定)

联邦法律可以规定选票内容或式样作出进一步规定。

【说明】

本条允许联邦法律作出进一步规定。

 

第五百五十三条 (选票的具体形式)

每个选区的选票应当具有统一的形式。

选票的形式,由选区所在省的选举机关设计,选区跨省的,由联邦选举委员会设计,并应不迟于投票日前二十一日予以公告。

【说明】

本条规定选票的具体形式和印刷。

 

第五百五十四条 (选票的印刷)

选票由各投票站印刷。

投票开始前,投票站应当预先印刷适当数量的选票。

投票过程中,由各投票站应当设置可以立即制作任何选区选票的印刷设备和纸张。

【说明】

本条规定选票的印刷。由于联邦议会选举允许异地投票,因此,应当具备临时印刷选票的可能性。

 
第八目  选民名册和选民证


【说明】

本目规定投选民名册和选民证。采用选民证制度的目的是防止重复投票。

 

第五百五十五条 (制作选民名册的机关)

各选区负责制作选民名册的公共机关,由联邦法律规定,该法律应当经过联邦理事会同意。

【说明】

本条规定选民名册。

实务中,在实行户籍登记的国家,选民名册通常由户籍登记机关制作;在不实行户籍登记的国家,选民名册通常由选举机关根据以往的选民名册制作。因此,本条对制作选民名册的机关不作具体规定,而是由联邦法律规定。

 

第五百五十六条 (初步选民名册)

最晚在投票日前四十二日,负责制作选民名册的公共机关应当根据选民在公共机关登记的身份和居住地址信息,制作本选区的初步选民名册,并将初步选民名册送交联邦选举委员会。

【说明】

本条规定初步选民名册的制作。

 

第五百五十七条 (查询重复登记)

联邦选举委员会应当不迟于投票日前三十五日,根据初步选民名册,审查同一选民是否在不同选区重复登记。

联邦选举委员会发现重复登记的,应当在三日内通知相关选区负责制作选民名册的公共机关删除所有重复登记的信息,并以适当的方式通知该选民重新登记信息。

【说明】

本条规定,联邦选举委员会应根据初步选民名册查询是否存在重复登记。

 

第五百五十八条 (补登记和更正)

初步选民名册制作完成后,投票日前任何选民都可以查询本人在初步选民名册上的登记信息;如果未登记或登记信息有错误,或者希望更改地址的,应当不迟于投票日前二十一日申请登记或更正。负责制作选民名册的公共机关应当在三日内作出决定,并通知联邦选举委员会。

在补登记的情况下,联邦选举委员会应当收到通知后三日内审查该选民在其他选区存在重复登记,如存在重复登记,并应当通知其他选区负责制作选民名册的公共机关删除重复登记的信息。

对负责制作选民名册的公共机关作出的决定不服的,或者负责制作选民名册的公共机关没有按期作出决定的,选民有权在三日内向该公共机关所在地的初级法院提起诉讼。诉讼无法在投票日前二日审理完毕的,法院应当作出临时决定。法院裁判或临时决定,确认具有选民资格的,适用第一款第二句的规定。

【说明】

本条规定选民名册的更正和补登记。

 

第五百五十九条 (正式选民名册)

各选区负责制作选民名册的公共机关,应当在投票日前二日制成正式选举名册,并送交联邦选举委员会;除跨省选区外,并应同时送交选区所在省的选举机关。

【说明】

本条规定正式选民名册。只有列入正式选民名册的人方可投票。

 

第五百六十条     (地址)

选民可以根据第五百五十八条将本选区负责制作选民名册的公共机关登记为地址。

选民在驶在海上的船舶上的,如果该船舶在联邦注册,可以根据第五百五十八条申请将船舶登记为地址;如果船长是联邦公民,在不违反船旗国规定的前提下,也可以根据第五百五十八条申请将船舶登记为地址。

在海上固定设施上的选民,位于联邦的领海、毗连区、大陆架或专属经济区内,或者位于公海并由联邦公民或者住所在联邦领土内的法人或其他组织管理,可以根据第五百五十八条申请将海上固定设施登记为地址。

【说明】

本条允许将选民名册制定机关登记为地址,也允许将船舶或海上固定设施登记为地址。

 

第五百六十一条 (用途和保密)

选民名册的信息,仅用于联邦议会、省议会、地方自治法人议会的选举或公民投票的用途;联邦公民有权直接选举国际组织的机关的,也可以用于该用途。除此之外,选民名册的内容应当保密。

【说明】

本条规定选民名册的用途和保密。

 

第五百六十二条 (选民证)

选民证应当具有唯一的编号,载明选民身份信息,且采取适当的防伪措施。

【说明】

本条是选民证的一般规定。

 

第五百六十三条 (选民证发放)

负责制作选民名册的公共机关应当根据初步选举名册,将选民证邮寄至其登记的地址。

登记地址为负责制作选民名册的公共机关的,该公共机关应当保管选民证。选民可以在投票完成前,亲自前往该公共机关领取选民证。

登记地址在联邦领土外的,联邦选举委员会应当通知联邦驻当地的领事人员,由领事人员发放选民证。

登记地址为海上固定设施的,由联邦选举委员会负责发放选民证;登记地址为船舶的,由联邦选举委员会通知船长发放选民证。

领事人员或船长发放选民证的,应当及时将选民证发放信息通知联邦选举委员会。

除第五百六十四条及第五百六十六条规定的情形外,选民证应当在投票日前二十一日制作完毕并发出。选民证发出后,发现寄送地址或内容错误,可能影响选民投票的,应当尽快重新制作选民证并发出,并公告错误的选民证作废。

【说明】

本条是选民证发放的一般规定。

 

第五百六十四条 (补登记或更正情形下的选民证发放)

负责制作选民名册的公共机关根据第五百五十五条第四款登记或更正的,应当同时根据登记或更正的内容重新发放选民证,或宣布选民证作废。

根据第五百六十三条的规定应由其他机关负责发放选民证的,负责制作选民名册的公共机关应当立即通知联邦选举委员会,相关机关应当根据第五百六十三条的规定尽快发放选民证。

法院根据第五百五十五条第五款作出确认选民具有资格的裁判或临时决定的,负责制作选民名册的公共机关应当立即发放相应的选民证。

【说明】

本条规定补登记或更正的情况下的选民证发放程序。

 

第五百六十五条 (选民证信息汇总)

负责发放选民证的机关,应当将全部选民证发放和作废的情况,在选举前二日通知联邦选举委员会,联邦选举委员会应当在投票开始前通知各投票站负责人。

【说明】

本条规定选民证信息汇总的情况。

 

第五百六十六条 (补发选民证)

未收到选民证或选民证遗失的,选民可以在正式选举名册制作完成后、投票开始前,向负责制作选民名册的公共机关或者第五百六十三条规定的负责发放选民证的其他机关,申请补领选民证。补领的选民证,在外观和编号上,应当与原发放的选民证有明显的区别。

【说明】

本条规定补领的选民证和普通选民证在外观和编号上具有明显区别,这是因为,普通选民证的信息已经提前通知到各投票站,核对信息即可查验真伪;而补领的选民证的信息可能难以及时通知各投票站,因此提醒投票站特别注意查验真伪。

 

第五百六十七条 (联邦法律的进一步规定)

联邦法律可以对选民名册和选民证作出进一步规定,该法律应当经过联邦理事会同意。

【说明】

本条允许联邦法律对选民名册和选民证作出进一步规定。


第九目  投票


【说明】

本目规定投票的组织和方式。


第五百六十八条 (投票站)

投票站的设置,应当保障所有联邦选民均以适当方式完成投票。

在任何情况下,联邦领土内任何一个选民经常居住地五千米内,至少有一个投票站。

投票站应当提供秘密填写选票的封闭空间。

投票站的具体设置地点,由各选区所在省的选举机关根据联邦宪法和联邦法律决定,但省法律也可以对其作出补充规定;跨省选区的投票站,由联邦选举委员会根据联邦宪法和联邦法律决定。

【说明】

本条规定投票站。

 

第五百六十九条 (选区内的投票站)

各省选举机关在联邦选举委员会指示下组织本省各选区中的投票站投票。但选区跨省的,该选区的投票站,由联邦选举委员会组织投票。

前款中,省选举机关或跨省选区的联邦选举委员会,可以授权地方自治法人的相关机关,在其指示下行使组织投票的权限。

【说明】

本条规定组织投票的机关。

 

第五百七十条     (海上投票站)

对于投票日不在联邦领土靠岸的船舶,如果该船舶在联邦注册且船上有联邦选民,船长应当设置投票站并组织投票;其他投票日不在联邦领土靠岸的船舶,船长是联邦公民的,在不违反船旗国规定的前提下,船长应当设置投票站并组织投票。

在联邦的领海、毗连区、大陆架或专属经济区内设置的固定设施,在投票日有选民停留且无法返回陆地的,由联邦选举委员会设置投票站并组织投票;公海上的固定设施,由联邦公民或者住所在联邦领土内的公司或其他组织管理的,适用同样的规定。

【说明】

本条规定海上投票站。

 

第五百七十一条 (海外投票站)

联邦驻外国的使馆、领事馆或其他负责领事事务的机构,应当在机构内设置投票站,在不违反所在国家规定的前提下,并可以在其他地点设置投票站。

【说明】

本条规定海外投票站。


第五百七十二条 (投票站的具体规定)

联邦法律可以对投票站的设置作出进一步规定,该联邦法律须经联邦理事会同意。

【说明】

本条允许联邦法律对投票站作出进一步规定。

 

第五百七十三条 (投票站工作人员)

各投票站的负责人和其他工作人员,在履行职责期间均为公职人员,由第五百六十九条规定的行使组织投票权限的机关任免。

投票日前二年内担任过任何政党或政党分支机构的主席、理事或其他管理人员,或者成为联邦议会、省议会或地方自治法人议会候选人的,不得担任投票站工作人员;联邦公民有权直接选举国际组织的机关的,投票日前二年内成为该选举候选人的,同样不得担任投票站工作人员。

投票站工作人员没有同时担任其他公职的,联邦法律可以规定其报酬。

各投票站的其他工作人员在该投票站负责人的指示下履行职责。

对于投票站负责人应当履行的职责,在紧急情况下投票站负责人来不及处理时,投票站的其他工作人员可以先行处理,并立即向投票站负责人报告,由投票站负责人作出相应的决定。

【说明】

本条规定投票站的工作人员。

 

第五百七十四条 (投票站开放时间)

投票站开放的时间为投票日八时至二十时,以投票站所在地的时区为准,但海上投票站和海外投票站的投票时间以联邦议会主要办公场所所在地的时区为准。

【说明】

本条规定投票站的开放时间。

 

第五百七十五条 (票箱)

投票站应当根据预期投票的人数,设一个或数个票箱。

票箱应为不透明硬质材料制成的长方体,高度不得少于八十厘米,不得超过一百厘米,长度和宽度均不得少于三十厘米,不得超过四十厘米。

在投票站开放至投票站关闭期间,票箱始终只能有一个能插入选票、但不能取出选票的细长开口;除此之外,票箱可以设置便于点票时取出选票的开口,但在在投票站开放至投票站关闭期间,该开口应当完全锁闭,且钥匙由投票站负责人保管在远离投票箱的位置。票箱开口应位于票箱上方,其长度和宽度应允许轻松插入对折后的选票,但宽度不得超过二厘米。

票箱不得设置与投票无关的附属装置。

投票站开放前,投票站负责人应当向在场的人公开展示票箱内部,确认票箱为空。

在投票站开放至投票站关闭期间,票箱应当始终置于地面,并置于公众能够从四周任何角度观察的位置上,且无正当理由不得移动票箱。

在投票站开放至投票站关闭期间,一个或数个票箱装满的,投票站负责人应当立即封住该票箱的开口,并设置明显的标记。必要时,投票站负责人可以将票箱移动至其他适当的位置,但是,已装满的票箱,在投票站关闭前,仍应始终保管在公众能够从四周任何角度观察的位置上。

在投票站开放至投票站关闭期间,票箱损毁的,投票站负责人应当立即采取必要措施保管票箱内的选票,并更换票箱;但投票期间,选票应当始终保管在公众能够从四周任何角度观察的位置上,并采取适当的方式防止他人观察选票内容。

在投票站开放至投票站关闭期间,由于票箱损毁或装满需要设置新票箱的,应当首先按照第四款确认票箱为空。

【说明】

本条规定票箱。票箱必须是长方体,以防票箱意外倾倒时乱滚,导致选票散落或增加作弊的机会;同时,禁止票箱靠墙放,以减少利用公众视线不良作弊的机会。


第五百七十六条 (投票站的开放性)

投票站开放前,投票站负责人应当允许公众查看秘密填写选票的空间。

秘密填写选票的空间不得进行任何监控。除秘密填写选票的空间外,公共机关可以在投票站的其他部分进行监控,但监控取得的资料只能用于确定与选举相关行为合法性的用途。

投票站开放后至投票站关闭前,在不妨碍选举秩序的前提下,公众可以进入投票站,并查看票箱和秘密填写选票的空间以外的任何其他部分,并可以拍照、录像或者通过远程通讯手段进行直播。

【说明】

本条规定投票站的开放性,以便监督选举。

 

第五百七十七条 (投票站关闭)

投票站应当在规定时间已经到达投票站内或者在投票站周边排队等待投票的选民全部投票完毕后关闭。投票站关闭后,投票站负责人应当立即通知所在的省的选举机关;但对于联邦领土外的投票站,应当通知联邦选举委员会。

【说明】

本条规定投票站的关闭。

 

第五百七十八条 (异地投票)

选民可以选择在任何一个投票站投票。

【说明】

本条明确允许异地投票。只要打印出相应选区的选票即可。

 

第五百七十九条 (领票和投票)

选民应当在投票站开放时间内前往投票站,出示选民证及身份证件后,领取选票,并在投票站内填写选票和投票;选民领取选票时,工作人员应当在选民证上做适当的标记,该标记应当包含选民领票的投票站信息,同时,记录选民证编号。

选民领取选票后、投票完成之前,不得离开投票站;离开投票站的,选票作废且不得另行领取选票。

【说明】

本条规定投票时间及领票和投票程序。

 

第五百八十条     (填写选票)

选民最多只能选择一名选区候选人及一个政党名单。

选民应当在选票指定位置,以不会自动消除且不可擦除的方式,明确表明其选择。

【说明】

本条规定填写选票的方式。

 

第五百八十一条 (亲自投票)

选民应当亲自填写选票并投票,不得由其他人代理,也不得通过邮寄方式投票。

【说明】

本条明确禁止代理投票,防止他人利用代理权收集选票,操纵选举结果。同时,该款也禁止邮寄投票,以免产生代理投票的风险。这样可能会导致某些海外选民、投票日有其他个人事务的选民或行动不便的人无法投票,但投票便利应让位于选举的公正性。


第五百八十二条 (协助)

对于不能识读选票内容、身心障碍或行动不便的选民,投票站工作人员应当提供适当的协助,或者允许选民指定的人提供适当的协助。但在任何情况下,不得违反第五百八十一条的规定。

【说明】

本条旨在保障文盲和残疾人的投票权。文盲和残疾人可以在他人协助下投票。然而,无论如何,选民在形式上必须亲自填写选票并将选票送入票箱,选民内心是否真正理解选票内容,在所不问;如果残疾人无法亲自完成这两项动作,则无法投票。

 

第五百八十三条 (身体标记)

为防止重复投票有必要时,在不损害选民健康并且短期内可以消除的情况下,可以要求全部选民或者在特定投票站投票的选民,在领取选票的同时必须在身体上作特定的标记。

【说明】

尽管实行选民证制度,但如果选民登记混乱,仍然可能出现重复投票的问题。实务中通常使用不褪色墨水防止重复投票。然而,这是对人权的侵害,只有在重复投票风险较大且符合比例原则的情况下,方可采用。

 

第五百八十四条 (选票效力)

选民选择多个选区候选人或多个政党名单,或者从选票上无法确定选民的选择的,整张选票无效。

选民未选择选区候选人的,不影响其选择政党名单的效力;选民未选择政党名单的,不影响其选择选区候选人的的效力。

【说明】

本条规定选票效力。

 

第五百八十五条 (联邦法律的进一步规定)

联邦法律可以对投票方式作出进一步规定,该联邦法律须经联邦理事会同意。

【说明】

本条允许联邦法律对投票方式作进一步规定。

 

第十目  点票


【说明】

本目规定点票。

 

第五百八十六条 (点票原则)

点票公开进行。

公众可以进入点票场所,并可以拍照、录像或者通过远程通讯手段进行直播。

点票过程中,点票人员应当向在场的所有人展示每一张选票的内容,以及当前选票统计情况;点票完毕后,点票人员应当向在场的所有人展示点票结果统计表。

点票过程中,所有选票应当始终置于公众可以从任何角度观察的适当位置。点票完毕后,应当立即封存全部选票。

【说明】

本条规定,点票应公开进行,并公示每一张选票的内容。

目前实务中使用的机器自动点票,过程不为外人所知,存在作弊的风险(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 123, 39, 68),因此,禁止使用这种点票方式。

但是,本条并不一概禁止机器点票。只要允许公众入场并向在场人员展示了每一张选票的内容,即满足本条的要求;在这个前提下,也可以使用机器辅助点票。也就是说,允许使用机器展示选票并自动读取内容,只要全过程在公众监督下进行即可。

 

第五百八十七条 (点票程序)

所有投票站关闭后,联邦选举委员会应当通知各投票站开始点票。

点票由各投票站工作人员在投票站进行。有正当理由无法在投票站点票的,第五百六十九条规定的负责组织投票的机关可以决定在其他适当的地点点票,并通知联邦选举委员会予以公告,投票站负责人并应在投票站张贴关于点票地点的公告。在选票运输至点票地点的过程中,投票站工作人员应当采取适当的封存措施,并在确保选票安全和不妨碍运输的前提下允许公众随行和监视。

点票时,应当按照选票内容将选票分类整理。

点票完毕后,投票站负责人应当制作点票结果统计表,以电子方式发送给联邦选举委员会,同时,应当立即将整理好的选票、投票站监控资料以及其他与选举有关的资料封存,送交第五百六十九条规定的负责组织投票的机关;第五百六十九条规定的负责组织投票的机关收到其负责的全部投票站送交的选举资料后,立即转送联邦选举委员会。

联邦选举委员会收到全部点票结果统计表后,应当同时公告汇总后的点票结果和各投票站点票结果。

【说明】

本条规定初步点票的程序。

 

第五百八十八条 (重新点票)

公告点票结果后七日内,联邦选举委员会对点票结果有合理怀疑并且可能影响选举结果的,可以决定重新点票。

公告点票结果后七日内,政党或候选人对点票结果有合理怀疑,且可能影响与之有关的选举结果的,有权请求联邦选举委员会重新点票。

联邦选举委员会决定重新点票的,应当提前三日公告重新点票的地点、时间以及涉及的选票范围。

【说明】

本条规定重新点票的程序。

 

第五百八十九条 (联邦法律的规定)

联邦法律可以对点票作出进一步规定,该联邦法律须经联邦理事会同意。

【说明】

本条允许联邦法律对点票作出进一步规定。

 

第十一目  确认选举结果


【说明】

本目规定确认选举结果的程序。

 

第五百九十条     (选举结果)

没有根据第五百八十八条的规定重新点票,或者重新点票全部完成后,联邦选举委员会应当确认选举结果并公告;但选举无效和点票结果的争议正在联邦宪法法院诉讼中的,除联邦宪法法院另有要求外,联邦选举委员会不得确认选举结果。

【说明】

本条规定,联邦选举委员会负责确认及公布选举结果。

 

第十二目  争议处理


【说明】

本目规定选举争议。

 

第五百九十一条 (管辖和诉讼主体)

有利害关系的政党、候选人或者被从候选人名单上删除的人,对联邦议会选举的有效性或选举结果有争议的,有权向联邦宪法法院提起诉讼。但提起诉讼的时间,最晚不得超过联邦选举委员会确认选举结果后一个月。

【说明】

由于联邦议会选举涉及重大公共利益,因此,本条规定,联邦议会选举的争议,由联邦宪法法院专属管辖。

选民的选举权受到损害,由普通法院管辖;但对普通法院的裁判,可以根据第九百一十六条提起宪法诉愿。

第五百三十九条和第五百三十八条关于候选人提名的争议,是本条的特别规定,旨在尽快确定候选人名单。以免因候选人名单争议导致选举无效。

 

第五百九十二条 (裁判)

由于点票或计算错误,导致联邦议员当选名单有错误的,联邦宪法法院应当重新确认联邦议员的当选名单。

联邦议会选举存在其他足以影响选举结果的违法事由,联邦宪法法院应当宣告全部或部分选区的选举无效;并根据违法情况,决定取消现任联邦议员的资格以及不允许相关候选人参加重新选举。

选举无效的情况下,在重新选举之前,联邦议员的资格不受影响;但联邦议员对违法事由存在严重过错的,联邦宪法法院可以取消其联邦议员的资格且不允许其参加重新选举。

联邦议会选举存在违法,但不足以影响选举结果的,受到损害的人根据第二百六十六条享有的请求权不受影响。

联邦宪法法院审理过程中,可以确定临时选举结果,或者采取其他保全措施。

【说明】

本条规定选举争议的裁判。

 

第五百九十三条 (重新选举)

联邦宪法法院裁判选举无效的情形下,应当在联邦宪法法院裁判后二个月以后、三个月以内重新选举,并应重新编制选民名册和发放选民证。但是,新一届联邦议会选举的时间已经公告且距离联邦宪法法院裁判作出日不足四个月的,不再重新选举。

由于人口普查或选区划分违法,或者由于联邦领土变更,需要重新划分选区的,联邦宪法法院可以根据具体情况决定延长重新选举的期限。

【说明】

本条规定重新选举。

 

第五百九十四条 (全部选区重新选举)

全部选区重新选举的,适用联邦议会选举的一般规定。

【说明】

本条规定全部选区重新选举。

 

第五百九十五条 (部分选区重新选举)

部分选区重新选举的,应当重新提名选区候选人,但不再重新提名政党名单候选人。

原提名政党名单的政党已经解散、合并、分立或改名的,不影响原政党名单的效力,但应当在选票上注明。

原政党名单候选人,被不同的政党提名为选区候选人或者自行参选选区联邦议员的,视为自动从政党名单中删除。

部分重新选举结束后,应当根据第五百二十七条至第五百三十条的规定,重新确定政党名单联邦议员的人选。

适用本条规定时,政党改名的,仍为同一政党;政党合并或分立的,不论政党名称如何,均视为不同政党。

【说明】

本条规定部分选区重新选举。

 

第十三目  特殊情况


【说明】

本目规定选举中的特殊情况。

 

第五百九十六条 (多数地区无法选举)

因灾害、叛乱、重大传染病传播或其他不可抗力,致使联邦全部或部分领土在投票日无法办理联邦议会选举,且根据公布投票日前最近一次全联邦人口普查结果,无法选举的地区人口占全联邦人口半数以上的,联邦选举委员会应当推迟选举。

全部联邦领土可以办理选举,或者可以办理选举的地区人口超过全联邦人口半数以上的,应当在二个月以后、三个月以内办理选举;仍有部分地区无法办理选举的,应当根据第五百九十七条的规定保留相应名额。

本条规定中,最近十年内未进行过全联邦人口普查的,应当合理推算投票日的实际人口数目。

【说明】

联邦半数以上人口的地区无法选举的,少数地区选举已经没有意义,因此允许推迟选举。本条构成第三百一十九条的特别规定。

 

第五百九十七条 (少数地区无法选举)

因灾害、叛乱、重大传染病传播或其他不可抗力,致使联邦部分领土在投票日无法办理联邦议会选举,且根据公布投票日前最近一次全联邦人口普查结果,无法选举的地区人口少于全联邦人口半数的,应当为无法选举的地区保留相应的基本名额。

计算保留的基本名额时,首先用公布投票日前最近一次全联邦人口普查的联邦人口总数除以联邦议会基本名额,计算平均每个基本名额对应的人口数,然后用无法选举的地区人口除以平均每个基本名额对应的人口数,将所得结果舍入至最接近的双数;所得结果刚好是单数整数的,应当将结果加一得到双数;但在任何情况下,保留的基本名额至少为二人。

无法选举的地区可以办理选举时,应当在二个月以后、三个月以内举行补选;部分地区可以办理选举时,在办理选举地区对应的保留名额不少于一人的情况下,应当在二个月以后、三个月以内举行补选。补选适用第五百二十一条第三款的规定。

本条规定中,最近十年内未进行过全联邦人口普查的,应当合理推算投票日的实际人口数目。

【说明】

联邦部分领土无法选举时,应当在能够选举的地区先行选举。其他地区能够选举时,再进行补选。

 

第五百九十八条 (投票中断)

全部或部分投票站,在投票日的投票过程中因灾害、叛乱、重大传染病传播或其他不可抗力致使投票中断的,投票站负责人应立即通知联邦选举委员会主任,并应当采取一切必要措施保存选票及其他选举资料。

投票中断涉及的投票站,在一个月内能够投票的,联邦选举委员会应当公告重新投票,投票日应为公告七日后、十四日内的联邦公共假日。如果有选票损毁或灭失,则该投票站全部已投选票作废,在该投票站投票的选民仍可重新投票;如果没有选票损毁或灭失,则该投票站已投选票仍然有效,在该投票站已投票的选民不得重新投票。

投票中断涉及的投票站,一个月后仍无法重新投票的,距离该投票站比已经完成投票或能够重新投票的投票站更近的地区,视为无法选举的地区,联邦选举委员会应当确认该地区无法选举并公告。有充分证据可以提前预计在一个月内不可能重新投票的,联邦选举委员会可以提前确认该地区无法选举并公告。该地区的补选,根据第五百九十六条及第五百九十七条的规定处理。

联邦选举委员会主任收到第一款的通知或者以其他方式获悉第一款的事由后,应当立即通知其他投票站负责人,在联邦选举委员会决定是否重新投票及重新投票完成之前不得开始点票,并应当采取一切必要措施保存选票及其他选举资料。选票及其他选举资料有损毁或灭失的危险的,联邦选举委员会可以请求相关投票站根据第五百八十七条第四款的规定移交选举资料;选举资料运输过程中,应当在确保选举资料安全和和不妨碍运输的前提下允许公众随行和监视;此时,由联邦选举委员会负责点票。

【说明】

本条规定投票中断的处理方式。

 

第五百九十九条 (选票损毁或灭失)

在投票站开放后、点票完成前,某个投票站的全部或部分选票损毁或灭失的,联邦选举委员会应当在七日内公告重新投票,投票日应为公告七日后、十四日内的联邦公共假日。此时,未损毁或灭失的选票全部作废,在该投票站投票的选民仍可投票。

前款规定的事由发生后,该投票站负责人应当立即报告联邦选举委员会主任。此时适用第五百九十八条第四款的规定。

第一款事由发生后、重新投票结束前,因灾害、叛乱、重大传染病传播或其他不可抗力致使无法重新投票的,适用第五百九十八条的规定。

【说明】

本条规定点票中断的处理方式。
第二节  职权


【说明】

本节系联邦议会职权的一般性规定。


第六百条  (联邦议会的职权)

联邦议会决定修改联邦宪法、制定联邦法律、战争与和平、联邦预算、提请联邦总统任命联邦总理以及其他在性质上属于联邦立法机关权限的事项。根据联邦宪法,联邦议会的权限被排除的,从其规定。

联邦议会决定联邦总统、联邦政府成员、联邦议员的报酬数额,并决定联邦法官、联邦公务员及其他联邦公职人员的级别和报酬的计算方式。但联邦宪法或联邦法律规定联邦设立的自治法人的公职人员的级别和报酬由其他机关规定的,从其规定。

联邦宪法规定联邦议会的决议须经联邦理事会同意的,从其规定。

【说明】

本条系对三权分立中立法权(第三百二十一条)的进一步细化。

 

第六百〇一条     (联邦公共机关的办公地点)

联邦公共机关的办公地点,以及联邦设立的公法人的住所,由联邦议会决定。

联邦公法人住所以外的其他办公地点,除根据联邦宪法或联邦法律属于联邦公法人自治权的以外,同样由联邦议会决定。

根据前二款决定联邦公共机关或公法人的住所或办公地点时,第六百四十六条规定的提案权人均有权提出候选地址。

对候选地址进行投票表决时,如果第一轮投票没有任何一个地址得到全体联邦议员过半数同意,则得票最多的两个地址进行第二轮投票,得票较多的地址为最终确认的地址。在投票过程中,数个地址的票相等的,公平抽签决定。

【说明】

本条规定,联邦议会决定联邦公共机关的办公地点。

 

第六百〇二条     (联邦议员的报酬)

联邦议员的报酬包括固定报酬和基于实际支出给予的报酬两部分,具体由联邦议会决定。

每一名联邦议员的固定报酬应当相等。

对于基于实际支出给予的报酬,每一名联邦议员应当得到平等待遇。

不得规定卸任的联邦议员继续享有报酬。

【说明】

本条规定联邦议员报酬的具体计算方式,确保议员报酬平等(参见德国联邦法院裁判BVerfGE 40, 296)。

第四款禁止卸任的联邦议员继续享有报酬,以防联邦议员不受连任压力,而产生滥用职权的风险。

 

第六百〇三条     (增加联邦议员报酬)

联邦议会增加联邦议员报酬的决定,不得适用于本届联邦议员。

【说明】

本条系关于增加联邦议员报酬的规定,目的系为防止议员自肥。

 

第六百〇四条     (禁止自肥)

无正当理由,联邦议会不得仅为全体或部分联邦议员的利益制定法律或作出决定。

【说明】

本条规定系防止议员自肥的一般性规定。本条实际上也构成了修宪的限制。

 
第三节  组织和程序


【说明】

本节系联邦议会的组织和程序的一般规定。


第一目  议长和副议长


【说明】

本目系规定联邦议会议长和副议长。


第六百〇五条     (选举议长)

联邦议会首次会议应选举议长和副议长各一人。

四分之一以上的联邦议员,可以提出议长和副议长的候选人;提名时,应当同时提出议长和副议长的组合名单。

议长和副议长选举,不进行讨论。

第一轮投票取得全体联邦议员过半数同意的候选人组合名单,当选议长和副议长。

第一轮无人取得全体联邦议员过半数同意的,得票最多的二个名单进行第二轮选举。数个名单得票相同的,议长候选人累计担任联邦议员时间最长的优先;议长候选人任职时间相同的,副议长候选人累计担任联邦议员时间最长的优先;议长候选人和副议长候选人任职时间均相同的,议长候选人出生日期在先的优先;出生日期相同的,副议长候选人出生日期在先的优先;议长候选人和副议长候选人出生日期均相同的,公平抽签决定。

第二轮投票得票最多的,当选议长和副议长;数个名单得票相同的,根据前款第二句的规定确定议长和副议长的人选。

【说明】

本条规定联邦议会议长的选举程序。实务中,由于联邦议会会期较长,议长难免缺席,因此有必要设置副议长。

 

第六百〇六条     (对外代表)

议长对外代表联邦议会。

【说明】

本条规定联邦议会议长的对外代表权。

 

第六百〇七条     (代行职权)

新一届联邦议会选出议长前、议长因故不能视事或出缺尚未重新选举时,由副议长代行其职权;副议长同样因故不能视事或出缺的,由累计担任联邦议员间最长的联邦议员代行其职权;数人任职时间相同的,以出生日期在先的优先;出生日期相同的,公平抽签决定。但是,任何情形下,联邦政府成员不得代行联邦议会议长的职权。

【说明】

本条系代行联邦议会议长职权的规定。

 

第六百〇八条     (回避)

议会决议的事项,与议长个人权利义务有关的,应当根据第六百〇七条确定代行其职权的人;议会决议的事项,与代行其职权的人个人权利义务有关的,适用同样的规定。

【说明】

本条规定议长的回避。

 

第六百〇九条     (重新选举议长和副议长)

四分之一以上的联邦议会议员,可以提议重新选举议长和副议长。此时,应当立即根据第六百〇五条的规定重新选举议长和副议长;在休会期间的,应当召集联邦议会决议并进行选举。

重新选举议长和副议长的会议,现任议长和副议不得召集和主持。

【说明】

为防止本议长滥用职权,本条允许重新选举议长。

 

第二目  内部机关


【说明】

本目规定联邦议会的内部机关,即党团、委员会和主席团。

党团、委员会和主席团都是联邦议会的内部机关:党团是政党在联邦议会中的反映,体现了现代的政党政治;委员会则是由相关专业领域的议员组成,为联邦议会提供专业意见;主席团的主要任务是安排联邦议会的议程。

 

第六百一十条     (党团)

属于同一政党的联邦议员,不少于全体联邦议员总数百分之五的,组成党团。因联邦议员退党导致不再符合党团条件的,党团资格自动丧失。

每个联邦议员只能加入一个党团。拥有多个政党党籍的议员,只能选择其中一个党籍加入党团及作为计算第一款人数的标准。

联邦议员无党籍或所属的政党无法组成党团的,经党团同意,可以加入该党团,并可随时退出。但加入的成员不得作为计算第一款人数的标准。党团根据第一句同意其他联邦议员加入党团的,该同意可以随时取消。

党团以简单多数确定党团名称。党团团长应将党团名称、党团成员名单通知议长;党团成员变更或丧失党团资格的,党团团长同样应当通知议长。

【说明】

本条规定联邦议会党团。

 

第六百一十一条 (常设委员会)

联邦议会应当设下列常设委员会:

(一)财政委员会;

(二)外交委员会;

(三)军事委员会;

(四)法律委员会。

其他常设委员会的设立和废除,由联邦议会决定。

联邦议会各常设委员会的人数和职权范围,由联邦议会决定。

前二款事项,联邦议会主席团、联邦议会党团或十分之一以上的联邦议会议员均可提出议案,该议案不经讨论,立即表决。

【说明】

本条规定联邦议会的常设委员会。由于联邦议会基本名额596人,因此,通常需要设置20至30个常设委员会,每个常设委员会人数10至40人不等。

 

第六百一十二条 (常设委员会的人选)

联邦议会各常设委员会的名额,依照各党团联邦议员及非党团联邦议员的人数,按圣拉古最大平均数法分配于各党团及非党团议员;平均数相等的,公平抽签决定。

每名议员只能加入一个委员会。联邦议会确定各常设委员会人数及其分配时,应当尽可能保证每名议员加入一个委员会。

党团联邦议员在各常设委员会的具体名单,由各党团自行决定,并可以随时变更。

非党团联邦议员在各常设委员会的具体名单,由全体非党团委员自愿报名。某个常设委员会报名人数超过名额的,应当公平抽签决定人选。已加入常设委员会的非党团联邦议员,可以随时退出。某个常设委员会有空余名额的,未加入常设委员会的非党团联邦议员可以随时加入。

由于联邦议员加入党团、退出党团或党团成员资格,导致非党团的联邦议员发生变化的,应当根据第五款的规定重新抽签;导致党团委员人数发生变化的,相应党团应当重新选举委员。在重新抽签或重新选举前,原委员应当继续履行职责。

【说明】

本条规定常设委员会的人选。

 

第六百一十三条 (调查委员会)

经四分之一以上的联邦议员提议,联邦议会应当为调查特定事项,设立调查委员会。

调查委员会不得将下列事项作为调查目的:

(一)省公共机关权限内的事项;

(二)自治公法人自治权内的事项;

(三)法院职权内的事项;

(四)检察机关职权内的事项;

(五)联邦审计院职权内的事项;

(六)属于隐私或商业秘密的事项;

(七)与公共利益无关的事项。

调查委员会的人选,适用第六百一十二条第一款、第三款以及第四款第一句和第二句的规定,同时,调查委员会有非党团联邦议员的空余名额的,非党团联邦议员可以随时加入。

【说明】

本条规定联邦议会的调查委员会。

设置调查委员会,是少数议员的权利,联邦议会必须设置调查委员会。

但是,调查委员会的调查目的应当受到限制,它只能调查与公共利益相关的事项,不能调查与公共利益无关的私人事务。同时,调查委员会不得损害省的权力、自治公法人的自治权(例如不得调查公立大学的教学和科研),也不得妨碍司法机关独立行使职权。

 

第六百一十四条 (调查权)

调查委员会调查时,不得违反法治原则或侵害人权。

调查委员会的调查权包括:

(一)请求与调查事项相关的公共机关提供必要的文件或物品;

(二)向相关的公职人员询问与其职务有关的事项;

(三)进入与调查事项相关的公共机关的工作场所进行检查。

调查委员会不得向法院或检察机关调查其正在办理的案件。

联邦法律可以规定调查委员会的其他调查权,但调查权范围不得超过检察官或法官在刑事案件中的调查权;但是,调查委员会需要采取强制调查措施,如果刑事案件中的同类侦察行为需要法院许可,调查委员会仍应申请法院许可。

【说明】

本条规定的调查权的行使方式。议会的调查权并不是无限的,人权仍然应当得到保障。

第二款规定调查委员会对公职人员的调查权。

向省、自治公法人、法院、检察机关、联邦审计院等机关不能成为直接的调查对象(第六百一十三条第二款),但可以成为间接的调查对象,也就是说,调查委员会为调查目的,必要时可以向其收集证据。在任何情况下,调查委员会不能向法院和检察机关调查其正在办理的案件,但可以调查已经办结的案件。

调查委员会对私人的调查权,则由联邦法律规定;联邦法律不能无限制的规定调查权,调查委员会的调查权不得大于检察官或法官刑事案件中的侦查权,而且调查委员会也不能取代法院自行决定作出强制调查措施(参见巴西最高法院MS 23452 RJ号裁判)。

 

第六百一十五条 (调查委员会少数委员的权利)

调查委员会四分之一以上的委员,有权决定采取调查委员会职权范围内相应的调查措施,并有权共同向联邦议会提出调查报告。

【说明】

本条旨在保障少数议员的调查权。如果调查委员会完全采用多数决,那么多数议员可以阻止调查委员会的工作,少数议员设置调查委员会的目的就会落空(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 105, 197)。

 

第六百一十六条 (调查委员会解散)

调查委员会解散,须经超过四分之三的委员同意。

【说明】

本条规定调查委员会解散,同样保障少数议员的调查权,任何四分之一的议员可以阻止调查委员会解散。

 

第六百一十七条 (应急委员会)

在战争、叛乱、灾害、重大传染病传播或其他紧急情况下,如果联邦议会无法正常开会或者无法正常作出决议,则由三十二名联邦议员组成应急委员会。

应急委员会的人选,适用第六百一十二条第一款、第三款以及第四款第一句和第二句的规定,同时,应急委员会有非党团联邦议员的空余名额的,非党团联邦议员可以随时加入。

应急委员会的会议程序,除应急委员会另有决议外,适用关于联邦议会的规定。

在紧急情况存续期间,应急委员会代行联邦议会的职权,但不得修改联邦宪法或者作出其他与修改联邦宪法相同方式才能作出的决议。

应急委员会作出的决议,在紧急情况终止后一个月未经联邦议会追认的,自动失效。

联邦理事会也无法正常开会或者无法正常作出决议的,由各省行政首长指定一名该省政府成员加入应急委员会;该成员不得同时为联邦议员。此时,应急委员会作出的决议,视为经过联邦理事会同意。

【说明】

本条规定紧急情况下的应急委员会。

 

第六百一十八条 (其他临时委员会)

联邦议会可以决定设立其他临时委员会。

临时委员会的职权,由联邦议会规定。临时委员会的人选,适用第六百一十三条第二款的规定。

【说明】

本条规定其他临时委员会。

 

第六百一十九条 (主席团)

联邦议会设主席团,人数由联邦议会决定。

主席团的人选,适用第六百一十三条第二款的规定。联邦议会议长应当为主席团成员,并占据所在党团的名额。

联邦议会议长职权由他人代理时,代理联邦议会议长的人如果不是主席团成员,则有权代理联邦议会议长行使其在主席团中的权利。

除联邦宪法、联邦法律或联邦议会议事规则另有规定外,主席团适用关于委员会的规定。

【说明】

本条规定主席团,主席团的主要职权是决定联邦议会的议程。

 

第三目  会议程序


【说明】

本目规定联邦议会(含党团、委员会和主席团)的会议程序。


第六百二十条     (首次会议)

每一届联邦议会首次会议由联邦总统召集,会议日期不得晚于全部选举结果公布后三十日。

新一届联邦议会首次会议开始时,前一届联邦议会任期届满。

【说明】

本条规定联邦议会首次会议召开时间和召集人。


第六百二十一条 (会期和召集)

联邦议会的常会时间为每年三月一日至六月三十日、九月一日至十二月三十一日。

前款规定的时间以外,联邦总统、联邦总理、联邦议会议长有权随时召集联邦议会会议;联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员,有权随时请求议长召集联邦议会会议。联邦议会议长应当在三日内确定联邦议会的会议日期并发出召集通知,会议日期不得晚于收到召集请求后十四日。

根据前款举行的联邦议会,闭会时间由联邦议会决定。

【说明】

本条规定,联邦议会常会每年八个月,夏季和冬季各休会两个月。休会期间,相关人员可以提议召开临时会议。

 

第六百二十二条 (召集通知)

根据第六百二十条或第六百二十一条第二款召集联邦议会会议的,召集人应当在会议开始前七日发布公告,并将通知送达各联邦议员;但由于联邦议员下落不明、通知发出后发生意外情况或者由于不可抗力无法按时送达通知的,只要发布公告,即不影响通知的效力。

前款规定中,由于紧急情况须召集联邦议会会议的,在全体联邦议员过半数出席的情况下,不受前款规定的召集通知期限的限制。

【说明】

本条规定召集联邦议会的程序。


第六百二十三条 (联邦议会的议程)

主席团决定联邦议会的议程,但不得违反联邦议会关于议程的决议。主席团决定联邦议会的议程时,应当考虑相关事项的急迫程度和提交的先后顺序。

联邦议会开始前,主席团怠于作出议程决定的,议长可以自行决定议程。

仅当主席团或议长对议程的决定明显不合理时,联邦宪法法院方可宣告无效。

联邦议会每次会议开始时,议长应当宣布议程。四分之一以上的联邦议员有权立即提议修改议程,并立即进行表决。有多项提议的,按照提议先后顺序表决,任何一项提议通过的,与之冲突的提议不再表决。

【说明】

本条规定联邦议会的议程。

 

第六百二十四条 (主持)

联邦议会会议由议长主持。

【说明】

本条规定联邦议会议长主持会议的权力。

 

第六百二十五条 (委员会、主席团、党团会议程序)

委员会、党团、主席团会议,应当在联邦会议会期内举行。

委员会和党团会议的首次会议,由成员自行召集,并应当选举主席,对于主席,适用第六百〇五条至第六百〇九条的规定。

委员会、主席团、党团会议的时间不得与联邦议会会议的时间冲突。在联邦会议会期内,委员会、主席团、党团会议的具体时间,分别由委员会主席、议长、党团主席决定;但在任何情况下,十分之一以上的成员,可以召集委员会、主席团、党团会议。

委员会、主席团、党团会议的议程分别由委员会主席、议长、党团主席决定;此时相应适用第六百二十三条的规定。

【说明】

本条规定主席团、委员会和党团会议程序。

 

第六百二十六条 (列席)

联邦理事及联邦政府成员有权列席联邦议会、委员会或主席团会议,并有权发表意见。

四分之一以上的联邦议员,有权请求联邦政府任何一名或数名成员列席联邦议会会议;四分之一以上的委员会或主席团成员,有权请求联邦政府任何一名或数名成员列席该委员会或主席团会议。

联邦议会、委员会或主席团,可以决议邀请其他人列席会议。列席会议的人员仅在联邦议员对其询问或者主持人允许其对相关事项发言时,方可就相关事项发表意见。

联邦议会党团也可以邀请其他人列席会议,列席会议的相关事项由该党团自行决定。

联邦政府成员列席联邦议会、委员会或主席团会议时,可以在合理范围内指定联邦政府或其下属机关的一名或数名公职人员共同出席并给予协助;在第二款情形下,联邦政府成员有正当理由无法出席时,可以在合理范围内指定联邦政府或其下属机关的一名或数名公职人员代为出席。

【说明】

第一款和第二款规定联邦理事和联邦政府成员主动列席和被动列席。其中,联邦理事有主动列席的权利,但没有被动列席的义务。

要求联邦政府成员列席回答问题,是反对党监督政府的重要方式。然而,实务中,这种方式容易被滥用,变成议员个人与政府成员辩论的场所,违背了监督本意。因此,第二款对联邦政府成员被动列席设置较高门槛。

第三款规定其他人员的列席。

根据本条及第六百二十八条的规定,列席人员分三类:

第一类,联邦政府成员:有主动列席联邦议会和发言的权利,也有被要求列席和接受质询的义务,少数议员即有要求联邦政府成员列席的权利。

第二类,联邦理事:有主动列席联邦议会和发言的权利,但没有被要求列席和接受质询的义务。

第三类,其他人:既没有主动列席和发言的权利,也没有被要求列席和接受询问的义务,少数议员也不得要求其列席。只有联邦议会或委员会多数决议,方可邀请其列席;列席时,其并无主动发言的权利,也没有接受询问的义务;仅当议员对其询问时方可发言,但也可以拒绝回答。

党团会议原则上由党团成员自行召开,但也可以邀请其他人列席。

 

第六百二十七条 (质询)

联邦议员有权以口头或书面方式质询联邦政府成员。

质询的问题不属于被质询的联邦政府成员职权范围的,联邦政府成员可以说明理由并拒绝回答。

了解相关情况有必要时,联邦议员质询的同时,可以请求联邦政府成员向其交付相关的文件或物品。

【说明】

本条系质询的一般规定。联邦政府成员有回答的义务。对联邦政府成员质询,不以问题属于其职权范围为前提;但联邦政府成员可以以问题不属于其职权范围为由拒绝进一步回答。

第三款规定请求交付文件或物品的权利。

 

第六百二十八条 (书面质询)

联邦议员可以随时书面质询联邦政府成员,联邦政府成员应当在七日内答复;有正当理由无法在七日内答复的,应当在七日内说明理由并在合理的期限内答复。

【说明】

本条规定对联邦政府成员的书面质询。

 

第六百二十九条 (口头质询的时间)

联邦议会会议期间,应当在每周一九时对联邦政府成员进行口头质询;周一为联邦公共假日的,口头质询时间顺延至下一个工作日。

有其他紧急事项需要讨论的,经联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员提议,全体议员三分之二多数决定,取消或推迟前款规定的质询。

必要时,经联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员提议,全体议员三分之二多数决定,可以在第一款规定的时间之外另行安排口头质询。

【说明】

本条规定对联邦政府成员的口头质询时间。

 

第六百三十条     (口头质询的方式)

口头质询的问题,应当在质询前一个工作日十时前以书面或电子方式提交给联邦议会议长,联邦议会议长应当在质询前一个工作日十二时前将口头质询的问题转交给相关联邦政府成员。

口头质询的问题应当简短,提出质询的联邦议员可以对问题附简短的解释;联邦议员的解释超出必要范围的,主持人应当中断其质询并予警告,必要时可以终止质询。

【说明】

本条规定对联邦政府成员的口头质询方式。质询本意是帮助议员了解信息,而不是给议员与联邦政府成员相互辩论的机会。因此,特对质询方式作了必要的规范。

 

第六百三十一条 (联邦议会会议的发言时间)

联邦议会会议上,对每项事项的讨论或者每次质询,总发言时间为二小时。但在发言开始前,经联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员提议,全体议员三分之二多数决定减少或增加时间的除外。

总发言时间,按照各党团和非党团议员人数分配给各党团和非党团议员。

各党团和非党团议员的发言时间应当连续使用。各党团和非党团议员的发言顺序,在发言开始前协商确定,协商不成的,公平抽签决定。

党团成员的发言时间分配,由该党团自行决定;非党团议员的发言时间分配,由非党团议员协商确定,协商不成的,公平抽签决定各非党团议员的发言顺序,至时间用完为止。

联邦议员质询时,被质询人发言的时间计入其发言时间。联邦议员发言过程中,询问列席人员的,问答时间均计入其发言时间。

除前款规定的情形外,隶属某个党团对应政党的列席人员发言的,计入相应党团的发言时间;其他列席人员的发言时间,不计入第一款规定的总发言时间内,其总发言时间为三十分钟,并且每人不超过五分钟,任何一人的发言时间应连续适用,但数人可以共同发言并合并使用该时间。

发言结束后,经联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员提议,联邦议会可以决定延长发言时间,每次延长不得超过二小时,延长的时间分配,同样适用本条的规定;延长发言时间的情况下,第六款规定的其他列席人员总发言时间和个人发言时间,由联邦议会决定,但不得超过第五款规定的时间;未作出决定的,根据延长发言时间与二小时的比例相应确定。

前款规定中,经全体议员三分之二多数决定,延长发言时间不受二小时限制,第六款规定的其他列席人员的发言时间,同样不受限制。

联邦议会对涉及相对人的个人权利义务的事项作出决议,根据联邦宪法或联邦法律规定应当听取其意见的,相对人发言时间为十五分钟,有多个相对人的,可以共同使用该时间;发言完毕后,经相对人申请和联邦议会决定,可以延长发言时间,但每次不超过十五分钟。

【说明】

本条规定发言或质询的时间和顺序。

 

第六百三十二条 (委员会和主席团的发言时间)

委员会和主席团会议上,对每个事项的讨论或质询,每名成员和可以发言的列席人员,发言时间均为十五分钟,并应连续使用;成员对列席人员询问的情况下,问答时间计入该成员的发言时间,不计入列席人员的发言时间。

发言开始前,经十分之一以上的成员提议,全体成员三分之二多数可以决定减少或增加时间,但应给予每名成员同样的发言时间,也应给予可以发言的每名列席人员同样的发言时间。

数名成员或列席人员,可以共同发言并合并使用该时间。

发言结束后,经十分之一以上的成员提议,委员会或主席团可以延长发言时间,并决定每名成员和可以发言的列席人员的发言时间,但该时间不得超过十五分钟。但经全体议员三分之二多数决定,延长发言时间不受限制,但应遵守第二款的规定。

【说明】

本条规定发言或质询的时间和顺序。

 

第六百三十三条 (公开及秘密会议)

联邦议会的会议应公开举行。

存在保护联邦或省的利益、公共利益或个人利益的必要时,经联邦议会党团、十分之一以上的联邦议员或联邦政府成员提议并说明理由,联邦议会出席议员三分之二多数可以决定举行秘密会议。

对公开或秘密会议的决议有异议的联邦议员,有权向联邦宪法法院提起诉讼。

【说明】

虽然许多国家宪法规定议会可以举行秘密会议,但实务中几乎不存在秘密会议。为防止联邦议会滥用职权,特对举行秘密会议设置严格条件。


第六百三十四条 (委员会和党团会议的方式)

联邦议会委员会、主席团和党团会议秘密举行,但其决定公开举行的除外。

其他联邦议员可以列席联邦议会委员会和主席团会议。

【说明】

联邦议会委员会和党团会议,通常承担协调不同政党或不同派系意见的任务,因此,原则上秘密举行,但委员会或党团也可以决定公开举行。


第六百三十五条 (笔录)

联邦议会、委员会、主席团或党团会议,由书记在会议结束后二十四小时内作成笔录。笔录作成后,联邦议会和主席团会议笔录,由联邦议会议长确认;委员会笔录,由委员会主席确认;党团会议笔录,由党团主席确认。

公开举行的会议,应当不迟于笔录作成后的下一个工作日将笔录公开。联邦议会、委员会或主席团秘密举行的会议,笔录仅限相应的联邦议员及其他列席人员查阅;党团会议的笔录,仅限党团成员及其他列席人员查阅。

【说明】

本条规定会议笔录。


第六百三十六条 (对笔录的异议)

对于委员会、主席团或党团会议的笔录,任何一名成员均可在笔录作成后下一个会议日之前提出异议,由委员会、主席团或党团会议作出决定。

对于联邦议会的笔录,联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员可以在笔录作成后的下一个会议日之前提出异议,由联邦议会作出决定。

对本条规定的决定有争议的,由联邦宪法法院管辖。

【说明】

本条规定会议笔录的异议。


第六百三十七条 (档案)

联邦议会、委员会及主席团的档案,由联邦议会保管,任何一名联邦议员均可查阅。新一届联邦议会首次会议时,上一届联邦议会应当将档案移交给新一届联邦议会。

在公开举行的联邦议会、委员会或主席团会议上使用的任何档案,都应当公开;除保护联邦或省的利益、公共利益或个人利益有必要保密外,联邦议会可以决定公开其他档案。

党团档案的保管、查阅和公开,由党团自行决定。

【说明】

本条规定档案保管、查阅和公开。


第六百三十八条 (程序性事项的讨论和表决)

联邦议会、委员会、主席团的事项,与议案内容无关的,不进行讨论;但联邦宪法、联邦法律或议事规则规定需要讨论或者在特定条件下需要讨论的,从其规定。

与议案内容无关的事项,在联邦议会、委员会、主席团开会期间提议的,提议后立即表决,在联邦议会或委员会休会期间提议的,下一次联邦议会或委员会开会时,首先按照提议顺序依次表决。

在联邦议会中,对事项是否与议案内容有关有争议的,由联邦议会议长在会议上决定,但联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员立即提出异议的,由联邦议会表决。在委员会或主席团中,对事项是否与议案内容有关有争议的,分别由委员会主席或联邦议会议长在会议上决定,但十分之一以上的委员或主席团成员立即提出异议的,分别由委员会或主席团决定。

前款联邦议会、委员会或主席团的决议,仅在明显没有理由时,联邦宪法法院方可宣告无效。

【说明】

本条规定程序性事项表决。


第六百三十九条 (非程序性事项的讨论和表决)

与议案内容有关的事项,应当在讨论完毕后立即表决。但联邦宪法、联邦法律或议事规则规定无须讨论的,适用第六百三十八条第二款的规定。

联邦宪法、联邦法律或议事规则对表决时间或条件另有规定的,从其规定。

【说明】

本条规定非程序性事项表决。


第六百四十条     (决议票数)

联邦议会、委员会、主席团的决议,除联邦宪法另有规定外,以简单多数表决;赞成与否决票数相等的,视为否决。

联邦宪法对某项议案的表决规定更高要求的,除联邦宪法另有规定外,仅该议案的修改进行表决及最终表决时,需要符合该要求。

党团会议的决议,适用前款规定。但党团可以对决定票数规定更高要求,也可以规定出席或投票的最低人数要求;此种决定本身,也应当符合该要求,方才有效。

【说明】

本条规定决议票数。


第六百四十一条 (议案最终表决的出席要求)

联邦议会对任何议案的修改进行表决及最终表决时,须全体联邦议员过半数出席,方可通过。

投票期间联邦议员在任何时候出现在投票场所的,无论是否投票,均为出席;采用远程会议形式的,投票期间联邦议员接入系统并具备投票的可能性的,无论是否投票,均为出席。

【说明】

本条明确规定议案最终表决时的出席人数要求,以防少数议员在大多数议员无法出席的情况下,以突袭的方式表决通过议案。该规定仅适用于议案最终表决(联邦法律案和联邦预算案的三读表决,以及其他议案的二读表决)。只要出席即可满足表决条件,不需要实际投票。

在实务中,议案审议过程中,通常各党团仅派少数议员出席并发言;要求议员经常出席全会既没有必要,也常常不现实。因此,联邦议会的审议和程序性事项,对出席人数没有要求,以免拖延审议。委员会、主席团或党团会议对出席人数也没有要求。


第六百四十二条 (投票方式)

联邦议会选举联邦总理以及弹劾联邦总统案的最终表决,应当以无记名投票表决。

联邦议会对制定或修改联邦议会议事规则的议案、联邦法律案、联邦预算案、修改联邦宪法或采取与修改联邦宪法相同方式的提案以及的最终表决,应当以记名投票表决。

联邦议会其他决议的投票方式,由联邦议会决定;未作出此种决定的,应当以记名投票表决;除联邦宪法或联邦议会议事规则另有规定外,此种决定本身应当以记名投票表决。

委员会和主席团的决议,应当以记名投票表决;但联邦宪法或联邦议会议事规则另有规定的除外。委员会和主席团也可以决定以无记名投票表决,此种决定本身应当以记名投票表决。

党团的决议,应当以无记名投票表决。

【说明】

本条规定投票方式。

联邦法律案和联邦预算案则应记名投票,目的在于确保联邦议员服从党团决定,进而通过党团协商,可提高联邦法律案和联邦预算案的议事效率。同样,委员会和主席团原则上也采用记名投票,以提高议事效率。

选举联邦总理和弹劾总统案无记名投票,目的在于给予联邦议员真正表达意见的机会:前者保障联邦总理真正得到过半数联邦议员的支持,保证联邦政府和联邦议会顺利运作(例如2018年德国联邦议会选举总理,执政党基民盟、基社盟、社民党合计399席,但实际上只有364票支持默尔克,有35票违背了政党的意愿,但体现了议员的真实意愿);后者避免联邦议员因各种原因不敢弹劾违法的总统,而导致联邦总统滥权。

联邦议会选举其他公职人员的投票方式,本联邦宪法不作规定,由联邦议会自行决定。

党团的决议,必须采用无记名投票。一方面,党团决议对其成员没有法律上的约束力,无需考虑议事效率问题;另一方面,采用无记名投票可以防止政党党魁把持政权,损害联邦议员的独立性。

 

第六百四十三条 (禁止亮票)

联邦议会、委员会、主席团或党团无记名投票的情形下,投票期间,联邦议员不得泄漏其投票内容。

如果联邦议员泄漏投票内容,主持人可以根据情况,决定该联邦议员投票无效或本次投票全部无效;必要时,也可以禁止该议员对该议案的投票。

【说明】

本条旨在防止议员以亮票的方式规避无记名投票的作用。


第六百四十四条 (会议地点)

联邦议会的工作场所,由联邦议会决定。

联邦议会、主席团、委员会、党团的会议,均应在联邦议会的工作场所内举行。

联邦议会、主席团、委员会、党团的会议,有正当理由无法在联邦议会的工作场所内举行的,召集会议的人可以决定在其他地点举行。

由于战争、叛乱、灾害或其他原因,联邦议会、主席团、委员会、党团的会议无法在特定地点举行的,召集会议的人可以决定举行远程会议,但远程会议不得进行无记名投票。

【说明】

本条规定会议地点。


第四目  议案审议


【说明】

本目规定议案审议程序。


第六百四十五条 (合理期限内处理)

向联邦议会提交的任何议案,联邦议会、主席团及其委员会均应当在合理期限内处理。

【说明】

本条对联邦议会审议期限作出概括规定,防止联邦议会利用程序上拖延阻碍议案审议(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 1, 144, 154)。具体议案期限按照具体情况确定。发生争议时,由联邦宪法法院裁判。

由于现实中议案大多由联邦政府提交,很少出现拖延的情况。不过,若执政联盟内部发生争议,则可能出现主席团或委员会利用自己的权限故意拖延议案的情况。本条旨在防止这种拖延。


第六百四十六条 (提案)

除联邦宪法另有规定外,联邦议会党团、十分之一以上的联邦议员、联邦政府成员或联邦理事会,有权向联邦议会议长提出属于联邦议会职权的议案。

【说明】

本条规定联邦议会的提案权。

虽然大多数提案都附理由,但说明理由并非强制性的(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 75, 246, 268)。

 

第六百四十七条 (二读原则)

联邦议会的议案,须经二读方可表决。但联邦宪法另有规定的,从其规定。

【说明】

各国议会审议议案,主要有以下几种方式:

第一,议案审议从一读开始。一读的主要目的是通知全体议员,多数英美法系国家和部分大陆法系国家采用这种方式。一读后的处理主要有两种方式:

一种是直接交委员会讨论,然后在二读中进行讨论、修改,多见于大陆法系,例如德国、台湾、新西兰、捷克、斯洛伐克、西班牙、菲律宾、立陶宛、拉脱维亚、爱沙尼亚;

另一种是先进行二读,然后在委员会中讨论、修改,多见于英美法系,例如英国、印度、澳大利亚、加拿大、加纳、马来西亚、爱尔兰。

第二,议案审议从委员会开始,绝大多数国家采用这种方式。也就是说,议长或议会主席团收到议案后,直接送委员会讨论,同时书面通知全体议员。

在本联邦宪法下,主席团和委员会作为联邦议会的组成部分,并没有独立的会期(第六百二十五条),因此,只要主席团和委员会开会,就必要意味着联邦议会开会,因此,在联邦议会中设置一读程序,并不会导致立法程序拖延,而且在一读中可以“径付二读”(第六百五十条第三款),从而加快立法程序。

因此,本条规定联邦议会的审议程序须经二读,确保议案经过充分讨论。通常情况下,一读宣读议案内容,然后提交委员会讨论,二读则宣读委员会意见,然后由议员发表辩论意见及修改意见,最后表决。

 

第六百四十八条 (收到议案的处理)

联邦议会议长收到议案后,应当立即以书面或电子方式分发给联邦议员,并召开主席团会议,对审议议案的委员会作出决定。

主席团作出决定后,议案进入一读。

【说明】

本条规定收到议案的处理。

 

第六百四十九条 (一读)

一读时,联邦议会议长应当宣读议案标题和主要内容。

一读过程中,对议案不进行讨论,但有下列情形之一的,应当进行讨论:

(一)主席团在一读开始前决定进行讨论的;

(二)宣读议案标题和主要内容后,联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员立即提议,出席的联邦议员三分之二多数决定进行讨论的。

议长应当在一读完成后,宣布审议议案的委员会。联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员可以立即提出异议。此时,按照提出异议的先后顺序,由联邦议会依次进行表决,任何一项异议通过的,其他异议不再表决。

除联邦宪法另有规定外,联邦议会主席团、联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员也可以立即提议无须相关的委员会审议及发表意见;该提议先于前款第二句表决,并且需要出席的联邦议员三分之二多数通过。

【说明】

本条规定一读程序。一读通常不进行讨论,但例外情况下可以进行讨论。

议案交给哪些委员会,原则上由主席团决定,但议员也可以提出异议,由联邦议会决定(第三款)。

第四款规定“径付二读”。该制度目的在于,对各党团无争议的议案,加快审议程序。因此,“径付二读”须出席联邦议员三分之二多数通过,而不得以简单多数通过。

 

第六百五十条     (委员会审议)

联邦议会的议案一读完成后,除无须相关的委员会审议及发表意见外,联邦议会议长应当立即将议案交由根据第六百四十九条确定的委员会审议并发表意见。

【说明】

本条规定,一读后,议案立即交相关的委员会审议。


第六百五十一条 (开始二读)

一读后,相关委员会均审议并发表意见后,或者无须委员会审议及发表意见的,经联邦议会主席团、联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员提议,议案进入二读。

在相关委员会审议完毕之前,经联邦议会主席团、联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员提议,出席联邦议员三分之二同意,议案进入二读,但不影响委员会继续审议和提出意见。

【说明】

本条规定二读的开始。

 

第六百五十二条 (议案修改建议)

二读开始前,任何一名或数名联邦议员有权对议案的任何部分提出修改建议。联邦理事会或联邦政府成员提出议案的,提案人也有权提出修改建议;提出议案的联邦政府成员职务终止的,联邦总理有权提出修改建议。

二读过程中,仅半数以上联邦议员有权共同提出修改建议,该建议视为已经经过联邦议会表决通过。

【说明】

本条规定联邦议员修改议案的权利。

 

第六百五十三条 (议案修改建议的处理)

联邦议员提出的修改建议,应当按照提出建议的先后顺序讨论和表决。经简单多数通过的,应当对议案进行修改,并且,与该修改冲突的修改建议不再表决。在对修改建议表决过程中,联邦议会主席团、联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员可以提议对已经提出的多项修改建议合并讨论和表决,并由联邦议会决定。经联邦议会主席团、联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员提议,出席联邦议员三分之二同意,可以决定对一项或数项修改建议不进行讨论、直接表决。

联邦预算案或其他议案的修改建议,根据第七百二十九条应当经联邦总理同意的,联邦议会应当首先通知联邦总理;仅在联邦总理同意时,方可对议案修改进行表决。

对联邦议员提出的任何一项修改建议进行表决前,或者联邦议会认为必要时,经联邦议会主席团、联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员提议,可以随时决定将议案及所有尚未表决的修改建议重新交由相关的委员会审议并发表意见。

【说明】

然而,预算案和涉及预算的法律案,根据第七百二十九条需要联邦总理同意,因此,联邦议员若提出修改建议,仍需联邦总理同意方可修改。

在本联邦宪法中,委员会对议案并无修改权,只有联邦议员有修改权。

第一款第二句和第三句、第三款旨在防止部分联邦议员大量提出修改建议,妨碍议案审议。


第六百五十四条 (再修改建议)

联邦议员提出的修改建议表决通过后,对于与修改有关的部分,任何一名联邦议员可以立即提出再修改建议。提出再修改建议的,应当根据第六百五十三条处理。

【说明】

本条规定再修改建议。

 

第六百五十五条 (议案拆分与合并)

议案拆分或合并,适用议案修改的规定。

本条明确允许议案拆分与合并。特别是,实务中,联邦法律案部分内容需要联邦理事会同意,部分内容无需联邦理事会同意;预期联邦理事会可能不同意时,联邦议会可以将议案拆分。

 

第六百五十六条 (不进行讨论的议案)

对于联邦宪法规定不进行讨论的议案,应当根据第六百四十九条第一款的规定进行一读。

对于联邦宪法规定不进行讨论的议案,联邦宪法规定的议案表决的条件成就时,开始表决。

【说明】

本条规定不进行讨论的议案,主要是选举联邦总理和对联邦总理的不信任案。

 

第六百五十七条 (撤回议案)

联邦议会对议案进行最终表决前,提案人有权撤回议案。

多名联邦议员共同提出的议案,应由全体提案人共同撤回;但提案人已经丧失联邦议员资格的,无需其同意。党团提出的议案,应由该党团提出议案时成员的过半数共同撤回。

联邦政府成员提出议案的,而提案人不再为联邦政府成员时,联邦总理有权撤回议案。

【说明】

本条规定撤回议案。

 

第六百五十八条 (终止审议)

联邦议会对议案进行最终表决前,经联邦议会主席团、联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员提议,联邦议会可以以绝对多数决定终止审议议案。

【说明】

本条规定终止审议。终止审议需要绝对多数,以防部分联邦议员无法出席时,其他联邦议员借机终止审议议案。


第六百五十九条 (更正笔误)

联邦议会已经通过的议案,存在明显的笔误,任何一名联邦议员可以随时提请联邦议会决议更正。该决议以简单多数表决,并且不受参加投票人数的限制。

【说明】

本条规定笔误的更正。

如果议案存在笔误,都需要按照修改议案的程序重新审议,是完全没有必要的(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 48, 1, 18)。因此,本条规定更正笔误的简易程序。

 

第五目  届期不连续


【说明】

本目规定联邦议会届期不连续原则。

 

第六百六十条     (届期不连续)

联邦议会任期届满时,尚未完成的议案,新一届联邦议会不得继续审议。

联邦议会任期届满时,已设立的调查委员会和其他临时委员会的自动解散。

【说明】

本条规定联邦议会的届期不连续原则。由于联邦议会定期改选,一方面,新一届联邦议会在程序上不应受上一届联邦议会的约束;另一方面,若上一届联邦议会未完成的议案在新一届联邦议会继续审议,则相当于剥夺了新一届联邦议员充分发表意见的机会。

第二款特别规定,联邦议会任期届满时,调查委员会职权终止;如果需要继续调查,应当设立新的调查委员会。


第六目  议事规则


【说明】

本目规定联邦议会的议事规则。

 

第六百六十一条 (议事规则)

对于联邦宪法未规定的事项,联邦议会可以自行制定议事规则。议事规则的制定和修改,应当由联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员提议。

联邦议会主席团、委员会、党团,可以分别对主席团、本委员会、本党团的相关事项作出补充规定。

联邦议会议事规则应当公布,自公布次日起生效。

议长解释议事规则;但联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员对议长的解释提出异议的,由联邦议会决定。

新一届联邦议会没有决议修改或废除前一届联邦议会的议事规则的,前一届联邦议会的议事规则继续适用。

【说明】

本条规定联邦议会的议事规则。

联邦议会议事规则虽然也是由联邦议会通过,但并非法律,不需要总统签署和公布。

第二款规定议事规则的解释。

根据届期不连续原则(第六百六十条),每一届联邦议会均视为一个独立的机关。然而,实务中,通常没有必要重新制定议事规则,因此,第三款规定,新一届联邦议会如果没有修改或废除前一届联邦议会的议事规则,则前一届联邦议会的议事规则默认继续适用。

 
第四节  联邦议员


【说明】

本节规定联邦议员个人的身份、权利和义务。


第六百六十二条 (联邦议员的地位)

每一名联邦议员均为全体联邦公民的代表,不受任何人指示和约束,按照本人的认知、信念及道德观行使职权。

政党或其他任何人与联邦议员之间订立的关于行使职权的约定,均无效;在任何情况下,联邦议员不因行使职权的行为受到政党或其他任何人的纪律处分或其他不利的法律后果。

【说明】

本条规定联邦议员的地位。

关于议员的地位,各国的不同制度主要有:

1、在绝大多数国家,议员独立行使职权:议员是全国人民的代表(即使分区选举的议员,也是全国人民的代表)。在法律上,议员不受任何约束而独立行使职权,也不存在提前罢免的可能性。

在这种制度下,由于法律上禁止政党通过党纪约束议员,政党职能在政治上约束议员。实务中,通常由同一政党的议员组成党团,投票决定党团的立场;党团决议对议员没有法律上的约束力,只有政治上的影响力。党团成员通常遵照党团的决议,不遵照党团的决议可能影响其在党内的地位。

2、实行政党忠诚制度。由于法律不禁止政党对党员在议会中的行为进行处分,因此,在议会中,议员事实上按照党魁指示投票,且存在罢免的可能性。极少数国家采用这种做法,例如台湾、巴西、南非。

事实上,本条规定实际上具有19世纪古典民主制的特色。在当代社会,民主政治事实上已经演变为“政党政治”,议员从属于政党,政党才是人民与国家权力的中介,是形成政治意愿的机构。人民事实上选举的是政党,而议员名单系由政党决定。因而,在政治活动中,议员很难真正成为全国人民的代表,即使政党纪律不具有法律效率,但依然具有事实上的约束力。

在某些国家,议员不具有独立性,而是建立了政党忠诚制度。其主要理由是,议员当选后退党或者不按照政党议员投票,是对选民的欺骗。然而,这种制度的实际运作与原始的意图相距甚远。政党忠诚,常常意味着议员被迫服从党魁,而不是对选举自己成为候选人的党员负政治责任,导致议员与普通选民的距离变得更远。特别是,如果政党内部组织缺乏民主和监督,则政权实际上被几个政党的党魁操控,选民的权利被架空。

在巴西,议员有正当理由的情况下退党不影响议员资格(例如由于政党政策发生重大变化),而在台湾,不分区立委退党自动丧失资格,区域立委又可以随时被罢免,立委对党的依附性更加严重,政权完全被两大党的少数高层控制。

政党忠诚制度的法律化,具有显而易见的弊端。因此,尽管当代社会普遍实行政党政治,议员在法律上的独立性依然不能放弃。即便政党纪律事实上发挥着作用,依然有必要赋予议员转党或退党的机会,从而令政党内部少数派议员具有真正的影响力,防止大党乃是国家被少数党内高层控制,进而导致民主制度被架空。

因此,本联邦宪法依然保留联邦议员独立行使职权的制度,也就是说,每个联邦议员都是联邦全体人民的代表,独立行使职权;即使选区联邦议员,同样是联邦全体人民的代表。因此,本联邦宪法也没有任何罢免联邦议员的规定。

根据本条规定,联邦议员在法律上不受指示和约束,独立投票;它仅仅受政党政治上的约束。在现实的政党政治中,议员若违背政党的投票要求,对其政治前途往往有不利的影响。但是,在联邦宪法上,联邦议员自由投票的权利受到保障。具体而言,在法律上,政党党章中因为议员投票产生的任何罚款、开除党籍等纪律处分条款均无效(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 10, 4, 14; 44, 308, 318);联邦议员事先对政党的任何投票承诺均无效,也不影响其自由投票及投票的效力。

联邦议员自由行使职权不意味着联邦议员一切职务行为完全自由裁量,其仍应遵守联邦宪法(参见立陶宛宪法法院2004年5月25日24/04号裁判)。在本联邦宪法下,联邦议员的职务行为同样可能导致国家赔偿(第二百六十六条)。


第六百六十三条 (不得表达忠诚)

公共机关、其他组织或个人,均不得要求联邦议员或联邦议员候选人宣誓或者采取其他表达忠诚的手段。

【说明】

联邦议会决定联邦重大事项,并且系联邦人民直接选举产生。联邦议员仅按自己的认知、信念、良心行使职权(第六百六十二条),因此,联邦议员在职务上并不存在忠诚义务,因此,不得要求联邦议员宣誓或表达忠诚。

一切要求联邦议员表达忠诚的规定,即使是表达对国家、对人民、对宪法或者对自由民主价值观的忠诚,或者其他冠冕堂皇的名义,一概不允许。

 

第六百六十四条 (任期)

联邦议员任期至新一届联邦议会首次会议开始时届满。联邦议会解散的情形下,同样如此。

【说明】

本条规定联邦议员的任期。

 

第六百六十五条 (发言及投票免责权)

联邦议员在联邦议会、委员会及党团会议中任何发言及投票,均不得因此受处罚、赔偿或承担其他不利的法律后果;但联邦议员故意诽谤、侮辱、泄露他人隐私或商业秘密或者严重侵害人权的除外。

联邦议员根据前款不承担责任的,不影响联邦根据第二百六十六条应承担的赔偿责任。

【说明】

本条规定联邦议员发言和投票的免责权,旨在防止其他公共机关通过追求其责任,干扰联邦议员行使职权,确保联邦议会正常运作。

该权利系联邦议员个人权利,联邦议会也无权剥夺其豁免权(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 104, 310)。但该权利仅限于发言及投票,其他行为不享有免责权。例如,议员在议会开会时实施了打架、破坏会场设施等暴力行为,仍应承担法律责任。

然而,无限制的豁免权,可能给他人人权造成损害。对此,欧洲人权法院一开始允许豁免侮辱和泄露隐私的行为(参见欧洲人权法院2003年1月30日40877/98号裁判、2003年3月17日35373/97号裁判),但随后认为煽动种族仇恨的言论不享有豁免权(参见欧洲人权法院2009年12月10日15615/07号裁判)。

事实上,豁免权的目的是防止议会运作受其他公共机关干扰,却没有任何理由将议会运作凌驾于人权之上,因此,本条采用“相对豁免主义”,联邦议员故意严重侵害人权的民事和刑事责任不能免除。

第二款系解释性规定。联邦议员的职务行为,是执行公务的行为,职务上的违法行为,自然产生国家赔偿责任。

 

第六百六十六条 (羁押联邦议员)

羁押联邦议员前,执行羁押的公共机关应当向议长提出羁押申请,由联邦议会作出决定。但是,根据法院的刑事处罚裁判进行羁押的除外。

【说明】

对豁免的态度,有以下不同态度:

1、豁免所有刑事诉讼措施(但现行犯和某些重罪可能例外),大多数国家采这种态度。不过,目前德国联邦议会已经预先取消了议员的大部分豁免权。

2、仅豁免羁押:台湾、格鲁吉亚、菲律宾;

3、议员在议会外的行为不享有任何豁免权,例如荷兰、印尼、东帝汶、哥伦比亚、苏里南、美国。

议员的刑事诉讼豁免,目的在于防止其他公共机关随意联邦议员,干扰联邦议员行使职权。在民主化早期,议员的豁免权常常是议会与政府斗争的工具。但随着议会权力增加,议员滥用豁免权销毁证据、逃避刑事责任的风险也在增加。

事实上,只要不剥夺联邦议员人身自由,联邦议会的正常运作即足以得到保障,联邦议员通常有充分的能力委托律师对其他侦查措施提出法律救济。为防止联邦议员滥用豁免权,本条规定,联邦议员的豁免范围仅限于羁押。也就是说,公共机关可以对联邦议员采取其他刑事案件审查措施,如监视、搜查等,无需经过联邦议会同意。

联邦议员仅豁免定罪前的羁押;联邦议员被确认有罪而判处有期徒刑的,当然就不再受保护(参见巴西最高法院Inq. 510 DF号裁判)。

 

第六百六十七条 (紧急情况下羁押联邦议员)

紧急情况下根据第四十三条或第四十五条羁押联邦议员,且有羁押超过二十四小时必要的,执行羁押的公共机关应当在羁押后二十四小时内向议长提出羁押申请,由联邦议会作出决定;二十四小时内未提出申请或联邦议会不同意羁押的,应当立即释放。

前款规定中,因自然原因或不可抗力无法向议长提出申请并且需要继续羁押的,无法申请的期间,不计入二十四小时的期间内。

【说明】

本条规定,紧急情况下羁押联邦议员的批准程序。

 

第六百六十八条 (联邦议会的羁押决定)

第六百六十六条及第六百六十七条规定中,联邦议会应当根据相关证据及法律,并听取被羁押的联邦议员或其指定的代理人的意见后,对是否应当羁押联邦议员作出决定;联邦议会的决定明显没有理由的,申请羁押的公共机关或联邦议员有权向联邦宪法法院提起诉讼。

【说明】

本条规定,联邦议会决定羁押的程序。联邦议会的决定包括事实和法律审查。赋予联邦议会的羁押决定权,目的在于适当平衡议会正常运作和刑事审判两种利益。因此,联邦议会在决定时,应当赋予其一定的裁量权;仅当联邦议会的决定明显没有理由时,方可请求联邦宪法法院撤销或改变联邦议会的决定(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 104, 310)。

这样的制度,既保障联邦议会正常运作,也可以防止联邦议会多数议员滥用权力,借此包庇己方议员,或者排挤其他议员。

特别是,当联邦议会当中的大部分联邦议员都卷入某项犯罪时,很难期待联邦议会能供公正的作出决议,联邦宪法法院就有必要进行审查(参见巴西最高法院HC 89417号裁判,该案中,朗多尼亚州大多数议员涉嫌共同挪用公款,巴西最高法院在朗多尼亚州议会无法作出公正的逮捕决议的情况下,准许逮捕朗多尼亚州议会议长)。

 

第六百六十九条 (事先放弃豁免)

联邦议会可以决定,免除羁押联邦议员前申请联邦议会许可的义务;也可以对联邦议员因特定事由而羁押的情况,免除申请联邦议会许可的义务;但在任何情况下,不得事先对个别或部分联邦议员免除许可义务。

前一届联邦议会免除申请联邦议会许可义务的,后一届联邦议会没有作出相反决议前,继续有效。

【说明】

联邦议会能够不受行政机关干扰,正常行使职权的情况下,反而可能产生联邦议员滥用豁免权的风险,本条允许联邦议会事先放弃豁免权。

 

第六百七十条     (拒绝作证权)

联邦议员,关于其职务上的事项,有权拒绝向法院作证及提交相关文件。

【说明】

本条规定联邦议员的拒绝作证的权利。本条旨在保障联邦议员职务上的秘密,确保联邦议会正常运作。

 

第六百七十一条 (假期及免于雇主不利对待的权利)

联邦法律应当保证,联邦议员为履行其职权,有请求雇主给予必要假期的权利,并且不因此而受到解雇或其他不利的对待;但雇主因联邦议员履行其职权而受损害的,有权请求联邦补偿。

竞选联邦议员的,同样适用前款的规定。

【说明】

本条规定联邦议员免于受到雇主不利对待的权利,确保联邦议员正常行使职权。

在当代社会,随着政党政治的发展,议员行使职权的压力主要来自政党而非雇主,因此该条的意义在逐渐下降,但仍有必要保留。

 

第六百七十二条 (公共交通工具和公路免费使用)

联邦法律应当保证,联邦议员有免费使用公共交通工具和公共道路的权利;但公共交通工具或公共道路的经营人有权请求联邦补偿其应收的费用。

【说明】

本条规定联邦议员使用公共交通工具的权利。

 

第六百七十三条 (办公场所不受干扰)

无正当理由,其他公职人员未经联邦议员同意,不得进入其用于履行联邦议员职责而设置的办公场所。

【说明】

本条规定联邦议员不受干扰的使用办公场所的权利,旨在保障联邦议员独立行使职权(参见德国联邦宪法法院2020年6月9日2 BvE 2/19号裁判)。

 

第六百七十四条 (联邦议员的助手)

联邦议员聘用的助手,在合理的限度内,可以共同出席联邦议会、委员会、主席团及党团会议,并查阅联邦议员可以查阅的文件,但不得代联邦议员发言或出具书面文件。

【说明】

本条规定联邦议员助手出席会议的权利。在当代社会,联邦议会讨论事务繁多,经常涉及专业性事务,因此,联邦议员有必要聘请助手协助处理事务,提供专业意见。

 

第六百七十五条 (兼任公职)

联邦议员有其他公职的,在联邦议员任期内,其他公职上的权利义务暂时中止;对于有任期的公职,公职中止期间,任期不停止计算。

列入联邦议员候选人名单或公开举办联邦议员竞选活动的,在竞选期间,适用前款的规定;但竞选期间公职人员的退休金,不受影响。

联邦议员兼任省议员、地方自治法人议员、联邦政府成员、省政府成员或地方自治法人的政府成员的,不受前款规定的限制。但是,联邦议员兼任省议员或地方自治法人议员,领取报酬时,应当扣除同时担任省议员或地方自治法人议员期间领取的报酬数额。

联邦宪法法院法官、联邦审计院院长及副院长、联邦中央银行理事、联邦交通调查局理事以及其他有固定任期的公职人员当选联邦议员的,职务自动终止。

军人当选联邦议员的,自动退役。

【说明】

本条规定联邦议员的兼任公职。

在议会制下,联邦议员当然可以兼任联邦政府成员。对于兼任联邦和地方议员的问题,在实务中,只有少数国家禁止双重代表,如台湾(参见台湾司法院释字七四号大法官解释)。不过,议员只有参与投票的权利,并无单独的决策权,因此,同时兼任联邦和地方议员,即“双重代表”,无需禁止(第三款)。至于双重代表行使职权在时间上的冲突,由议员和所在党团自行安排。第三款仅仅禁止其领取双重报酬。

公务员或其他公职承担党派中立的义务,与联邦议员的身份冲突,因此,公务员或其他公职人员参选或当选联邦议员,公职自动中止(第一款、第二款),联邦议员任期届满后,则恢复原公职;不过,联邦议员竞选期间,仍应享有生活保障,因此公职关系产生的退休金并不受影响(第二款后段),不过联邦议员当选后,已经享受联邦议员报酬,自然不得再领取退休金。

根据第四款,联邦宪法法院法官、联邦审计院院长及副院长以及其他有固定任期的公职人员当选联邦议员的,职务自动终止。这是因为,这些职位的有固定任期,不可能暂时保留职位,等待联邦议员任期届满后再回任原职务。联邦最高法院院长、副院长也有固定任期,如果当选议员,其院长、副院长职务自动终止,但联邦最高法院法官职务仅仅中止,议员任期届满后可回任法官。

为防止军人干政,第五款特规定,军人当选为联邦议员,自动退役。


第六百七十六条 (兼任其他工作)

联邦议员在任期内,兼任任何有报酬的工作,或担任任何以营利为目的的公司或其他组织的管理人员的,应当立即报告联邦议会议长,由议长公告。

【说明】

联邦议员兼任其他职务,法律上并不禁止,但应当公告。

公告联邦议院的兼职情况,目的在于令公众能够监督联邦议员是否存在滥用职权或腐败行为。因此,联邦议员有兼职收入的,对联邦议员的报酬不进行扣减,以减少联邦议员产生隐瞒兼职的动机。


第六百七十七条 (无须回避表决)

联邦议员在联邦议会、委员会或党团会议投票时,其投票权不因表决事项涉及个人权利义务而受到影响。

【说明】

本条明确规定,联邦议会与行政机关、司法机关不同,联邦议员投票时无需回避。


第六百七十八条 (不受失去党员身分影响)

政党提名而当选的联邦议员,其联邦议员资格不因其失去党员身分而受影响。

【说明】

联邦议员系全联邦人民的代表,独立行使职权(第六百六十二条)。因此,本条规定,旨在保障议员的独立性。

 

第六百七十九条 (辞职)

联邦议员可以随时向联邦议会议长提出辞职;联邦议会议长应当同意其辞职请求。

【说明】

本条规定联邦议员的辞职。


第六百八十条     (资格丧失)

联邦议员丧失资格的,由联邦议会决议确认。对联邦议会决议存在争议时,由联邦宪法法院裁判。

【说明】

本条规定联邦议员丧失的确认程序。

联邦议员资格取得,由联邦选举委员会确认(第五百九十条);但联邦议员资格丧失,主要基于辞职、丧失担任公职的权利、丧失联邦国籍等原因,由联邦议会确认更为合适。

 

第六百八十一条 (领土减少)

由于一个或数个省退出联邦,或部分地区脱离省领土导致联邦领土变更的,本届联邦议会的议员资格,不得仅因领土变更而受影响。

【说明】

理论上,联邦议员当选后,即为全体联邦公民的代表。因此,即使一个或数个省退出联邦,也不影响已经当选的联邦议员的资格。但由于领土变更而丧失联邦国籍的,联邦议会的议员资格当然丧失。

 

第六百八十二条 (生病或分娩期间的代理)

联邦议员因生病或分娩无法履行职责的,可以指定一名代理人代其履行职责。代理人在代理期间享有联邦议员的权利和义务,但固定报酬部分,仍然支付给被代理的联邦议员。

代理人应当具有联邦议员的被选举权,并且在代理期间不得担任任何其他公职。

代理人的代理期间由被代理的联邦议员决定,该期间最长个月。

在任何连续一年内,同一名联邦议员只能行使一次指定代理人的权利。

指定代理人应当通知联邦议会议长,由议长公告。

【说明】

随着女性议员比例越来越高,但分娩期间,女性议员可能无法行使职权,给所在的政党造成影响。因此实务中,政党通常不愿意提名女性候选人。在本联邦宪法禁止为女性保留名额的情况下(第二十四条),特允许女性议员在分娩的情况下指定代理人,保障实质上的公平。

同时,在传染病流行期间,也可能出现部分议员无法出席的情况,这可能扭曲议会的政党比例,因此,也有设置代理人的必要。

 

第六百八十三条 (诚实信用原则)

联邦议员或其他参与联邦议会相关事务的人,不得违背诚实信用原则妨碍或拖延联邦议会、主席团、委员会、党团的运作。

【说明】

本条防止联邦议员“拉布”行为。

 

第六百八十四条 (纪律处分)

联邦议员的纪律处分,包括:

(一)警告;

(二)罚款;

(三)禁止实施与联邦议会有关的特定行为。

对单个行为的罚款数额,不得超过联邦议员六个月的报酬。

纪律处分的前提及处分内容,须由联邦议会议事规则明确规定。

联邦议会议事规则规定的纪律处分,应当以联邦议员的职务行为损害他人利益或妨碍联邦议会行使职权且存在过错为前提,并且,处分内容应当与行为性质相当。

任何一名联邦议员或因联邦议员行为而受损害的其他人,均可向主席团提出纪律处分的请求。主席团应当听取该联邦议员的意见后,作出决定。

对主席团的决定不服的,任何一名联邦议员或因联邦议员行为而受损害的其他人,均可向联邦宪法法院提起诉讼。

【说明】

本条规定纪律处分。

 
第五节  下属机关


【说明】

本节规定联邦议会主要的下属机关,下属机关协助联邦议会行使职权,但并非联邦议员组成,包括书记和联邦监察专员。

 

第一目  联邦监察专员


【说明】

本目规定联邦监察专员。联邦监察专员是联邦议会的辅助机关,协助联邦议会监督联邦政府的行政活动;联邦监察专员不仅监察政府活动的合法性,也监察政府活动的适当性。


第六百八十五条 (联邦监察专员的地位)

联邦议会设若干名联邦监察专员,作为联邦议会的辅助机关。

【说明】

本条规定联邦监察专员的宪法地位。


第六百八十六条 (名额和选任)

联邦监察专员的人数,由联邦议会决定。

联邦监察专员由联邦议会选举。

【说明】

本条规定联邦监察专员的名额和任命。


第六百八十七条 (任职资格)

联邦监察专员应当是未被法院宣告监护的成年联邦公民。

曾经故意犯罪处以无条件或附条件剥夺自由的处罚,或者担任公职人员期间受到撤职的纪律处分的,不得担任联邦监察专员。

【说明】

本条规定联邦监察专员的任职资格。


第六百八十八条 (任期和辞职)

联邦监察专员任期六年,不受联邦议会届期的限制,并可以连选连任。

联邦议会应当在联邦监察专员任期届满前二个月内选举新一届联邦监察专员。

联邦监察专员出缺时,联邦议会应当在二个月内补选,有数人同时出缺的,应当同时补选。补选的联邦监察专员任期为原联邦监察专员剩余的任期。

【说明】

本条规定联邦监察专员的任期和辞职。

 

第六百八十九条 (辞职)

联邦监察专员可以随时向联邦议会议长辞职。

【说明】

本条规定联邦监察专员辞职。


第六百九十条     (辞职)

仅当联邦监察专员丧失任职资格时,方可将其提前免职。

【说明】

本条规定联邦监察专员免职。


第六百九十一条 (报酬)

联邦监察专员的报酬,由联邦议会决定。

【说明】

本条规定联邦监察专员的报酬。


第六百九十二条 (职责分配)

联邦监察专员的职责分配,由联邦议会决定;但其中至少有一人专门监察联邦军事机关,至少有一人专门监察联邦情报机关。

【说明】

本条规定联邦监察专员的职责分配。军事机关和情报机关自身工作具有隐秘性,更容易产生侵害人权的风险。特别是,近年各国情报机关频繁发生非法监听的事件,有必要加强对情报机关的监督。因此,本条规定至少有一人专门监察军事机关,至少有一人专门监察情报机关。


第六百九十三条 (禁止兼职)

联邦监察专员不得兼任任何公职,不得兼任任何有报酬的工作,也不得担任任何以营利为目的的公司或其他组织的管理人员。

【说明】

本条禁止联邦监察专员兼职,以确保其公正履行职责。


第六百九十四条 (联邦监察范围)

联邦监察专员对联邦政府及其下属机关以及联邦设立的公法人的一切活动的合法性和适当性进行监察;但自治公法人的自治权限内的事项,或者联邦宪法或联邦法律规定独立行使职权的事项,不受联邦监察专员监察。

【说明】

本条规定联邦监察专员的监察范围。联邦监察专员的职责是监察公共机关的活动,而不监察公职人员的非职务行为。监察包括合法性的监察,也包括适当性的监察。

此外,由于实行法官独立,因此,法院不属于联邦监察专员的监察范围。


第六百九十五条 (报告)

联邦监察专员应当在每年第一季度向联邦议会提交上一年度工作情况的年度报告;联邦监察专员离任后三个月内,应当向联邦议会提交离任年度工作情况的报告。

联邦监察专员可以随时向联邦议会提交其他报告。

【说明】

本条规定联邦监察专员的定期报告义务和报告权。


第六百九十六条 (协助义务)

联邦监察专员行使职权有必要时,任何公共机关都应当提供协助。

【说明】

本条规定公共机关对联邦监察专员的协助义务。

 

第六百九十七条 (助手)

联邦监察专员可以聘用适当数量的助手协助其履行职责,助手的人数由联邦议会决定。

【说明】

本条规定联邦监察专员的助手。


第六百九十八条 (工作方式)

联邦监察专员在联邦议会或相关委员会的指示下工作。委员会的指示与联邦议会的指示不同的,联邦议会的指示优先。

联邦议会或相关委员会的没有提出指示时,监察专员根据自己的判断工作。

【说明】

本条规定联邦监察专员的工作方式。

 

第六百九十九条 (调查权)

联邦监察专员有权采取下列调查措施:

(一)请求监察范围内的公共机关提供必要的文件或物品;

(二)向相关的公职人员询问与其职务有关的事项;

(三)进入监察范围内的公共机关的工作场所进行检查。

联邦监察专员不得向法院或检察机关调查其正在办理的案件。

第七百八十条的规定,适用于联邦监察专员的调查。

【说明】

本条规定联邦监察专员的调查权。联邦监察专员只能对公共机关采取强制调查措施,不能对个人采取强制调查措施。


第七百条  (特定事项的监察开始)

联邦监察专员接到个人对监察范围内特定事项的投诉,或者联邦议会或相关委员会的指示其监察特定事项时,联邦监察专员应当开始该事项的监察工作。

联邦监察专员有权自行决定对特定事项开始监察。

【说明】

本条规定对特定事项监察的开始,包括联邦议会或联邦委员会的指示、个人投诉或者联邦监察专员自行决定三种情况。


第七百〇一条     (特定事项的监察报告)

联邦监察专员对特定事项调查完毕后,应当向联邦议会提交监察报告,其中可以包含对相关公共机关的建议;该报告应同时送交相关公共机关,由于个人投诉而开始监察的,或者在监察过程中收到相关投诉的,并应通知投诉人。

联邦监察专员在调查特定事项过程中,根据调查情况,可以随时向联邦议会提交监察报告;由于个人投诉而开始监察的,或者在监察过程中收到相关投诉的,并应通知投诉人。

【说明】

本条规定联邦监察专员的监察结论。

 

第二目  书记


【说明】

本目规定联邦议会书记。


第七百〇二条     (人数)

联邦议会设若干名书记,具体人数由联邦议会决定。

【说明】

本条系联邦议会书记的一般规定。


第七百〇三条     (书记的任命)

有权提名的书记人数,依照各党团委员及非党团联邦议员的人数,按圣拉古最大平均数法分配于各党团及非党团议员;平均数相等的,公平抽签决定。

党团提名的书记人选,由党团会议决定;非党团联邦议员均可提名的书记人员,通过公平抽签决定。

书记出缺时,由相应的党团或非党团联邦议员补选。

【说明】

本条规定的书记的任命程序。


第七百〇四条     (职责)

书记负责联邦议会、委员会和主席团会议的下列工作:

(一)记录会议并作成会议笔录;

(二)制作选票,协助投票及点票;

(三)整理和分发相关文件;

(四)作成发言人名单;

(五)会议的其他文书工作。

书记在主持相关会议的人指示下处理前款规定的工作。

【说明】

本条规定的书记的职责。


第七百〇五条     (工作分配)

书记工作的分配方案,由联邦议会决定;负责特定工作的具体人员,通过公平抽签确定。

【说明】

本条规定的书记的工作分配。


第七百〇六条     (报酬)

书记的报酬,由联邦议会决定。

【说明】

本条规定书记的报酬。


第七百〇七条     (任职期限)

联邦书记任职至本届联邦议会终止时为止,联邦议会书记不设试用期。

上一届联邦议会的书记,在新一届联邦议会未重新选任书记前,应当继续履行职责。

【说明】

本条规定,上一届联邦议会的书记应当继续履行职责至选任新的书记为止。

 

第七百〇八条     (适用公务员的规定)

联邦议会书记,除联邦宪法和联邦法律另有规定外,适用联邦公务员的规定。

【说明】

本条规定,联邦议会书记适用联邦公务员的规定。

 

第三目  警察


第七百〇九条     (警察及治安)

联邦议会设警察,负责联邦议会及附属机构工作场所的治安。联邦议会警察由议长指挥。

【说明】

本条规定,联邦议会自行设置警察负责治安,排除联邦内政部的职权(第八百〇五条第二款)。

 

第七百一十条     (警察)

联邦议会警察的人数、报酬,由联邦议会决定。

联邦议会警察任职终身,试用期为一年,但联邦议会决定任用临时警察的除外。

联邦议会警察,除联邦宪法和联邦法律另有规定外,适用联邦公务员的规定。

【说明】

本条规定联邦议会警察的相关事项。

 

第七百一十一条 (搜查和扣押)

未经议长同意,任何公共机关不得搜查联邦议会及附属机构工作场所,也不得扣押联邦议会及附属机构工作场所内的物品。

前款规定中,议长对搜查和扣押的决定明显没有理由的,申请搜查或扣押的公共机关或者有利害关系的联邦议员,有权向联邦宪法法院提起诉讼。

【说明】

本条规定联邦议会自行负责警察和治安事务,以及联邦议会场所不受搜查、物品不受扣押的权利,以确保其他公共机关不会干扰联邦议会行使职权。

然而,议长对搜查和扣押的决定,是否拥有自由裁量权,在实务中存在争议。德国联邦宪法法院采肯定说(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 108, 251, 273)。但本联邦宪法认为,禁止搜查和扣押,需要合理平衡联邦议会正常运作和其他公共机关职权之间的冲突,因此,本联邦宪法仅赋予议长有限的裁量权;议长的决定明显没有理由时,联邦宪法法院可以改变其决定。

 
第六节  联邦立法


【说明】

本节规定联邦立法程序。在联邦立法程序中,联邦议会主导,联邦理事会仅行使异议权或同意权。

在某些国家,除宪法修正案外,针对某些重大事项,需要采用更严格的立法程序,制定一类特殊的法律。它与普通法律没有位阶的差别,仅仅是制定程序和事项上的差别。例如比利时的特别法(法文loi spéciale);巴西的补充法(lei complementar);西班牙、厄瓜多尔、秘鲁、智利、哥伦比亚、葡萄牙、格鲁吉亚、罗马尼亚的组织法(罗文lege organică;西文ley orgánica;葡文lei orgânica;格文ორგანული კანონი),以及爱沙尼亚宪法规定的某些特殊法律(参见《爱沙尼亚宪法》第104条)。

在法国,在宪法和普通法律之间,还有一种效力比普通法律更高,但低于宪法的组织法(法文loi organique)。它的制定程序比普通法律更严格,但并非针对特定事项而设,仅仅是效力高于普通法律。

在克罗地亚,组织法(克文organski zakoni)不仅为特定事项而设,而且效力高于法律。

在大多数国家,除宪法修正案外,立法机关只制定一种普通法律。

在本联邦宪法中,修宪程序并不复杂,因此也没有必要设置过多的法律位阶,采用后一种做法,即联邦立法,仅包括普通法律和联邦宪法修正案两类。


第一目  一般规定


【说明】

本目系立法程序的一般规定。


第七百一十二条 (联邦法律案提案)

联邦议会党团、十分之一以上的联邦议员、联邦政府成员或联邦理事会可以向联邦议会提出联邦法律案。

【说明】

本条规定联邦法律案的提案人。

绝大多数国家的法律案,都包括议员提案和政府提案。只有少数国家允许法院提出与之相关的法律案,例如台湾(参见司法院释字一七五号大法官解释)、巴西(参见《巴西宪法》第96条)。但是,若允许法院通过提出法律案的方式参与立法,将不利于法院的独立和公正,因此,本联邦宪法不采用这种做法。

有的国家允许一定数量的公民提案,例如瑞士、奥地利、巴西、阿根廷、意大利、西班牙、保加利亚、立陶宛。本联邦宪法基于反对民粹主义的理念,也不采用这种做法。

在联邦制国家,是否允许联邦成员提案,有不同的做法,其中,瑞士、德国、奥地利、西班牙采肯定态度,比利时、巴西、阿根廷、墨西哥、波黑、印度、南非、澳大利亚、加拿大、马来西亚、美国采否定态度。在本联邦宪法中,采用理事会制,联邦理事会由各省政府成员组成,因此,省的提案权通过联邦理事会体现,即省首先向联邦理事会提案,联邦理事会通过后向联邦议会提案。

也就是说,本联邦宪法下,联邦法律案的提案人包括:一定数量的联邦议员、联邦政府成员、联邦理事会。

在实务中,通常大多数联邦法律案由联邦政府提出;联邦政府提出的联邦法律案通过率也比较高。

 

第七百一十三条 (联邦政府成员提案)

除联邦司法部长之外,联邦政府其他成员提出联邦法律案,应当事先征求联邦司法部长的意见。

联邦政府成员提出联邦法律案,应当首先送交联邦理事会。

联邦法律案不需要联邦理事会同意的,联邦理事会可以直接送交联邦议会,也可以在四十二日内发表意见并送交联邦议会。四十二日期满,联邦理事会未送交联邦议会的,提案人可以直接向联邦议会提案。

联邦法律案需要联邦理事会同意的,联邦理事会可以在四十二日内同意或否决议案;同意议案的,应当送交联邦议会,并可以同时发表意见;联邦理事会四十二日内未表示同意的,视为否决。

【说明】

本条规定联邦政府成员提案的程序。第一款特别规定向联邦司法部长咨询的义务。

 

第七百一十四条 (联邦理事会提案)

联邦理事会提出联邦法律案,应当直接向联邦议会提出,并且视为联邦理事会已经同意提案内容。

【说明】

本条规定联邦理事会提案的程序。

 

第七百一十五条 (联邦法律案审议原则)

联邦议会审议联邦法律案,须经三读,并由法律委员会及其他与联邦法律案内容相关的委员会审议并发表意见。

除联邦宪法另有规定外,联邦法律案的审议,适用议案审议的一般规定。

【说明】

联邦议会审议法律案需要三读,系因为法律案内容较多,须增加逐条讨论程序。通常情况下,三读程序是:一读宣读法律草案内容,然后送交委员会审议;二读宣读委员会意见,并逐条讨论,允许议员提出修改意见,对每条修改意见即时表决;三读全案最终表决。

 

第七百一十六条 (联邦法律案二读)

联邦法律案二读时,应逐条审议和表决,但主席团也可以决定将部分条文一并审议和表决。

对主席团的决定,联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员可以提出异议。此时,按照提出异议的先后顺序,由联邦议会依次进行表决,任何一项异议通过的,与之冲突的异议不再表决。

联邦法律案各部分二读所需出席人数和赞同票数,与联邦法律案最终表决的要求相同。

【说明】

本条规定联邦法律案二读以“逐条审议”为原则。

 

第七百一十七条 (联邦法律案三读)

联邦法律案二读各部分均通过的,按照下列规定分别处理:

(一)如果审议过程中没有进行任何修改,应当立即进行三读;

(二)如果审议过程中进行了修改,应当次日对整理完成的文本进行三读;但联邦议会决定立即进行三读或更晚的时间三读的,从其规定。立即三读的决定,须经出席联邦议员三分之二多数同意。

前款第二项的情形下,三读开始前,党团或十分之一以上的联邦议员可以提出修改建议,但该修改建议必须与审议过程中进行的修改有关。联邦议会可以决定重新开始二读程序,或者拒绝修改建议而进入三读。

三读时,对联邦法律案进行最终表决。

【说明】

本条规定的三读程序。在二读对法律草案内容作了修改的情况下,从整理完成的最终法律文本中,可能发现新的问题。因此,本条第二款给予在三读之前最后一次提议修改的机会。

 

第七百一十八条 (联邦理事会事后审议)

提案未经过联邦理事会,或联邦议会审议过程中对提案进行了修改,联邦议会通过联邦法律案后,应当立即送交联邦理事会,由其发表意见。

【说明】

如果联邦法律案已经经过联邦理事会同意,而联邦议会未作修改即通过,则不需要再经过联邦理事会事后审议;否则,需要交由联邦理事会审议。

 

第七百一十九条 (不需要联邦理事会同意的联邦法律案)

第七百一十八条规定中,联邦议会通过的联邦法律案,不需要联邦理事会同意的,联邦理事会可以在四十二日内向联邦议会提出修改或废除联邦法律案的意见,送回联邦议会审议。联邦理事会在四十二日内未发表意见的,视为不提出意见。

前款情形下,如果联邦理事会提出意见,联邦议会可以决定接受或拒绝联邦理事会的意见,也可以进行其他修改。

联邦议会进行其他修改的,应当根据第七百一十八条的规定重新送回联邦理事会。

【说明】

本条针对不需要联邦理事会同意的联邦法律案,规定联邦理事会的异议权。

本联邦宪法不采用“联邦理事会三分之二多数异议,需要联邦议会三分之二多数同意方可推翻”的制度。事实上这样的规定没有实际意义,现实中几乎不可能出现联邦议会的执政党联盟在联邦理事会席位却不超过三分之一的情况。

 

第七百二十条     (需要联邦理事会同意的联邦法律案)

第七百一十八条规定中,联邦议会通过的联邦法律案,需要联邦理事会同意的,联邦理事会应当在四十二日内作出同意或不同意的表示,或者向联邦议会提出修改意见。联邦理事会在四十二日内未作出表示,也未根据第七百二十一条请求召集联席会议的,视为同意。

前款情形下,如果联邦理事会提出修改意见,联邦议会可以决定接受或拒绝联邦理事会的修改意见,也可以进行其他修改。

联邦议会拒绝接受修改意见或进行其他修改的,应当根据第七百一十八条的规定重新送回联邦理事会。

【说明】

本条针对需要联邦理事会同意的联邦法律案,规定联邦理事会同意或否决的程序。不过,这通常仅在执政党联盟无法控制联邦理事会的情况下才有意义。

 

第七百二十一条 (联席会议)

需要联邦理事会同意的联邦法律案,联邦议会通过后,联邦理事会认为必要时,可以请求联邦议会议长召集联邦理事会和联邦议会的联席会议,共同讨论。

需要联邦理事会同意的联邦法律案,联邦议会通过后,已经两次送交联邦理事会,根据第七百一十八条的规定需要第三次送交联邦理事会的,联邦议会议长应当召集联邦理事会和联邦议会的联席会议,共同讨论。

【说明】

本条针对需要联邦理事会同意的联邦法律案,在两院意见分歧的情况下,设置联席会议,以加强两院沟通,以免议案久拖不决。

 

第七百二十二条 (联席会议的程序)

联席会议由联邦议会议长主持。

联席会议的议事规则,由联邦议会制定,并经联邦理事会同意。

联席会议的议事规则应当公布,自公布次日起生效。

联席会议的议事程序,联席会议议事规则未规定的,除与联席会议性质冲突外,适用关于联邦议会的规定。

联席会议上,联邦理事会和联邦议会对议案相关的事项,按照各自的表决规定,分别进行表决。

【说明】

本条明确联席会议中联邦议会的主导地位。同时,第五款明确规定,联席会议仅承担协调的职责,议案仍然由两院分别表决。

 

第七百二十三条 (签署及公布法律)

联邦议会通过的联邦法律案,根据第七百一十八条至第七百二十一条的规定,与联邦理事会取得一致意见后,由联邦议会送交联邦总统签署及联邦总理副署后,由联邦总统公布。

联邦总统及联邦总理有权在十四日内审查联邦法律案在程序或内容上是否违反联邦宪法。如联邦总统及联邦总理未发现违反联邦宪法的事由,联邦总统及联邦总理应当签署或副署,并予公布。如联邦总统或联邦总理发现有违反联邦宪法的事由,应当在十四日提请联邦宪法法院裁判,如联邦宪法法院裁判认定符合联邦宪法,联邦总统或联邦总理应当立即签署或副署,并由联邦总统予公布。

除联邦法律案在程序上或内容上违反联邦宪法外,联邦总统或联邦总理不得以其他理由拒绝签署或副署。

十四日期满,联邦总统或联邦总理未提请联邦宪法法院裁判,也没有签署或副署的,联邦议会议长应当代为签署或副署,同时代为公布。

【说明】

立法过程中,联邦总统的签署及联邦总理副署是最后一道手续。联邦总统和联邦总理的审查权范围,存在诸多争议。本条特赋予联邦总统和联邦总理实质的违宪审查义务,即有权审查法律内容是否合宪。这是为法律合宪性提供最后一道保障。

如果联邦总统或联邦总理既不提出违宪审查,也不签署或副署,则联邦议会议长可以代其完成上述行为,以增加立法效率。

 

第七百二十四条 (法律生效)

联邦法律生效日由该法律的文本规定。

联邦法律的文本未规定生效日的,自公布次日起算,第七日生效。

【说明】

本条规定法律的生效日期。


第二目  修改联邦宪法


【说明】

本目系联邦宪法的修改的特别规定。


第七百二十五条 (联邦宪法修改的一般规定)

修改联邦宪法的联邦法律案,除适用联邦法律案的一般规定外,并应适用本目的规定。

【说明】

联邦宪法的修改,本质上也是立法的一种特殊类型。除了适用立法的一般规定外,还应当适用本目的规定。

 

第七百二十六条 (联邦宪法修改的方式)

修改联邦宪法,应当对联邦宪法的文本进行修改,不得单列修正条文,并按照以下方式处理:

(一)删除的条文应当直接从文本中删掉,并在保留原条文编号的情况下附注已删除

(二)新增的条文应当按其内容,插入联邦宪法文本的适当位置,并在不改变其他条文编号的情况下,依次以第某条之一第某条之二的方式编号;在其中再次插入条文的,依次以第某条之某之一第某条之某之二的方式编号;插入联邦宪法文本末尾的,可以接续原最后一条条文的序号,继续编号;

(三)修改的条文应当以新条文内容取代原条文内容。

【说明】

本条系明确性的要求。如果一个联邦法律案同时涉及普通联邦法律的修改和联邦宪法的修改,或者修正联邦法律的联邦法律案并未直接改变宪法原文,而另外单列修正条文,都可能会造成联邦宪法内容模糊。因此,第二款只允许宪法修正案修改宪法文本,且禁止单列修正条文,以保证联邦宪法文本内容的明确性。


第七百二十七条 (联邦宪法修改的程序)

修改联邦宪法,须经全体联邦议员三分之二多数同意,以及全体联邦理事三分之二多数同意。

【说明】

本条规定,修宪程序对表决有更高要求,即三分之二多数。

 

第七百二十八条 (联邦宪法修改的内容限制)

修改联邦宪法的联邦法律案,不得有下列情形:

(一)改变第三百〇七条规定的基本原则;

(二)取消省主权、地方自治法人的自治权以及人权的核心内容;

(三)改变联邦议会、省议会或地方自治法人议会的选举原则;

(四)废除联邦宪法法院、损害联邦宪法法院的中立性或者取消联邦宪法法院管辖权的核心部分;

(五)废除联邦审计院、损害联邦审计院的中立性或者取消联邦审计院权限的核心部分;

(六)修改第七百二十五条至第七百二十八条的规定。

【说明】

修宪权与原始的制宪权不同。制宪权高于修宪权,修宪权是制宪权授予的一项权力,因此受宪法规定的限制。在许多国家,修宪时不能对宪法内容任意修改。

关于修宪的内容限制,有两种做法:

第一种,宪法修改,除了在程序上比普通法律更加严格,在内容上也受到限制,例如德国、葡萄牙、东帝汶、圣多美和普林西比、佛得角、巴西、法国、台湾、意大利、希腊、厄瓜多尔、印尼、乌克兰、波黑、罗马尼亚、捷克、印度。

宪法修改的内容限制,在德国称为“永恒条款”(德文Ewigkeitsklausel),在葡萄牙和巴西则称为“石头条款”(葡文cláusula pétrea)。

其中,部分国家宪法并未明文规定修改限制,但判例认为存在修改限制:

在台湾,尽管宪法没有明文规定,但台湾司法院大法官解释也认为宪法“具有本质重要性”的内容不得修改(参见台湾司法院释字第四九九号大法官解释,但目前台湾修宪采取选民公决,该解释是否继续适用即存在疑问)。

在捷克,捷克宪法法院采取同样立场(参见捷克宪法法院2009年9月10日195/2009号裁判)。

在印度,尽管存在一定的争议,但印度最高法院坚持认为“宪法基本结构”(英文basic structure of the Constitution)不得修改(参见印度最高法院“Golaknath诉旁遮普邦案”裁判1967 AIR 1643、“Kesavananda Bharati诉喀拉拉邦案”裁判AIR 1973 SC 1461)。

这些国家,大都经历过严酷的专制主义政权历史,希望将民主、法治、人权作为不得修改的条款,防止专制主义力量通过修改宪法,以合法的方式逐步夺取权力。

第二种,宪法任何条文的内容都可以修改,例如奥地利、荷兰、比利时、卢森堡、瑞士、波兰、日本、西班牙、乌拉圭、墨西哥、智利、秘鲁、巴拉圭、哥伦比亚、蒙古、格鲁吉亚、立陶宛、拉脱维亚、克罗地亚、塞尔维亚、吉尔吉斯、苏里南、南非、澳大利亚、加拿大、保加利亚、马来西亚、菲律宾、挪威、冰岛、芬兰、瑞典、丹麦、斯洛伐克、斯洛文尼亚、爱尔兰、马耳他;在阿根廷、美国,这个问题存在争议,多数学者认为不存在修改限制。

其中大多数国家的共同点是,人民不同程度的参与修宪过程:

第一,瑞士、日本、乌拉圭、秘鲁、巴拉圭、吉尔吉斯、澳大利亚、丹麦、爱尔兰的任何修宪都需要全民公决。

第二,波兰、西班牙、立陶宛、塞尔维亚、拉脱维亚、亚美尼亚、爱沙尼亚、马耳他宪法的某些重要条款的修改,需要全民公决;奥地利宪法法院也认为,宪法的部分修改,不得改变宪法基本原则(参见奥地利宪法法院裁判VfSlg 11584/1987、16327/2001),也就是说,对宪法基本原则的修改,需要以整体修改的方式,进行全民公决(参见《奥地利宪法》第44条第3款)。

第三,荷兰、比利时、阿根廷、挪威、芬兰、瑞典、冰岛尽管不进行全民公决,但宪法修正案通过前须重新选举议会或另选修宪会议,因此也保障了人民的参与(但芬兰紧急情况下可以通过六分之五多数修宪,无需另选议会)。

第四,哥伦比亚、菲律宾可以选择制宪会议和全民公决两种方式之一。

第五,墨西哥、智利、格鲁吉亚、加拿大、美国、卢森堡修改宪法不需要人民参与,不过,修宪程序比较严格。

第六,在南非、保加利亚,宪法的某些重要条款需要较严格的程序。

只有少数国家,如克罗地亚、苏里南、马来西亚、斯洛伐克、斯洛文尼亚,修改宪法既不需要人民参与,也没有严格的程序。

如果允许少数代表组成的修宪机关,对宪法进行全面修改,宪法的基本原则将难以保障。同时,本联邦宪法基于反对民粹主义的考虑,原则上不允许全民公决。在少数人组成机关负责修宪的情况下,也就是说,即使按照修宪程序进行,宪法内容也不是可以随便修改的。

因此,本款规定,联邦宪法修改的内容限制包括:

第一,基本原则不得改变。

第二,不得取消省主权、地方自治法人的自治权以及人权的核心内容,这实际上是对第一点的解释性规定。

第三,各级议会平等、普遍、直接、秘密、自由的原则不得改变。

第四,不得损害联邦宪法法院、联邦审计院的中立性,不得废除其核心权限。

第五,本目的规定同样不得修改,如果允许修改本条,那么修宪的规定就落空了;这一点是双向的:既不允许降低修宪的门槛,也不允许提高修宪的门槛。

联邦宪法的原则不得修改,并不意味着相关的条文不得修改,而是指上述原则的核心部分不得修改(参见巴西联邦最高法院ADI 2024-DF号裁判)。

具体而言,各项原则的保障应包括:

1、民主原则:应当符合“民主正当性链条”的要求(形式民主),同时应当确保人民对公共事务适当程度的参与(实质民主);

2、法治原则:应当实行三权分立和公共机关行为的正当性;

3、人权原则:应当保障国际法上公认的各项人权,并保障个人能够通过诉讼主张人权;

4、联邦原则:应当保障各省主权的核心部分,即本省治安和文化方面的主权,以及自主决定省政权组织形式的权力;同时还应保障各省对联邦事务的参与,即不得废除联邦理事会;

5、地方自治原则:应当保障地方自治法人对公共事业、地方公共设施及土地规划的自治权;

6、国际法高于国内法原则:应当承认国际法高于国内法,并确保国际法得以实施;

7、共和原则:不得设置任何世袭制的公共机关。

如果联邦宪法修正案违反本条规定,那么修正案违宪、无效(参见台湾司法院释字第四九九号大法官解释、巴西最高法院ADI-MC 939 DF号裁判)。
第七节  联邦预算


【说明】

本节规定联邦预算程序。从本质上讲,联邦预算是规定联邦收支的一项“个别性法律”。因此,联邦预算程序首先适用立法程序的一般规定(第七百二十九条第六款),同时本节为预算程序设置特别规定。


第七百二十九条 (联邦预算程序)

联邦预算,须经联邦议会同意。

联邦预算案,由联邦总理征求联邦财政部长意见后直接向联邦议会提出,提出时应当附联邦财政部长的意见。联邦预算案审议过程中,联邦政府成员有义务向联邦议员提供一切审议预算案所需的信息。

联邦议会对于联邦预算案,须经三读,并经联邦议会财政委员会发表意见后,方可最终表决。联邦议会审议认为应增加联邦预算案支出的,须经联邦总理同意。

非联邦总理提出的联邦法律案,可能导致联邦收入少于联邦预算或联邦支出超出联邦预算的,应取得联邦总理同意,并按照联邦预算的程序表决。联邦总理决定之前,应当征求联邦财政部长的意见。

提案人根据前款规定向联邦总理提出后,经过四十二日联邦总理未表示意见的,视为同意。

除联邦宪法另有规定外,预算案的审议,适用联邦法律案的规定。

【说明】

本条规定联邦议会审议预算案的程序。第二款第二句特别规定联邦政府提供信息的义务,以便供联邦议员充分审议(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 70, 324, 355)。

联邦预算案与联邦法律案类似,须经三读,包括逐项讨论的程序。但与联邦法律案不同,第三款明确规定预算案不得“径付二读”,也就是说,财政委员会的审议时必不可少的程序,以防预算案跳过财政委员的监督,任意增加财政赤字。

 

第七百三十条     (联邦总预算提案时间)

联邦总理应当在每年九月一日之前向联邦议会提交下一财政年度的联邦总预算案。

【说明】

本条规定年度总预算提案时间。

 

第七百三十一条 (联邦理事会参与)

联邦预算案,适用第七百一十八条及第七百一十九条的规定;但修改财政年度预算的联邦预算案,联邦理事会提出异议的期限为二十一日。

联邦宪法规定联邦预算案的部分内容须经联邦理事会同意的,该部分内容适用第七百二十条至第七百二十二条的规定。

【说明】

本条规定联邦理事会的异议程序。但对于修改预算的议案,缩短联邦理事会异议期限,旨在加快预算案审议程序。

 

第七百三十二条 (禁止打包)

联邦预算案不得包括与联邦财政收支没有直接关联的事项,也不得包括与该财政年度无关的事项。

【说明】

本条禁止联邦政府将预算案与其他内容打包,以加快预算审议速度;同时,禁止制定长期预算,而架空联邦议会的预算职能。

由于几乎任何法律都涉及联邦财政收支,所以,在事项上,规定联邦预算案只能包括与联邦财政收支“直接关联”的事项。

 

第七百三十三条 (联邦紧急预算)

新财政年度开始,而该财政年度联邦预算案未获通过时,可以就下列事项支出费用:

(一)维持联邦宪法、联邦法律或其他联邦法规范设立的公共机关运作,但以该规范在新财政年度开始前已公布为限;

(二)根据联邦宪法、联邦法律或其他联邦法规范采取措施或履行财产义务,但以该规范在新财政年度开始前已公布为限。

【说明】

本条规定联邦紧急预算,在联邦预算未通过的情况下,保证维持公共机关正常运作,避免“政府关门”。

 
第八节  选举公职人员


【说明】

本节规定选举公职人员的程序。

 

第七百三十四条 (提名候选人)

联邦议会根据联邦宪法或联邦法律选举公职人员时,各联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员,有权向联邦议会议长提名候选人,该提名须经被提名人书面同意。

提名候选人的截止时间由联邦议会主席团决定,但应该给予适当的提名时间。

任何一名联邦议员提名的候选人人数,不得超过应选人数;超过应选人数的,时间在后的提名无效;同时提名多人导致提名人数超过应选人数的,全部提名无效。

【说明】

本条规定提名候选人的方式。

第三款旨在防止议员大量提出候选人拖延时间。

 

第七百三十五条 (撤回提名)

联邦议员撤回候选人提名,应当经过全体提名人同意,但提名人已经丧失联邦议员资格的,无需其同意。

候选人被任命前,可以随时撤回同意,此时视为撤回提名。

【说明】

本条规定撤回提名。

 

第七百三十六条 (委员会审议)

选举公职人员,无需委员会审议,但联邦宪法或联邦法律另有规定的除外。

【说明】

本条规定,选举公职人员,原则上无需委员会审议。

 

第七百三十七条 (讨论)

选举前,应当对候选人进行讨论,但联邦宪法、联邦法律或联邦议会议事规则规定不进行讨论的除外。

选举联邦宪法法院的法官、联邦审计院院长和副院长时,必须讨论。

讨论针对每一位候选人逐一进行,包括自我陈述时间和议员询问时间。

自我陈述时间为十五分钟,但在全部候选人的讨论开始前,经联邦议会党团或十分之一以上的联邦议员提议,全体议员三分之二多数决定减少或增加时间的,从其规定。

议员询问时间为六十分钟,对该事件的分配、延长和缩短,适用第六百三十一条的规定。

全部候选人询问结束后,应当立即开始表决。

【说明】

本条规定选举前的讨论。

 

第七百三十八条 (投票)

联邦议会选举公职人员,采用无记名投票。

选举结果以相对多数决定,但除联邦宪法或联邦法律另有规定的除外。

联邦议会同时选举数个同样职位的公职人员,并且以相对多数决定选举结果的,采用累积投票制。

【说明】

本条规定选举前的讨论。

 

第七百三十九条 (另行规定)

联邦宪法对联邦议会选举公职人员另有规定的,从其规定。

联邦议会选举公职人员系联邦法律规定的,联邦法律可以对选举程序作出不同的规定,但应当给予适当的提名时间,并对所有候选人和联邦议员平等对待。

【说明】

根据本条规定,联邦宪法规定的选举,只能由联邦宪法另行规定;联邦法律规定的选举,由联邦法律另行规定。

 
第三章  联邦理事会


【说明】

立法机关通常存在一院制和两院制两种组成方式。

实行一院制的,几乎都是单一制国家;而一部分单一制国家和几乎所有的联邦制都实行两院制。

历史上的两院制,或者是分别代表贵族和平民两个阶级,或者是分别代表国王和人民,少数国家保留至今,但贵族院权力越来越小,例如英国、加拿大、马来西亚、爱尔兰。但在当代社会已经不存在这样的必要。当代实行两院制的理由主要有以下几点:

第一,联邦制国家中,设置另一个代表联邦成员的议院,例如瑞士、德国、奥地利、巴西、比利时、阿根廷、墨西哥、波黑、印度、澳大利亚、美国、南非、西班牙。

第二,单一制国家中,设置代表地方的议院,例如法国。

第三,设置两个议院的目的在于互相制衡,例如荷兰、日本、意大利、波兰、乌拉圭、哥伦比亚、巴拉圭、罗马尼亚、捷克、菲律宾;智利目前也转向此类。1848年荷兰修宪时保留议会第一院(荷文eerste kamer)很大程度上是出于防止民粹主义的考虑(“防止她脾气暴躁的妹妹过于冲动”[荷文overijling diende te voorkomen van hare driftige zuster]);但这种情况下的两院制常常引起立法拖延,而遭到批评。

第四,由贵族院演变而来,例如英国、加拿大、马来西亚、爱尔兰。

在两院制的国家中,通常一个议院由全国人民按照平等原则选举产生,而另一个议院存在不同设计方案:

1、地方人民直接选举的“参议院”制:如瑞士、西班牙、日本、波兰、巴西、阿根廷、乌拉圭、墨西哥、智利、巴拉圭、罗马尼亚、澳大利亚、捷克、美国;

2、地方议会选举的“参议院”制:如奥地利、荷兰、比利时、法国、波黑、印度、南非;

3、地方政府任命的“理事会”制:如德国。

4、政府首脑提名、国家元首任命的“贵族院”制:如英国、加拿大、马来西亚、爱尔兰(其中,马来西亚和爱尔兰部分上议院议员由地方议会选举产生)。

5、全国选举产生的“参议院”制:菲律宾。

本联邦宪法基于联邦制的原则,同样实行两院制。但在本联邦宪法中,两院在立法程序中的地位是不平等的。联邦议会为主导,而联邦理事会仅在联邦宪法规定的范围内,对部分联邦法律案行使同意权,对部分联邦法律案行使异议权。

本联邦宪法中,大部分立法权归联邦,大部分行政权归省,因此代表省的另一个议院,由省政府委派更合适,即实行“理事会”制。

联邦理事会,由各省向联邦派驻的代表组成,系各省参与联邦事务的机构。联邦理事会虽由各省行政首长任命,但性质上属于立法机关。

在联邦理事会中,各省代表按照行政首长指示统一投票(第七百五十三条)、统一提案(第七百五十一条)。这样规定的理由是,本联邦宪法规定的联邦制度,联邦享有大部分立法权,少量行政权;州享有大部分行政权,少量立法权;因此,虽然立法机关实行两院制,但采“理事会”制度,不采“参议院”制度,更加符合本联邦宪法的权力划分方式。


第七百四十条     (权限)

联邦理事会根据联邦宪法的规定,对联邦立法和联邦议会的其他议案行使提案权、异议权或同意权。

联邦宪法对联邦理事会的权限有其他规定的,从其规定。

【说明】

实行两院制的国家,对两院权限主要有以下不同规定:

1、两院立法权限基本相同,例如瑞士、意大利、巴西、阿根廷、乌拉圭、墨西哥、智利、哥伦比亚、波黑、罗马尼亚、印度、澳大利亚、加拿大、美国、菲律宾。

2、下议院立法权限大于上议院,按照上议院权限由大到小,大致分为以下几类:

(1)法律案均需两院通过,但上议院没有提案权,如荷兰;

(2)上议院仅对部分议案有同意权,对其他法律案只有异议权,如德国、法国、南非;

(3)上议院仅对部分议案有同意权,对其他法律案不参与,如比利时;

(4)上议院仅对议案有异议权,但上议院提出异议,下议院需要更多的票数才能通过议案,如日本、波兰、西班牙、捷克;

(5)上议院仅对议案有异议权,如奥地利。

(6)上议院只有推迟议案通过的权力,如英国、马来西亚、爱尔兰。

事实上,在联邦国家,上议院的权限与其产生方式以及联邦与联邦单位之间权限划分有关。在本联邦宪法中,联邦理事会代表省政府,直接涉及到省利益的法律,需要联邦理事会同意;其他法律,联邦理事会只有异议权。此外,联邦理事会还有联邦宪法规定的其他权力,例如选举联邦宪法法院法官的权力(第九百〇六条)。


第七百四十一条 (须经联邦理事会同意的议案)

联邦议会的下列议案,须经联邦理事会同意:

(一)修改联邦宪法;

(二)批准将部分主权转让给国际组织的条约,以及涉及联邦与此种国际组织关系的任何议案;

(三)省执行联邦法律或联邦行政法规时,对省行政机关或省设立的公法人的组织或行政程序作出规定的;

(四)规定省在联邦指示下执行联邦法律的;

(五)规定所得税在联邦与省之间分配比例的联邦法律,以及减少省分享的所得税份额的联邦法律;

(六)与联邦和省之间、省和省之间的财政补助有关的议案;

(七)省执行联邦法律或联邦行政法规时,增加省承担的费用的;

(八)根据国际条约或国际组织的决定,联邦对国际组织或外国承担财政支付或补助义务时,增加省或地方自治法人对此种财政支付或补助义务负担份额的;

(九)与省法官或省检察官任职资格或条件有关的;

(十)与省法官纪律处分或职务变动有关的;

(十一)与省法院组织、事务分配及职权行使有关的;

(十二)改变可以向联邦最高法院或省高级法院上诉的案件范围的;

(十三)改变省法院管辖案件的诉讼费用数额的;

(十四)规定省法院的案件由法官以外的其他人参与审判的;

(十五)涉及同一项税收在各省之间分配及避免各省重复征税的;

(十六)联邦宪法规定的其他议案。

联邦议会批准国际条约时,如果同类内容的联邦法律案应当经过联邦理事会同意,则批准该国际条约同样须经联邦理事会同意。

前二款规定中,单纯增加省的权限并且不增加省的财政负担的议案,不需要联邦理事会同意。

【说明】

本条规定须经联邦理事会同意的议案范围。总体原则是,涉及省的主权或者财政收支,须经联邦理事会同意。

联邦理事会的核心职权系联邦原则的组成部分,不得通过修改联邦宪法予以剥夺(第七百二十五条第四款)。

 

第七百四十二条 (组成)

联邦理事会由代表各省的联邦理事组成。

各省的联邦理事人数根据联邦最近一次人口普查结果确定:

(一)人口不超过联邦总人口百分之三的,三名;

(二)人口超过联邦总人口百分之三、不超过联邦总人口百分之四的,四名;

(三)人口超过联邦总人口百分之四、不超过联邦总人口百分之五的,五名;

(四)人口超过联邦总人口百分之五的,六名。

【说明】

本条规定各省的联邦理事人数。联邦理事的人数既兼顾各省平等,也兼顾各省人口差异。

在性质上,联邦理事会是理事个人组成的机关,而不是各省作为公法人组成的机关。不过,理事事实上仍然与各省密不可分,其行使职权时受省行政首长指示,并且同一省的理事应当共同提案和共同表决。

 

第七百四十三条 (联邦理事任免)

联邦理事由各省行政首长从省政府成员中任命,也可以任命自己为联邦理事;各省行政首长有权随时罢免联邦理事。

联邦议员不得兼任联邦理事。

联邦理事丧失省政府成员资格时,联邦理事资格同时丧失。

【说明】

本条规定联邦理事的任免。联邦理事实际上是省政府的代表,即联邦理事由省行政首长从省政府成员中任命。

省系多党联合执政的,各党的联邦理事会席位由各党协议安排,但在程序上,仍然由省行政首长任免。

联邦理事系省政府成员,其权利义务主要依赖于省政府成员的身份,因此也不享有与联邦议员类似的个人权利(如拒绝作证权、不受羁押的权利、使用公共交通工具的权利等)。

 

第七百四十四条 (人数变化)

联邦人口普查导致某个省的联邦理事人数变化的,自联邦人口普查结果公布次日,发生效力。某个省的联邦理事人数减少的,该省行政首长对联邦理事身份变更有规定的,从其规定;没有规定的,按照该省联邦理事连续任职时间,任职时间较短的丧失联邦理事资格;数人任职时间相同的,出生日期较晚的丧失联邦理事资格;数人出生日期相同的,公平抽签决定。

【说明】

本条规定各省的联邦理事人数变化时的处理方式。

 

第七百四十五条 (理事行使职权)

联邦理事行使职权,受本省行政首长指示。但联邦理事在联邦理事会内行使职权的行为违反本省行政首长指示的,不影响其行为在联邦理事会内的效力。

【说明】

与联邦议员独立行使职权不同,联邦理事按照省行政首长指示行使职权。

但是,本省行政首长指示仅具有内部效力,不影响其行为的对外效力。例如理事没有按照指示提出议案或者投票,本人可能被撤换,但其在联邦理事会内的行为效力不受影响(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 106, 310, 332)。

 

第七百四十六条 (无额外报酬)

联邦理事不得仅因担任联邦理事职务而领取额外报酬。

【说明】

联邦理事同时兼任省政府成员,代表本省行使联邦理事职权是其本职工作的一部分(第七百四十六条),因此不应领取额外报酬。

 

第七百四十七条 (理事长)

联邦理事会理事长由全体联邦理事选举,任期一年。

第六百〇五条至第六百〇七条的规定,适用于联邦理事会;其中,关于联邦议会议长的规定,适用于联邦理事会理事长。

联邦理事会现任理事长任期届满前一个月内,任何一名联邦理事均可提议举行下一任理事长选举。联邦理事会理事长出缺的,下一次联邦理事会会议,应当选举理事长。

【说明】

本条规定联邦理事会理事长。理事长负责主持联邦理事会会议。

 

第七百四十八条 (会期)

联邦理事会的开会及闭会时间,由联邦理事会决定。但任何情形下,联邦总统、联邦总理、联邦理事会理事长、任何一省委派的所有联邦理事,有权召集联邦议会会议。

【说明】

本条规定联邦理事会的会期。

 

第七百四十九条 (常设委员会)

联邦理事会的常设委员会由各省委派的委员组成,每省一名。

常设委员会的各省委员由各省行政首长任免,该委员可以同时是联邦理事,也可以是本省其他政府成员。

除联邦宪法或联邦理事会议事规则另有规定外,联邦理事会关于会议和表决方式的规定,适用于常设委员会。

【说明】

本条规定联邦理事会常设委员会的组成。常设委员会完全体现各省平等,每省代表均为一人。

 

第七百五十条     (议程)

理事长决定联邦理事会的议程;但任何一个省出席的理事可以共同表示异议,此时由联邦理事会表决。

【说明】

本条规定联邦理事会的议程。

 

第七百五十一条 (提案)

任何一个省委派的理事均有权共同向联邦理事会理事长提出议案。

【说明】

本条规定联邦理事的提案权。同一省的联邦理事应当共同行使职权,基于此原则,提案权也是由同一省的联邦理事共同享有。来自同一省的理事未全部参与提案的,则提案无效。

 

第七百五十二条 (议事方式)

第六百二十六条至第六百三十八条、第六百四十七条至第六百五十八条以及第七百三十四条至第七百三十七条、第七百三十九条的规定,除关于党团和主席团的规定外,适用于联邦理事会。上述各条中的提议权和异议权,任何一名理事均享有该权利;上述各条中关于主席团的权利,由理事长行使。在第六百二十六条第一款中,联邦议员有列席联邦理事会的权利。在第六百三十一条中,基本发言时间为每个省十五分钟,并以省为单位发言;每个省具体发言安排由该省理事协商决定,协商不成的,由该省行政首长决定。

【说明】

本条规定,联邦理事会列席、质询、治安、公开或秘密会议以及审议议案的规定,适用于关于联邦议会的规定。

 

第七百五十三条 (投票方式)

联邦理事会表决采用记名投票。

联邦理事会投票时,同一省的理事投票内容必须相同;若投票内容不同,则该省全部理事的投票无效。但一个省的部分理事未投票、投无效票或投空白票的,不影响其他理事投票的效力。

即使联邦理事会的议案仅涉及特定省的利益,代表该省的理事的投票权仍不受影响。

【说明】

本条规定联邦理事会的投票规则。

本条明确同一省理事的投票内容相同。若投票内容不同,则全部投票无效。

第三款明确联邦理事会不采取回避。

 

第七百五十四条 (决议方式)

联邦理事会或委员会的决议,除联邦宪法另有规定外,以简单多数表决;赞成与否决票数相等的,视为否决。

联邦理事会对任何议案的修改进行表决及最终表决时,须全体联邦理事过半数出席,方可通过。

投票期间联邦理事在任何时候出现在投票场所的,无论是否投票,均为出席;采用远程会议形式的,投票期间联邦理事接入系统并具备投票的可能性的,无论是否投票,均为出席。

联邦理事会选举公职人员时,适用第六百三十一条第二款和第三款的规定。

【说明】

本条规定联邦理事会的决议方式。

 

第七百五十五条 (更正笔误)

联邦理事会已经通过的议案,存在明显的笔误,任何一名联邦理事可以随时提请联邦理事会决议更正。

【说明】

本条规定更正笔误的简易程序。

 

第七百五十六条 (书记)

联邦理事会设若干名书记,具体人数由联邦理事会决定。

联邦理事会的书记由联邦理事会任命。

联邦理事会的书记任期不受限制,试用期为一年。

第七百〇四条至第七百〇六条、第七百〇八条的规定,适用于联邦理事会的书记;其中联邦议会的职权由联邦理事会取代。

【说明】

本条规定联邦理事会的书记。

 

第七百五十七条 (会议地点)

联邦理事会的工作场所,由联邦理事会决定。

联邦理事会及委员会的会议,均应在联邦理事会的工作场所内举行。

联邦理事会及委员会的会议,有正当理由无法在联邦理事会的工作场所内举行的,召集会议的人可以决定在其他地点举行。

由于战争、叛乱、灾害或其他原因,联邦理事会及委员会的会议无法在特定地点举行的,召集会议的人可以决定举行远程会议。

【说明】

本条规定会议地点。

 

第七百五十八条 (治安)

联邦理事会的工作场所,与联邦议会在同一建筑物内的,其治安由联邦议会警察负责,与联邦议会不在同一建筑物内的,其治安由联邦内政部负责。

【说明】

本条规定联邦理事会的治安。

 

第七百五十九条 (诚实信用原则)

联邦理事不得违背诚实信用原则妨碍或拖延联邦理事会及委员会的运作。

【说明】

本条防止联邦理事“拉布”行为。

 

第七百六十条     (议事规则)

联邦宪法未规定的事项,联邦理事会可以自行制定议事规则。任何一名联邦理事均有权提议制定或修改议事规则。

委员会可以对本委员会的相关事项作出补充规定。

联邦理事会的议事规则应当公布,自公布次日起生效。

理事长解释议事规则;但任何一名联邦理事对其解释提出异议的,由联邦理事会决定。

【说明】

本条规定联邦理事会的议事规则。

 
第四章  联邦政府


【说明】

本章规定联邦政府,同时规定联邦间接行政。

本章第一节规定联邦政府的组织,第四节规定联邦直接行政,即由联邦政府各部门处理行政事务;第五节规定联邦间接行政,即由联邦设立的公法人处理行政事务。


第一节  联邦总理的任免


【说明】

本节规定联邦总理的任免。


第一目  选举联邦总理


【说明】

本节规定联邦总理选举程序。为提高效率,不实行联邦总统提名的制度。


第七百六十一条 (新一届联邦议会的选举)

新一届联邦议会首次会议时,应当开始选举新联邦总理。

【说明】

本条规定,新一届联邦议会首次选举即开始选举新联邦总理。但事实上,联邦总理人选更多的是通过政党协商选出的。如果协商顺利,可以立即选出联邦总理,如果协商不顺利,选举过程可能极其漫长。

 

第七百六十二条 (出缺)

联邦总理因辞职、死亡、长期性无法履行职责或其他原因出缺的,联邦议会在会议期间的,应当在出缺后次日开始选举联邦总理。联邦议会在休会期间的,联邦议会议长应当在三十日内召集联邦议会重新选举联邦总理。

【说明】

本条规定联邦总理出缺时重新选举。

 

第七百六十三条 (候选人提名)

选举联邦总理过程中,四分之一以上的联邦议员,可以向联邦议会议长提出联邦总理候选人,该提名须经候选人书面同意。

【说明】

本条规定联邦总理候选人的提名。

 

第七百六十四条 (不进行讨论)

联邦议会选举联邦总理,不进行讨论。

【说明】

联邦总理人选更多的需要通过政党协商,签订组阁协议,在联邦议会里讨论不仅无意义,而且阻碍了政党协商。

 

第七百六十五条 (绝对多数选举联邦总理)

联邦议员根据第七百六十三条提名联邦总理候选人后,应当立即进行表决,候选人得到全体联邦议员过半数同意的,联邦议会议长应当向联邦总理提请任命其为联邦总理,联邦总统应任命联邦议会选出的人。

【说明】

本条规定绝对多数选举联邦总理的程序。

 

第七百六十六条 (相对多数选举联邦总理)

自开始选举联邦总理起经过十四日,联邦议会仍未能以绝对多数选出联邦总理的,经四分之一以上联邦议员请求,联邦议会应当对全部已提名但尚未撤回的候选人进行表决。表决时,每一名联邦议员最多选择一名联邦总理候选人。

得票最多的候选人得到全体联邦议员过半数同意的,应当根据第七百六十五条的规定任命联邦总理。没有候选人得到全体联邦议员过半数同意的,联邦议会议长应当提请联邦总统任命得票最多的人为联邦总理;得票最多的有数人的,联邦议会议长应当提请联邦总统择一任命。此时,联邦总统可以任命其为联邦总理,也可以解散联邦议会。

【说明】

本条规定相对多数选举联邦总理的程序。

议会制下,联邦总理由联邦议会选举产生,理想情况下,应当以绝对多数选出联邦总理。联邦议会选举实行5%门槛(第五百二十七条),根据实务经验,在这种情况下,通常只有四至六个党进入议会,一般不会出现政党林立、相互拆台的现象,通过政党之间的协商能够选出多数政府。

但是,在联邦议会无法选出多数政府的情况下,也可以直接以相对多数选出少数政府,并交由联邦总统选择任命少数政府或者解散议会。

 

第七百六十七条 (未能选举联邦总理)

自开始选举联邦总理起经过十四日,联邦议会仍未能向联邦总统提出任何人选的,四分之一以上的联邦议员可以共同向联邦总统提出解散联邦议会的请求,联邦总统应当立即解散联邦议会。

前款情形下,联邦总统也可以自行决定解散联邦议会。

【说明】

本条针对少数政府都无法选出的极端情形,也就是连四分之一的联邦议员的共识都无法达成,此时,联邦议会实际上已经完全无法运作,四分之一联邦议员和联邦总统有权解散联邦议会。

 

第二目  不信任案


【说明】

本节规定不信任案。

 

第七百六十八条 (联邦议会提出的不信任案)

任何四分之一以上的联邦议员,可以共同提出新的联邦总理人选,从而提出对现任联邦总理的不信任案。

前款规定的提案不进行讨论。不信任案提出四十八小时后,四分之一以上的联邦议员可以提议对该提案进行表决。表决采用无记名投票。

新的联邦总理人选经表决得到全体联邦议员过半数同意的,联邦议会议长应当提请联邦总统任命新联邦总理。此时联邦总统应免除原联邦总理的职务,按照联邦议会的请求任命新联邦总理。

【说明】

议会制下,政府对议会负责。但为防止议会动辄倒阁,致使政府无法正常行使职权,频繁引发政治危机,许多议会制国家都规定,议会倒阁权应当限于提出“建设性不信任案”,即议会罢免总理的同时,必须以绝对多数提出新的总理人选,方可倒阁。该制度始于1949年的德国,目前越来越多的国家确立这样的制度,例如波兰、比利时、西班牙。

联邦议会不信任联邦总理,但又无法以绝对多数选出新联邦总理,则联邦政府只能以少数政府运作。解决途径是通过政党协商选出绝对多数的新联邦总理,或者解散议会(第七百六十九条)

本条第二款规定提案与投票时间间隔不得少于四十八小时,目的是给予各政党充分协商的机会。

与第七百六十九条不同,提出“建设性不信任案”,并不需要任何理由。过半数联邦议员基于自身的政治判断,重新选出总理,既不会影响政府运作,也不会损害其他政党参政的权利,因此,也不必要求“建设性不信任案”某种理由(参见比利时最高行政法院2011年7月11日214529号裁判)。

 

第七百六十九条 (联邦总理提出的不信任案)

如联邦总理请求联邦议会对是否信任进行表决,而未取得联邦议会绝对多数信任,联邦总理可以请求联邦总统解散联邦议会。如联邦议会在联邦总理提出请求后十四日内根据第七百六十八条另行选出联邦总理,则解散请求失效,联邦总统应任命选出的新联邦总理。

前款规定的提案不进行讨论。联邦总理提案经过四十八小时后,四分之一以上的联邦议员可以提议对该提案进行表决。表决采用无记名投票。

联邦总理不得在其信任未受任何怀疑的情况下,提出第一款规定的请求。

联邦总理请求解散议会的,联邦总统应当对联邦总理是否违反第三款规定进行审查;如果联邦总统认为其未违反第三款规定,应当立即解散议会,否则,联邦总统应当提请联邦宪法法院裁判。

【说明】

本条规定联邦总理解散议会的权利,这也是解决少数政府的一种途径。

联邦总理决定解散议会的情况下,联邦议会可以以绝对多数重新选出新联邦总理,从而阻止联邦议会解散。这种情况下,由于少数政府问题已经解决,则无需在解散联邦议会。

本条第二款的目的同样是给予各政党充分协商的机会。

一个值得探讨的问题是,联邦总理能否故意让执政党议员给自己投不信任票,从而达到解散议会的目的,例如科尔1983年解散德国联邦议会、施罗德2005年解散德国联邦议会,均系执政党故意让议员投不信任票的情况,从而引发合宪性的争议。对此,德国联邦宪法法院虽然认为这两次议会解散合宪,但同时指出,联邦总理解散联邦议会必须符合解决少数政府问题的目的,也就是说,只有在其支持确有疑问时方可解散联邦议会,并且,联邦总统有权审查其解散联邦议会的行为是否符合该目的(参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 62, 1,认定科尔1983年解散德国联邦议会合宪;BVerfGE 114, 121,认定施罗德2005年解散德国联邦议会合宪)。

这种观点是值得赞同的,联邦总理为消除潜在的不信任因素而解散联邦议会重新大选,仍符合本条款规定的目的;即使仅仅是执政党内部的分歧,同样可以作为联邦总理解散议会的理由。但在对联邦总理没有任何怀疑的情况下,联邦总理故意解散联邦议会重新大选,则意味着执政党有随时决定大选时间的机会,它可以根据选情变化对其他政党不公平,对自由民主制度的存续也是巨大的风险。

因此,本条第三款接受这种观点,旨在防止联邦总理违反诚实信用原则(第三百三十一条),滥用解散议会的权利,故意让执政党议员给自己投不信任票,在选情有利的情况下故意解散联邦议会、重新选举,从而争取更长的执政时间。本条第四款则赋予联邦总统的违宪审查权。

 

第二节  组织


【说明】

本节联邦政府的组织。


第七百七十条     (组成)

联邦政府由联邦总理、联邦内政部长、联邦外交部长、联邦国防部长、联邦司法部长、联邦财政部长、联邦交通部长、联邦教育部长、联邦经济部长、联邦卫生部长、联邦公务员委员会主任、联邦法官委员会主任、联邦选举委员会主任、其他联邦法律规定必须设置的联邦部会首长、联邦总理决定设置的联邦部会首长若干人组成。

除联邦宪法和联邦法律规定的联邦部会首长外,其他联邦部会首长的数量及名称,由联邦总理决定。

【说明】

根据本条规定,内阁的组成包括:第一,联邦总理;第二,联邦宪法规定的十三个部会首长;第三,法律规定的部会首长。

对于部会的设置,联邦总理有一定的自由选择权,并可决定部会首长职权(第七百七十九条第一款),已足够满足其施行政策的需要。为机构精简的目的,本联邦宪法没有规定“不管部长”。

 

第七百七十一条 (联邦政府其他成员的任免)

联邦各部会首长,由联邦总理提请联邦总统任免。联邦总统应依其请求任免。

联邦总理应从联邦各部会首长中任命一名联邦副总理。

【说明】

本条规定联邦政府其他成员及联邦副总理的任免程序。

绝大多数议会制和半总统制国家,都规定联邦总理任免其他阁员,维护内阁的统一性。在一部分国家,议会只能通过罢免总理的方式罢免整个内阁,不能单独罢免一名阁员;另外部分国家允许议会罢免任何一名阁员,例如荷兰、卢森堡、波兰、意大利、挪威、芬兰、瑞典、丹麦、南非、立陶宛、拉脱维亚、爱沙尼亚、斯洛伐克。另外比利时也曾实行过这样的制度:

1、在荷兰,虽然阁员由首相任免,但议会两院可以罢免阁员。这项权利是不成文的,乃是1866年以来的宪法习惯。不过议会第一院能否罢免全体阁员,仍存在疑问,现实中,议会第一院极少提出个别阁员的罢免案,并且仅在2012年提出过一次全体阁员的罢免案。

2、在波兰,议会同样可以罢免阁员(参见《波兰宪法》第158条)。

3、比利时也曾在1980年代实行过这样的制度(参见《比利时关于1980年8月10日宪法改革的特别法》第71条)。

4、南非有两种不信任案:议会对总统以外的内阁成员的不信任案,以及对全部内阁不信任案(参见《南非宪法》第102条)。

然而,议会罢免阁员的制度,不利于阁员之间的合作和执政联盟的稳定;而且,由于阁员由总理任命,议会即使罢免阁员也不能真正影响总理施政。因此,本联邦宪法不采用这样的做法。

本条规定的目的是维护联邦总理和阁员之间的相互信任,因此,联邦总理可以自由任免联邦阁员,而不需要审查是否具备正当理由(参见比利时最高行政法院2012年2月14日217984号裁判)。

 

第七百七十二条 (就职和宣誓)

联邦政府各成员应当在联邦总统面前宣誓就职。

第四百九十六条的规定,适用于联邦政府各成员。

【说明】

根据本条规定,联邦政府成员像总统一样,需要宣誓。

 

第七百七十三条 (对外代表)

联邦总理对外代表联邦政府;联邦各部会首长对外代表该部会。

【说明】

本条规定联邦总理及各部会首长的对外代表权。

 

第七百七十四条 (代行职权)

联邦总理因故不能视事,或联邦总理出缺尚未任命时,由联邦副总理代行其职权。联邦副总理亦不能视事或出缺的,由联邦政府其他成员依次序代行其职权,具体次序由联邦政府议事规则规定。

联邦政府其他成员因故不能视事,或出缺尚未任命时,联邦总理应指定联邦政府成员其中一人代行其职权,联邦总理也可以亲自代行其职权。

【说明】

本条规定联邦总理和联邦政府其他成员的代理问题。

 

第七百七十五条 (禁止兼职)

除联邦议员、省议员、地方自治法人议员,或者国际条约、联邦宪法或联邦法律规定联邦政府成员可以兼任的职务外,联邦政府任何成员不得兼任任何其他公职,不得兼任任何有报酬的工作,也不得担任任何以营利为目的的公司或其他组织的管理人员。

联邦法律规定联邦政府成员可以兼任的职务,但在性质上不得与联邦政府成员本职冲突。

【说明】

本条规定联邦政府成员的兼职。

总统制下行政机关和立法机关相互分立,不能兼任,但议会制和议会总统混合制国家则存在立法机关和行政机关是否可以兼任的问题,有以下几种不同制度:

1、强制一元化:全部阁员都必须是议员,只有部分英美法系国家采取这种制度,例如英国、印度、南非、澳大利亚、加拿大、新西兰、马来西亚、爱尔兰、马耳他;卢森堡在习惯上也只任命议员为内阁成员。

不过,在英国,如果首相选择非议员进入内阁,国王会任命其为上议院议员,事实上首相选择阁员的范围不受限制。

2、部分强制一元化:只有极少数国家采用这种制度,例如日本、加纳规定半数内阁成员必须同时是议员;以色列规定总理必须同时是议员,

3、不设限制:内阁成员,可以是议员也可以不是议员。大多数议会制和半总统制国家都不设限制,例如韩国、德国、比利时、葡萄牙、东帝汶、圣多美和普林西比、佛得角、波兰、法国、奥地利、西班牙、意大利、希腊、乌克兰、格鲁吉亚、亚美尼亚、立陶宛、拉脱维亚、波黑、克罗地亚、斯洛文尼亚、塞尔维亚、吉尔吉斯、罗马尼亚、捷克、保加利亚、挪威、芬兰、丹麦、瑞典、冰岛。

4、部分强制二元化:如蒙古。2001年修宪后,蒙古不设限制,但2019年修宪后,蒙古改为部分强制二元化,只允许总理和最多4名其他阁员兼任议员。

5、强制二元化:不允许立法机关成员兼任行政机关成员。大部分总统制国家都采强制二元化,例如巴西、阿根廷、墨西哥、智利、厄瓜多尔、哥伦比亚、巴拉圭、印尼、台湾、美国、菲律宾、乌拉圭。部分议会制和半总统制国家也采二元化,例如秘鲁、瑞士、荷兰、苏里南、爱沙尼亚、斯洛伐克;2001年以前的蒙古也采二元化。

二元化的本意是立法机关和行政机关相互分离和制衡,但议会制下议会凭借对政府的人事权,政府通常无法真正独立;议会和政府在人事上的分立,反而可能妨碍组阁协商。反之,一元化限制了总理选择阁员的范围,也是毫无必要的。因此,本联邦宪法不设任何限制,在这样的制度下,通常总理和一部分阁员兼任议员,另一部分阁员不兼任议员。同时,本联邦宪法也不禁止其兼任其他民意代表,包括省议员或地方自治法人议员等。

国际条约、联邦宪法或联邦法律可以允许联邦政府成员兼任其他职务,例如兼任国际组织的公职人员,或者兼任国内公法人的公职人员。

同时,第二款特别明确,联邦法律允许兼任的职务,在性质上不得与本职存在冲突。例如联邦政府成员兼任公立大学校长,违反大学自治原则(第四百六十三条),二者性质上冲突,因此,联邦法律不得允许联邦政府成员兼任公立大学校长。

 

第七百七十六条 (禁止联邦议会议长兼任)

联邦议会议长和副议长不得兼任联邦政府成员。

【说明】

议会制下,联邦议员通常可以兼任联邦政府成员。但是联邦议会议长和副议长有主持联邦议会的权力(第六百二十四条),如果兼任联邦政府成员,可能妨碍联邦议会监督联邦政府。因此,本条禁止联邦议会议长和副议长兼任联邦政府成员。

 

第七百七十七条 (联邦政府成员的任期)

联邦政府成员的任期,在新一届联邦议会首次集会时终止。但联邦总统未任命新联邦总理前,原联邦政府成员应继续履行职责,但除紧急情况外,不得任免联邦各部会首长,也不得订立或修改无需联邦议会批准的国际条约、联邦行政法规、联邦行政规则或其他法规范。

联邦总统任命新联邦总理时,原联邦政府全体成员任期自动终止。

【说明】

议会制下,内阁对政府负责,联邦议会换届时,内阁即应自动免职(参见台湾司法院释字第三八七号大法官解释)。联邦总理变更时,其他内阁成员同样自动免职。

根据本条第一款第二句规定,若联邦议会暂时无法选出联邦总理,则采用看守内阁自动留任的制度,以应对该危机。然而,看守内阁并非普通的内阁,其职权自应受到限制。原则上,看守内阁只能维持现状,除紧急情况下,不能进行重大的人员调整和政策变更。

 

第七百七十八条 (辞职)

联邦政府成员可以随时向联邦总统辞职;联邦总统应当同意其辞职请求。

联邦总理辞职的,适用第七百七十七条第一款第二句的规定。

【说明】

本条规定联邦政府成员的辞职。

联邦总理辞职后,原内阁自动变为看守内阁。

 

第七百七十九条 (联邦各部会的职权)

联邦各部会的权限,联邦宪法或联邦法律未规定的,由联邦总理决定。

联邦各部会的权限存在争议时,由联邦总理裁决。认为联邦总理的裁决违反联邦宪法或联邦法律的,由联邦宪法法院裁判。

联邦各部部长行使职权,应服从联邦总理指示;在不违反联邦总理指示的前提下,联邦各部部长有权决定该部职权内的事项。

联邦各委员会根据联邦宪法或联邦法律的规定,决定其职权内的事项。联邦宪法或联邦法律允许联邦总理作出指示的,联邦各委员会应当服从其指示。

【说明】

各国内阁的议事方式,主要有以下几种做法:

1、德国、葡萄牙、东帝汶、圣多美和普林西比、佛得角、日本、西班牙、意大利、希腊、格鲁吉亚、亚美尼亚、爱沙尼亚、苏里南、保加利亚、斯洛文尼亚实行“首长制”和“合议制”结合。行政首长有制定基本政策的权限,在此范围内实行“首长制”;但行政首长不能对阁员直接发布指示,内阁其他事项应当采用“合议制”。

2、罗马尼亚、波黑、克罗地亚、塞尔维亚、韩国、巴拉圭、台湾、秘鲁、乌拉圭、荷兰、瑞士、波兰、立陶宛、拉脱维亚、奥地利、捷克、斯洛伐克、挪威、冰岛、芬兰、瑞典、丹麦、卢森堡、马耳他内阁完全实行“合议制”,即内阁决议完全通过一人一票决定。这些国家的内阁首长只有主持会议或其他程序上的权力,但没有单独向其他阁员发布指示的法律权力。不过,在荷兰、卢森堡、台湾,行政首长有在平票时投决定一票的权限。

3、大部分总统制国家和英美法系国家实行“首长制”,例如巴西、阿根廷、墨西哥、智利、厄瓜多尔、哥伦比亚、印尼、英国、爱尔兰、印度、南非、澳大利亚、加拿大、新西兰、加纳、马来西亚、美国、菲律宾。另外还有少数其他国家也实行首长制,例如吉尔吉斯、法国、比利时、蒙古、乌克兰、以色列。

法国、比利时、英国每周举行一次部长会议(法文conseil des ministers;英文meetings of the cabinet),但决策仍然由行政首长作出。

在议会制下,内阁通常集体对议会负责,且总理有权随时任免其他阁员,如果其他阁员对联邦总理的政策有异议,则联邦总理通过将其免职即可继续推行自己的政策。换句话说,只有在行政首长由阁员轮流担任,对其阁员不享有任免权的情况下,合议制才有意义,例如瑞士。

由此可见,大多数国家的实务中,由于行政首长享有任免其他阁员的权力,因此,“合议制”事实上无法贯彻。这样的 “合议制”不仅在实际的政治决策中并无意义,而且可能降低决策效率。因此,在本联邦宪法中,规定联邦政府采首长制,不采合议制。

当然,联邦政府实行首长制,并不禁止召开联邦政府全体会议讨论相关事务。只不过,在联邦宪法上并没有规定联邦政府全体会议的职权。

 

第七百八十条     (内部决策过程不受调查)

联邦政府及各部会内部的决策过程,不受联邦议员质询,也不受联邦议会调查委员会调查。

【说明】

本条基于三权分立原则(第三百二十条),确保联邦政府内部自由的决策空间。

根据本条规定,联邦议员或调查委员会只能针对进行联邦政府已经作出的决定进行质询或调查。联邦政府内部决策过程,不属于联邦议员或调查委员会调查的范围(参见德国联邦宪法法院BVerfGE 67, 100, 139,允许政府拒绝向调查委员会提供政府内部决策过程的文件;以及台湾司法院释字第三二五号、第四六一号、第五八五号、第六三三号大法官解释)。

 

第七百八十一条 (联邦政府会议)

联邦政府应当在每周三上午九时召开会议。但周三为联邦公共假日或者联邦议会质询日的,顺延至下一个非联邦议会质询日的工作日。

有正当理由的,联邦总理可以取消或推迟前款规定的会议。联邦总理也可以决定在前款规定的时间以外举行联邦政府会议。

联邦政府会议的议程由联邦总理决定。

联邦政府会议由联邦总理主持。

除有正当理由外,联邦政府成员均应出席联邦政府会议;联邦部会首长无法出席的,应当指定代理人出席。

【说明】

本条规定联邦政府全体会议。尽管联邦政府实行首长制,但联邦政府会议作为咨询机构,仍有定期举办的必要。

 

第七百八十二条 (议事规则)

关于联邦政府的组织和职权行使,联邦宪法及联邦法律未规定的,联邦总理征求联邦政府其他成员意见后,可以制定联邦政府的议事规则。

联邦政府的议事规则应当公布,自公布次日起生效。

联邦政府的议事规则,由联邦总理解释。

【说明】

根据本条规定,联邦法律可以对联邦政府组织和职权行使作出规定;联邦法律未规定的,联邦总理可以制定议事规则。

 

第七百八十三条 (下属机关)

联邦各部会下属机关的设置,联邦宪法或联邦法律未规定的,由联邦总理决定;在不违反联邦宪法、联邦法律和联邦总理决定的前提下,各部部长或各委员会可以自行决定下属机关的设置。

【说明】

本条规定下属机关。


第三节  联邦公务员


【说明】

本节联邦公务员基本制度。

 

第七百八十四条 (联邦公务员)

受雇于联邦、省或其他公法人的人,为联邦公务员;但联邦总统、联邦议员、联邦理事、联邦政府成员、联邦审计院院长和副院长、公法人理事或类似职位的人员、联邦审计院审计员、法官、检察官、军人除外。

【说明】

本条界定联邦公务员。


第七百八十五条 (编制)

联邦政府各部会及其下属机关的联邦公务员人数、职务类型、级别、任期、试用期,除联邦宪法或联邦法律另有规定外,由各部部长或委员会决定。

联邦总统办公室、联邦宪法法院、联邦最高法院、联邦审计院的联邦公务员人数、职务类型、级别、任期、试用期,由联邦法律规定。

其他公法人的联邦公务员人数、职务类型、级别、任期、试用期,根据联邦法律规定的程序确定。

【说明】

本条规定联邦公务员的编制。


第七百八十六条 (招聘)

联邦公务员职位有空缺时,负责任免的机关应当公开发布招聘公告,招聘公告应载明与职位相关的信息以及招聘条件,并给予充分的报名时间。

有下列情形之一的,可以不进行公开招聘,具体由联邦法规范规定:

(一)紧急情况需要招聘联邦公务员,来不及公开招聘的;

(二)符合条件的联邦公务员候选人仅限于特定群体,且对全体候选人进行了适当通知的;

(三)通过升职的方式填补联邦公务员空缺的;

(四)由于机关重组,对联邦公务员进行职务变动的;

(五)由于不同公职之间存在协作关系,在合理情形下,根据联邦法规范规定,由另一名公职人员推荐的;

(六)在其他合理情形下,根据联邦法规范规定,可以不进行公开招聘的。

【说明】

本条规定招聘。


第七百八十七条 (任期)

联邦公务员任期不受限制。但按照第七百八十五条规定的方式,决定设置有固定任期的联邦公务员或者设置为完成特定事务临时任命的联邦公务员的除外。

改变联邦公务员任期的,须经本人同意,由该机关负责人提请联邦公务员委员会决定;但联邦宪法或联邦法律规定该联邦公务员由其他公共机关负责任免的,由该公共机关决定。

【说明】

本条规定联邦公务员的任期。

 

第七百八十八条 (试用期)

任期不受限制的联邦公务员的试用期不得超过一年。

临时联邦公务员,不得设试用期;有固定任期的联邦公务员,试用期不得超过任命期限的六分之一,并且任何情况下不得超过一年。

【说明】

本条规定联邦公务员的任期。

 

第七百八十九条 (同一机关的职务变动)

联邦公务员在同一个机关内部的职务变动,应当经过公务员本人同意,符合新职务的任职资格,并由该机关负责人提请联邦公务员委员会决定,联邦公务员本人是机关负责人的,由直接上级机关负责人提请;但联邦宪法或联邦法律规定该联邦公务员由其他公共机关负责任免的,由该公共机关决定。

联邦公务员在同一个机关内部的升职,有数人符合条件的,应当给每个人平等的机会,并根据事先公布的标准确定人选。

除本人同意外,仅在纪律处分的情况下,方可将联邦公务员降职。

联邦法规范可以对同一个机关内部的职务变动,作出其他限制。

【说明】

本条规定联邦公务员在同一机关的职务变动。

第二款规定升职。所谓升职是指在类型不变的前提下,转变为级别更高的职位。相应的降职,除纪律处分外,不得实施(第三款)。

 

第七百九十条     (不同机关之间的职务变动)

联邦公务员在不同机关之间的职务变动,分别适用各机关联邦公务员任免的规定,并须经联邦公务员本人同意。但由于机关重组在适当范围内进行职务变动的,在不改变联邦公务员报酬、退休金并且对工作地点没有进行重大变更的前提下,不需要联邦公务员要本人同意。

【说明】

本条规定联邦公务员在不同机关之间的职务变动。

 

第七百九十一条 (借调)

联邦公务员任职期间,可以通过借调的方式临时从事其他公职。

联邦公务员借调,须经相关机关负责人同意以及联邦公务员本人同意。具体由联邦法规范规定。

借调仅适用于临时性工作,且在任何情况下,同一名联邦公务员在连续一年期间内借调不得超过九个月,不同的联邦公务员以借调的方式从事同一个职位在连续一年期间内不得超过九个月。

【说明】

本条规定联邦公务员的借调。

 

第七百九十二条 (兼职)

联邦公务员兼职,应以不影响本职工作且与本职工作不存在利益冲突为限。具体由联邦法规范规定。联邦法规范也可以禁止或限制特定的联邦公务员兼职。

【说明】

本条规定联邦公务员兼职。

 

第七百九十三条 (退休)

联邦公务员任期不受限制的,退休年龄为六十周岁,但按照第七百八十五条规定的方式确定了其他退休年龄的除外。

联邦公务员任期不受限制的,距离退休年龄不满五年的,可以申请减少工作时间,具体由联邦法规范规定。

在本人自愿同意的前提下,可以决定推迟联邦公务员退休时间,或者重新任命已退休的联邦公务员,具体由联邦法规范规定。

由于机关重组或者其他正当理由,无法安排任期不受限制的联邦公务员职位,在不影响联邦公务员报酬和退休金的前提下,可以决定联邦公务员提前退休。提前退休的联邦公务员在达到规定的退休年龄之前,可以决定取消退休。

第二款、第三款和第四款的决定,由联邦公务员所在机关负责人提请联邦公务员委员会决定,联邦公务员本人是机关负责人的,由直接上级机关负责人提请